Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas.

Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra providencia judicial – debido proceso. Subtema 1: Pensión de sobreviviente. Aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el caso de servidores del orden territorial. Subtema 2: Debido proceso. Defecto sustantivo. Desconocimiento del precedente. No acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela. Luis Ángel Betancourth Castro solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y a la seguridad social, que consideró vulnerados con la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 17-001-33-33-003-2014-00098- 02. 1.2.

Hechos de la solicitud1. 1.2.1. Luis Ángel Betancourth Castro promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital de Caldas, a la que le correspondió el radicado 17-001-33-33-003-2014-00098-00. 1.2.2. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Manizales dictó sentencia de primera instancia el 14 de mayo de 2020, en la que declaró la nulidad de las Resoluciones HCG-067 y CH 080 del 4 de octubre y 29 de noviembre de 2010, y, condenó a la entidad a reconocer y pagar a favor del señor Betancourth Castro la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, la señora Marleny Velásquez Martínez.

Lo anterior, bajo la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad. 1.2.3. Tanto el demandante como el demandado en el proceso ordinario presentaron recurso de apelación. En sentencia de segunda instancia de fecha 24 de marzo de 1 Escrito de tutela contenido en el índice 002 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado número 0A05D38CC40E711C 64ED829563E59CD5 BD279FF62FB175C7 63B1D0AFF4FB2292.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas revocó la decisión, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda bajo el argumento que para la fecha del fallecimiento de la causante (3 de agosto de 1994) no habían entrado en vigencia los lineamientos y parámetros de la Ley 100 de 1993 para los servidores del orden territorial, lo que solo ocurrió a partir del 30 de junio de 1995.

En consecuencia, no era procedente la aplicación retrospectiva solicitada en la demanda. 1.3. Pretensiones de la acción de tutela. La parte accionante pidió al juez constitucional i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y a la seguridad social; ii) ordenar a la autoridad judicial accionada proferir una sentencia de reemplazo “respetando el precedente judicial y en consecuencia aplicando la ley general sobre la ley especial y teniendo en cuenta los planteamientos expuestos en el recurso de apelación por mi apoderado judicial que tienen que ver con la fecha desde la que se declaró la prescripción”. 1.4.

Argumentos de la solicitud de amparo. Consideró el accionante que el Tribunal Administrativo de Caldas basó su decisión en dos (2) sentencias del Consejo de Estado2 que no son aplicables a su caso particular, pues allí se analizaron situaciones de personas fallecidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y desconoció el precedente establecido por la Corporación para empleados públicos cuyo fallecimiento ha tenido lugar luego del 1 de abril de 1994, pese a que en el proceso ordinario se acreditó que su cónyuge falleció el 3 de agosto de 1994.

Sostuvo que, el Tribunal negó el reconocimiento del derecho pensional bajo el argumento de que el régimen general entró en vigencia para servidores territoriales a partir del 30 de junio de 1995, sin tener en cuenta que se ha reconocido el mismo derecho para miembros de las fuerzas militares y para los docentes oficiales, quienes están expresamente excluidos de conformidad con lo dispuesto en artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical que corresponde a las sentencias del 22 de abril de 20213, 24 de agosto de 20184, 9 de agosto de 20185 y del 30 de mayo de 2019, así como la omisión de la autoridad judicial accionada en cuanto a incluir la motivación que le permitía apartarse. Además, aseguró, “se evidencia es que como ya dijimos, sustentó su decisión en sentencias que no tienen aplicación a mi caso, pues se trata de fallecidos antes del 1 de abril de 1994, cuando todavía no estaba vigente la ley 100 de 1993” – sic -.

Informó ser una persona de la tercera edad, con hipertensión y diabetes lo que le impide acceder al mercado laboral, y requiere el reconocimiento de la pensión para garantizar su mínimo vital. 2 Sentencia del 5 de julio de 2018, número interno 2414-17, y, sentencia de 20 de febrero de 2020, número interno 0691-2016. 3 Radicado No. 25000-23-42-000- 2016-04589-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Radicado No. 47001-23- 33-000-2015-00449-01 C.P. César Palomino Cortés. 5 Radicado No. 54001-23-33-000-2015-00341-01 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5. Trámite en primera instancia. 1.5.1. En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado profirió auto el 19 de octubre de 2023 en el que admitió la acción tutela, y vinculó a la E.S.E. Hospital de Caldas, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al municipio de Manizales, y al Departamento de Caldas. 1.5.2.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público6, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que no tiene la competencia ni la facultad para reconocer pensiones, reliquidarlas o definir controversias entre la E.S.E. Hospital de Caldas y sus extrabajadores, y, por ende, no le es atribuible la vulneración alegada por la parte actora. 1.5.3.

