w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: SANDRA LILIANA CAMACHO RODRÍGUEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DEPORTES - COLDEPORTES Tema: LEY 1437 DE 2011. EXCEPCIONES PREVIAS. INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – CADUCIDAD – PRESCRIPCIÓN. RECURSO DE APELACIÓN AUTO Procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el Instituto Colombiano de Deportes - Coldeportes, a través de apoderado, contra la providencia proferida en audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante la cual, se declaró no probadas las excepciones de «indebida escogencia del medio de control, caducidad y prescripción» propuestas por Coldeportes. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Sandra Liliana Camacho Rodríguez, a través de apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Colombiano de Deportes – Coldeportes, con las siguientes pretensiones: «1. Es nulo el acto administrativo contenido en la decisión negativa adoptada por COLDEPORTES en la comunicación del 20 de mayo de 2015 en cuanto no accedió a las peticiones formuladas en el escrito del 4 de mayo de 2015 (sic), al decir que “ no se entiende su petición, lo anterior de acuerdo a que usted no fue funcionaria de Coldeportes, ya que su vínculo con la entidad se limitó a contratos de prestación de servicios cumpliendo obligaciones previstas en el contrato.’’.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2. A título de restablecimiento del derecho, condénese al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL DEPORTE, LA RECREACIÓN, LA ACTIVIDAD FIISCA(sic) Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE – COLDEPORTES, a reconocer y pagar el auxilio de cesantía, sus intereses junto con la sanción por no pago, la sanción por la no consignación de la cesantía conforme al artículo 99 de la ley(sic) 50 de 1990, las primas legales de servicio, las primas de navidad, las vacaciones y su prima, la bonificación por servicios prestados, la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones que se reclaman, la devolución de los aportes a la seguridad social hechos directamente por la demandante y la indemnización por despido sin justa causa durante el lapso comprendido entre el 12 de mayo de 2009 y el día en que se cancelen en forma definitiva dichas acreencias laborales. 3.

Igualmente se ordene pagar los anteriores conceptos debidamente indexados o actualizados. 4. Que se condene al demandado al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.» 1 La demandante adujo que fue vinculada desde el año 2009 al 2012 a Coldeportes por medio de diferentes contratos de prestación de servicios, cumpliendo funciones propias del cargo de abogada asesora y teniendo una subordinación permanente por parte de su empleador.

Por medio de solicitud presentada el día 4 de mayo de 2015 2 la señora Sandra Liliana Camacho Rodríguez requirió a Coldeportes para hacer efectivo el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, sin embargo, mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2015 3 la entidad dio respuesta a la solicitud, exponiendo que no se entendía la petición, pues ella no había sido funcionaria de Coldeportes y que su vínculo se limitó estrictamente a prestar servicios, según cada contrato suscrito.

Mediante auto del 19 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ordenando notificar al Instituto Colombiano de Deportes – Coldeportes, el cual, por medio de escrito allegado el 9 de febrero de 2019 4, presentó contestación de la demanda proponiendo entre otras, las excepciones de indebida escogencia del medio de control judicial, caducidad y prescripción, pues en su concepto el medio de control que debió incoar era el de controversias contractuales.

2. DECISIÓN APELADA 1 Folio 156 y 157 del expediente. 2 Folio 23 del expediente 3 Folio 22 del expediente 4 Folio 191 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, a través de audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2018, declaró no probada las excepciones de indebida escogencia del medio de control, caducidad y prescripción, indicando lo siguiente: «Respecto al error en la escogencia del medio de control (…) la anterior excepción no tiene vocación de prosperidad, pues si bien la demandante suscribió sendos contratos de prestación de servicios con Coldeportes (…) en esta oportunidad no se están controvirtiendo aspectos propios de tal relación contractual sino lo que se trata por la parte actora es desvirtuar la presunción legal según la cual dicha figura no genera relación laboral, motivo por el cual debe establecerse por el despacho si dicha relación se causo o no y es un aspecto que entonces es ventilado de manera idónea al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5 La señora Sandra Liliana Camacho Rodríguez elevó ante Coldeportes, el 4 de mayo de 2015, una petición con el fin de que se le reconocieran, liquidaran y pagaran las acreencias laborales que devengaba el personal de planta de la entidad, la cual fue resuelta mediante Oficio 04640 de 20 de mayo de 2015, sin que exista certeza de la fecha en la que se le notificara tal decisión tomada en el oficio que se acaba de mencionar.