El Juzgado Tercero Administrativo de Manizales7, allegó en medio digital el expediente ordinario, pero, no se pronunció frente a la solicitud de amparo. En igual sentido procedió el Tribunal Administrativo de Caldas8. 1.5.4. El Municipio de Manizales y el Departamento de Caldas, no allegaron pronunciamiento. 1.6. Sentencia de tutela de primera instancia. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 19 de diciembre de 20239, en la que negó la solicitud de amparo constitucional, bajo el argumento de que el Tribunal Administrativo del Caldas consignó en la sentencia censurada el marco normativo que regula el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, para concluir que al caso concreto eran aplicables los lineamientos de la Ley 12 de 1975, cuyos requisitos no fueron acreditados por el señor Luis Ángel Betancourth Castro en el proceso ordinario.

Agregó que, el accionado realizó el análisis de los lineamientos régimen general en pensiones y la aplicación del principio de favorabilidad, sin embargo, esto supone que la norma debe estar vigente para el momento en que se causa el derecho pensional; además, explicó que a la fecha del fallecimiento de la señora Marleny Velásquez Martínez (3 de agosto de 1994), la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente para los servidores públicos del orden territorial, y que, esto ocurrió solo a partir del 30 de junio de 1995.

De otro lado, indicó, que el Tribunal se basó en decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según las cuales, el principio de favorabilidad solo es predicable cuando existen dos o más regímenes que permiten diferentes interpretaciones, lo que no se observó en el caso concreto, dado que las únicas normas procedentes son las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. 6 Documento contenido en el índice 0013 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 17D4DDE9CD1FCE30 7B6CA5989B158FBF 9045A0BDBE3FC409 49C989E5213F5A00 7 Documento contenido en el índice 0014 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. F2426788879E8824 427E4CEBBE7BDB5A 9DC56650843C289C 9E31F039DC998B9D 8 Documento contenido en el índice 0014 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm BF79CB3DF9BB2D1C 6EBCCE78B2BCE757 7D51171C849DDF94 D3A925932A2F1A59 9 Documento contenido en el índice 25 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 A partir de lo anterior, la Sección Segunda, Subsección B, consideró que la sentencia del 24 de marzo de 2023 no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, pues fue proferida de conformidad con la normatividad que regula la materia, apoyada en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 1.7.

Impugnación. El actor presentó escrito de impugnación10 en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2023, en el que solicitó su revocación conforme a las siguientes razones: 1.7.1. Consideró que, no se hizo un análisis de todos los argumentos que expuso en el escrito de tutela ni de las pruebas que aportó, sino que se acogieron todos los argumentos de la sentencia censurada.

Explicó que, la Ley 100 de 1993 derogó todas las normas anteriores y que le son contrarias, dentro de las que se encuentran la Ley 12 de 1975 y la Ley 33 de 1985, por lo que no puede afirmarse que continuaban vigentes, y que eran aplicables para adoptar la decisión en su caso particular; además, “la derogatoria nunca estableció que solo las derogaba desde el 1 de abril de 1994 para los empleados públicos del nivel nacional y las dejaba vigentes para los empleados del nivel territorial” – sic -. 1.7.2.

Afirmó que, la aplicación de las normas anteriores solo es permitida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé el régimen de transición únicamente para efectos de pensión de vejez, mas no para la pensión de sobrevivientes; aunado, la derogatoria no aplicó para los servidores del orden territorial a partir del 30 de junio de 1995 sino que “fue una derogatoria de forma inmediata y general para empleados públicos sin distinción alguna”, acorde a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2008. 1.7.3.

Agregó que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993 para servidores excluidos por el artículo 279, pero no para “las personas que están diferidas en su aplicación solo 14 meses”, pese a que se cumple con el requisito de contar con veintiséis (26) semanas de cotización, como es su caso, pues se probó que la señora Marleny Velásquez Martínez había cotizado por espacio de 13 años y 21 días para el momento de su fallecimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa. La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, pues, Luis Ángel Betancourth Castro es el titular de los derechos que afirmó fueron vulnerados, en su condición de demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la 10 Documento contenido en el índice 30 del expediente digital de tutela de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultaría afectado en relación con sus garantías constitucionales.

En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Caldas, como juez de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la providencia del 24 de marzo de 2023. 2.3. Procedibilidad de la acción. Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general11 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a efectuar pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la parte actora conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial12.

Así, preciso resulta para la Sala de Subsección, examinar si la solicitud de amparo cumple o supera los requisitos generales de procedencia. En cuanto a la inmediatez, se encuentra que la tutela fue presentada dentro de un plazo razonable, esto es dentro del término de seis (6) meses, por cuanto la providencia atacada fue proferida por el accionado el 24 de marzo de 2023, y notificada el 27 de marzo siguiente, mientras que la solicitud de amparo se radicó y repartió el 6 de julio de 202313. 11 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 12 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 13 Índice 001 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Frente al requisito de subsidiariedad, la Sala de Subsección no advierte acerca de la existencia de recurso algún otro de que dispusieran le parte actora para resolver la vulneración de sus derechos, dado que no cuenta con un mecanismo judicial ordinario contra la sentencia de segunda instancia. Finalmente, en relación con el requisito de relevancia constitucional, se observa que los hechos y argumentos expuestos en el libelo petitorio del amparo son claros, concisos y suficientes, en la medida en que sostienen que la sentencia del 24 de marzo de 2023 desconoce el precedente del Consejo de Estado en materia de reconocimiento de pensión de sobreviviente en aplicación del principio de favorabilidad.

En ese orden, también está superado el requisito pues los cargos suponen la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial con vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Tampoco se advierte que el asunto planteado verse sobre la configuración de una irregularidad procesal o que se trate de una tutela contra sentencia de tutela.

En consecuencia, la Sala continuará con el estudio de fondo de la tutela contra providencia judicial. 2.4. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. En particular, se deberá establecer si dicha autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, y tratándose de un servidor público del orden territorial. 2.5.

Caso concreto. 2.5.1. Es preciso indicar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional “(i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada;

(iv) se aparta del precedente judicial – horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso”14. Por precedente se ha entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-830 de 2012.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Específicamente, en sentencia SU-354 de 2017, que citó la Sentencia SU-053 de 201515, la Corte Constitucional definió el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

En relación con el defecto por desconocimiento del precedente, este “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia”16 y que “no obstante, el precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”17.

Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. 2.5.2. El artículo 46 de la Ley 100 de 199318, reguló lo concerniente al reconocimiento de la pensión sobrevivientes de la siguiente manera: “Artículo 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte” El artículo 12 de la Ley 797 de 200319, introdujo una modificación en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional.

Ahora, en relación con la aplicación de los parámetros de la Ley 100 de 1993, el artículo 288 dispuso: 15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 16 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2017. 17 Corte Constitucional, sentencia T-342 de 2016 18 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 19 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley” Por su parte, el parágrafo del artículo 151 de la misma norma establece que, “el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”; la exequibilidad del parágrafo fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-415 de 2014. 2.5.3.

En relación con el precedente jurisprudencial aplicable a la materia, es importante destacar que, en sentencia del 25 de abril de 201320, la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificó la posición que venía asumiendo para la decisión de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que pretendían el reconocimiento de derechos pensionales bajo la aplicación retrospectiva del régimen general en pensiones en razón del principio de favorabilidad e igualdad, y, precisó que la Ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, que, para el caso de la pensión de sobrevivientes es la fecha en que se produce el fallecimiento del afiliado.

Esto, por cuanto aceptar lo contrario iría en contravía del principio de irretroactividad de la Ley derivado de los lineamientos de la Ley 153 de 1887. Además, destacó la mencionada providencia, que por lo general, la Ley sustancial entra a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia pues aún no se encuentran consolidadas, y solo por excepción rige de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, la norma debe precisar lo pertinente, que no es el caso de la Ley 100 de 1993 que en el artículo 151 indica que rige a partir del 1 de abril de 1994, y a partir del 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital.