Ha sostenido el Consejo de Estado que en estos eventos donde no exis te certeza respecto de la notificación del acto administrativo demandado, se entiende surtida la notificación por conducta conc luyente cuando se presenta la respectiva solicitud de conciliación prejudicial, que para el presente caso se dio el 1 de septiembre de 2015, por tanto habiéndose surtido la audiencia el 12 de noviembre del mismo año y presentado la demanda el día siguiente, esto es, el 13 de noviembre de 2015, según consta en la hoja de reparto a folio 156 no transcurrieron los tres meses con que contaba l a actora para presentar la demanda judicial(…) En lo que respecta a la prescripción de acreencias a entendido la sala mayoritaria que como las prestaciones sociales prescriben en tres años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del código de procedimiento laboral y mientras ese derecho de carácter sustantivo no haya prescrito, como es en el caso que nos ocupa, no se puede aducir que existe prescripción de la acción porque ello seria privilegiar el término de caducidad, que como se dijo antes tampoco se ha presentado en el asunto bajo análisis.

Y adicionalmente, en el presente asunto se esta solicitando el reconocimiento y pago de aportes pensionales que como se sabe son imprescriptibles. (…)» 6

3. RECURSO DE LA APELACIÓN Respecto a la indebida escogencia del medio de control: El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación argumentando que la demandante ha tomado para iniciar el medio de 5 Minuto 3:38 a 4:33 del CD de la audiencia inicial 6 Minuto 14:11 a 18:24 del CD de la audiencia inicial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia control de nulidad y restablecimiento un comunicado de Coldeportes del cual no se puede predicar un acto administrativo, en el entendido que «el mismo no crea, ni otorga ni quita derechos que es lo que constituye la identificación de un acto administrativo» y la respuesta emitida por Coldeportes es un comunicado sin que llene los requisitos para ser un acto administrativo.

Aseveró que se debió demandar «los contratos de prestaciones de servicios porque son en ellos en donde se dejaron sentados el reconocimiento de unos derechos como tal (…) hay para cada uno de ellos un acta de liquidación y un paz y salvo que emite la contratista, y se cree que se quiere es revivir un término demandando es esa respuesta que dio Coldeportes.» Adujo también que la acción de nulidad y restablecimiento de derecho tuvo como fin «interrumpir la caducidad que obra frente al medio de controversias contractuales valiéndose de un medio de control que no tiene que ver (…) No es potestativo acudir a algún medio determinado, sino el especifico que el legislador lleg ó a estipular para determinada situación.» 7 Respecto a la caducidad: La motivación del despacho para no decretarla es darle el tratamiento de un verdadero acto administrativo al oficio que están aportando en este medio de control y (…) ese oficio que han demandado no tiene las características de acto administrativo, ya se ha dicho, por no crear ni quitar derechos, sino simplemente una comunicación en donde están diciendo que es confusa la petición que esta haciendo (…).

Al no dársele la categoría a ese oficio como acto administrativo inmediatamente procedería la excepción del medio de escogencia porque nos veríamos involucrados al argumento que hemos tenido para plantear estas excepciones previas que es la de avocarnos a las actas de liquidación y paz y salvo de cada uno de los contratos, y el medio de control que se hubiera tenido que invocar sería el de controversia contractual y por supuesto que desde el 2012 al 2015 en que instauro inicialmente la solicitud de conciliación prejudicial y posteriormente la demanda pues ya habría caducado suficientemente esa acción, ese medio de control como tal (sic) y por la misma razón los argumentos siguen siendo los mismos. 8 7 Minuto 5:00 a 13:34 del CD de la audiencia inicial. 8 Minuto 18:34 a 26:13 del CD de la audiencia inicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra la providencia de l 30 de mayo de 2018, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. 2. Problema jurídico. Corresponde determinar si en el presente caso, la señora Sandra Liliana Camacho Rodríguez eligió el medio de control correcto para reclamar sus exigencias y verificar si operaron los fenómenos la caducidad y prescripción, teniendo en cuenta que la controversia gira en torno a la declaratoria de un contrato realidad.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente: i) Procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dentro de sus funciones, el legislador ha instituido varios medios de control que permiten que el ciudadano acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de salvaguardar los derechos e intereses particulares, generales o colectivos y hacer prevalecer el orden jurídico que regula cada situación. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, dispuso la procedencia para todo aquel ciudadano que vea conculcados sus derechos subjeti vos contemplados en una disposición superior a través de la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, por lo que con dicho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia mecanismo no solo se persigue la nulidad del acto que afectó los derechos sino el restablecimiento del mismo y la reparación del daño. El texto de la aludida normativa es el siguiente:

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Indica el citado precepto que quien puede acudir en demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la persona directamente afectada con los efectos jurídicos del acto administrativo emitido por la administración, siendo entonces ún icamente el titular del derecho transgredido el interesado en el restablecimiento del mismo, cuya oportunidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo estará condicionada a un término legal. ii) Caducidad Entendida por esta Corporación como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado.