La tesis de improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigor, se ha mantenido en el tiempo, y se aplica actualmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado uniformemente para decidir demandas relativas al reconocimiento de pensiones de sobreviviente de miembros de la Fuerza Pública21, servidores públicos del orden territorial22, docentes oficiales23, y, servidores de la Rama Judicial24, entre otros. 20 Expediente 76001233100020070161101 (1605-09) 21 Sentencia del 4 de marzo de 2021, Subsección B, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06962- 01(2680-19); sentencia de 20 de noviembre de 2020, Subsección B, Radicación número: 18001-23-33- 000-2018-00098-01(1219-19); sentencia del 17 de julio de 2020, Subsección B, radicación 05001-23- 33-000-2014-01918-01 22 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Subsección B, Radicación número: 05001-23-33-000-2014- 01874-01(1691-18); sentencia del 16 de octubre de 2020, Subsección B, Radicación número: 76001- 23-33-000-2016-00527-01(3606-18); sentencia del 12 de diciembre de 2023, Subsección B, Radicación: 66001-23-33-000-2019-00240-01(1422-2022); sentencia del 5 de octubre de 2023, Subsección A, Radicación: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) 23 Sentencia de 18 de noviembre de 2020, Subsección A, Radicación número: 17001-23-33-000-2016- 00091-01(0229-18); sentencia del 23 de octubre de 2020, Subsección A Radicación número: 17001-23- 33-000-2017-00268-01(4111-19) 24 Sentencia del 13 de agosto de 2020, Subsección A, Radicación número: 52001-23-33-000-2015- 00321-01(3974-16) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.5.4.

De la revisión de las pruebas25 que acompañaron la solicitud de amparo constitucional, encuentra la Sala: 2.5.4.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Manizales dictó sentencia de primera instancia el 14 de mayo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajó el numeral 17001 – 33 – 33 – 002 – 2014 – 00098 – 00, en la que declaró la nulidad de las Resoluciones HCG-067 y CH 080 del 4 de octubre y 29 de noviembre de 2010, y condenó a la E.S.E. Hospital de Caldas a reconocer y pagar a favor del señor Luis Ángel Betancourth Castro la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la señora Marleny Velásquez Martínez, con fundamento en los lineamientos de la Ley 100 de 1993.

En su motivación, el Juez indicó que para el momento del fallecimiento de la causante (3 de agosto de 1994) la Ley 100 de 1993 no cobijaba su situación particular, dado que al tratarse de una servidora del nivel territorial su vigencia operaba a partir del 30 de junio de 1995; por ende, les son aplicables los parámetros del Decreto 1848 de 1969, que prevé el cumplimiento de veinte (20) años de servicio.

Precisó que, para el 3 de agosto de 1994, la causante contaba con 13 años y 20 días de servicio por lo que no cumplió con los requisitos del mencionado Decreto, pero que, no obstante, a partir del 1 de abril de 1994 se encontraba en vigencia de la Ley 100 de 1993 lo que permitía -por favorabilidad- reconocer el derecho, pues el régimen general prevé un tiempo de cotización de veintiséis (26) semanas. 2.5.4.2.

La decisión fue apelada por ambas partes. En sentencia del 24 de marzo de 2023 (censurada), el Tribunal Administrativo de Caldas la revocó, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Expuso el Tribunal que, en razón de la fecha del fallecimiento de la señora Marleny Velásquez Martínez, era la Ley 12 de 1975 la que regulaba el reconocimiento pensional que demandó el señor Luis Ángel Betancourth Castro, y consideró improcedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la sentencia T - 730 de 2014 de la Corte Constitucional que abordó el estudio de la diferencia entre el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa, así como en la sentencia del 25 de abril de 2013 mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificó su posición frente al tema, para indicar que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho; además, que dicha fue reiterada en sentencias emitidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho del 5 de marzo de 201526, del 5 de julio de 201827, del 20 de febrero de 202028, y en fallo de tutela del 21 de abril de 201629.

A partir de este marco normativo y jurisprudencial, el accionado analizó las pruebas del expediente ordinario para concluir que, como el fallecimiento de la causante tuvo lugar el 3 de agosto de 1994, no aplicaba por retrospectividad la Ley 100 de 1993. Así, dado que el sistema general de pensiones para los empleados del orden territorial entró en vigencia 30 de junio de 1995 concluyó: “estima este Tribunal que en el 25 Contenidas en el índice 001 del expediente digital de primera instancia Samai, con certificado número 0A05D38CC40E711C 64ED829563E59CD5 BD279FF62FB175C7 63B1D0AFF4FB2292. 26 Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00772-01(0328-14) 27 Radicación número: 44001 23 33 000 2015 00141 01 (2414-17 28 Radicación 05001-23-33-000-2015-00627-01 (0691-2016) 29 Radicación número: 44001 23 33 000 2015 00141 01 (2414-17) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 presente caso no resulta procedente su aplicación en virtud del principio de favorabilidad”. 2.5.5.

Teniendo en cuenta lo anterior, y contrario a como lo consideró el accionante en la solicitud de amparo y en la impugnación, no se advierte la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia del 24 de marzo de 2023, dado que las razones que fundamentaron la improcedencia de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 corresponden a la rectificación adoptada en la sentencia del 25 de abril de 2013 en la que se precisó que la norma aplicable al derecho pensional reclamado, es la que se encuentra vigente al momento que dicho derecho nace.

Es pertinente aclarar que la tesis de improcedencia de aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones es la que constituye el precedente jurisprudencial en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para situaciones especiales como la que describe la actora en el escrito de tutela, además, como se indicó en el punto 2.5.3 de esta providencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre en la especialidad laboral, ha mantenido en el tiempo la tesis adoptada a partir de la sentencia del 25 de abril de 2013 para definir las pretensiones de asuntos judiciales promovidos en relación con este derecho.

Las decisiones judiciales citadas por el Tribunal Administrativo de Caldas como fundamento de la sentencia censurada, a pesar de abordar el estudio del reconocimiento de la pensión de sobreviviente para los beneficiarios de servidores públicos excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública30, tiene fundamento en el precedente creado a partir de la sentencia del 25 de abril de 2013, y por ende, no puede afirmarse un defecto sustantivo en la decisión, pues como se indicó en precedencia, esta Corporación ha aplicado esta tesis en forma uniforme para decidir casos relacionados con docentes oficiales, miembros de la fuerza pública, servidores judiciales, e incluso, empleados territoriales, precisando que la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante.

Concretamente, en relación con el nivel territorial, la Sección Segunda ha reiterado31 la improcedencia de aplicar en forma retrospectiva los lineamientos de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento pensional, cuando el análisis del caso particular ha concluido que la norma no se encontraba vigente para el momento del fallecimiento del causante, tal y como sucedió con el asunto puesto en conocimiento de la jurisdicción por el aquí accionante, dado que para el 3 de agosto de 1994, fecha de fallecimiento de la señora Marleny Velásquez Martínez – quien fungía como empleada territorial –, las disposiciones del sistema general en pensiones no habían entrado en vigencia para su caso particular, por expresa disposición del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 – declarado exequible por la Corte Constitucional -. 2.5.6.

El análisis efectuado en precedencia desvirtúa los argumentos de la parte actora, pues no es cierto que la Ley 100 de 1993 haya derogado las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, dado que, se reitera, sus parámetros entraron en vigencia para los 30 Por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 31 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Subsección B, Radicación número: 05001-23-33-000-2014- 01874-01(1691-18); sentencia del 16 de octubre de 2020, Subsección B, Radicación número: 76001- 23-33-000-2016-00527-01(3606-18); sentencia del 12 de diciembre de 2023, Subsección B, Radicación: 66001-23-33-000-2019-00240-01(1422-2022); sentencia del 5 de octubre de 2023, Subsección A, Radicación: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03707-01 Accionante: Luis Ángel Betancourth Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 empleados territoriales a partir del 30 de junio de 1995, además, no encuentra relevancia para la decisión del presente asunto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la sentencia censurada se basó el estudio de la aplicación retrospectiva de la norma, y no en los efectos del régimen de transición. De otro lado, las patologías del accionante que fueron alegadas con la solicitud de amparo, soportadas en el historial clínica que la acompañó, no tienen la fuerza suficiente para acreditar la afectación del mínimo vital y del derecho a la seguridad social, pues, debe tenerse en cuenta que desde el fallecimiento de la causante (3 de agosto de 1994) y la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (año 2010)32, transcurrieron aproximadamente 16 años, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales. 2.5.7.

Con las razones expuestas en precedencia, la Sala encuentra que la sentencia del 24 de marzo de 2023 no desconoció el precedente que en la materia ha establecido el Consejo de Estado y, en consecuencia, no se avizora la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Aunado, tampoco se probó lesión de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, motivos por los cuales, se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de diciembre de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SFGS 32 Se toma directamente del escrito de la demanda ordinaria y de la sentencia de primera instancia, aclarando que allí solo se indicó que la petición se radicó en el año 2010, y no fue aportada la copia de la petición con el sello de recibido.