En ese sentido, ha precisado este colegiado que el acce so a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho sustancial y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial en cualquier tiempo; pues la caducidad produce la extinción del derecho de acción por el transcurso del tiempo, por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley.

Al respecto la Corte Constitucional 9 se ha referido sobre este asunto de la siguiente forma: 9 Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad.

Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro de l cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas po r la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.» En materia de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011, dispuso la oportunidad para presentar la demanda: Artículo 164.

La demanda deberá ser presentada. «[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opera la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día sigui ente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]».

Conforme al contenido de este articulado, se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 21 10 de la Ley 640 de 2001 y 3 11 del Decreto 1716 de 2009. 10 Ley 640 de 2001.

Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las const ancias a que se refiere el artículo 2°. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra pr imero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 11 Decreto 1716 de 2009. Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ahora bien, no se encuentran sometidos al término previsto d e caducidad los asuntos que versen sobre prestaciones periódicas, en vista que el legislador estableció en el numeral 1.º, literal C del aludido artículo 164 del CPACA 12, que la demanda podría ser presentada en cualquier tiempo cuando se controviertan aquellos actos que las reconozcan o nieguen parcial o totalmente.

En ese sentido, la jurisprudencia 13 de esta corporación ha precisado que para determinar tal connotación en las reclamaciones que traten sobre acreencias de tipo laboral, debe atenderse a la vig encia de la relación laboral, pues en la medida en que permanezca activa, continúa la regularidad en los pagos que percibe el trabajador y la prestación adquiere el carácter de periódico, condición que se pierde una vez se concluye el nexo laboral y, en consecuencia, se tendría en cuenta los términos antes mencionados para acudir a la jurisdicción 3.

Caso concreto. Una vez realizadas las anteriores consideraciones, en el presente caso la señora Sandra Liliana Camacho Rodríguez, actuando por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, demandó el Oficio núm. 04640 del 20 de mayo de 2015, emitido por Coldeportes, en el cual se daba contestación a la reclamación administrativa que realizó el 4 de mayo de 2015 para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que consideraba merecer. tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. 12 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. 13 Auto Consejo de Estado, M.P. Suárez Vargas, Rafael Francisco, radicado: 76001 23 33 000 01502 01 (3353-2018) de 6 de febrero de 2020, actor: Alba Inés Jiménez Vásquez.

Auto. M.P Hernández Gómez, W illiam, radicado: 05001 23 33 000 2014 02240 01 (1215-2015) de 20 de septiembre de 2018, actor: Fresia Milena Penagos Berrio. Auto. M.P. Palomino Cortés, César, radicado: 68001 23 33 000 2014 00265- 01 (2278-2015) de 20 de septiembre de 2018, actor: Universidad Industrial de Santander. Sentencia, M.P. Perdomo Cuéter, Carmelo, radicado: 25000 23 25 000 2011 00114 01 (0767-2014) de 29 de junio de 2017, actor: Jhon freddy Martínez Sanabria Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En el expediente se observa que el documento que da respuesta a la solicitud presentada, no corresponde a uno de carácter general, sino por el contrario, se trata de una determinación por parte de Coldeportes de carácter particular y concreto, que contiene una respuesta negativa frente al reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, al pago y reconocimiento de las prestaciones sociales.

Frente al acto administrativo, esta corporación ha referido que es toda manifestación de la voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de sus funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos. 14 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) Declaración unilateral, ii) Que se expida en el ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera d e sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa, iii) Que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante 15 También se ha precisado por la Sección Quinta de esta Corporación que «el sistema colombiano no exige formalidades determinadas para la conformación del acto administrativo, de tal manera que puede ser verbal, escrito y hasta simbólico.

Lo único importante es que reúna los requisitos esenciales que la doctrina y la jurisprudencia le han venido indicando, esto es que sea una declaración de la voluntad administrativa con consecuencias jurídicas» 16(subrayado fuera del texto) Por lo anterior, este despacho considera que dicho documento, a través del cual se dio respuesta a la solicitud del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cumple con los requisitos pretendidos, dado que es una respuesta unilateral expedida conforme a la función administrativa que ejerce la entidad y va encaminada a negar y poner de presente la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 2000-0057-01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 Consejo de Estado, Consejero ponente Rafael E. Ostua de Lafont, Sentencia de 31 de marzo de 2005, expediente 11001032400019990247701, 16 Consejo de Estado.

Consejero Ponente: Roberto Medina López. Sentencia de 25 de febrero de 1999, Radicación número 2074. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia presunta inexistencia de la relación laboral, la cual, por consecuencia, tiende al no reconocimiento de las prestaciones laborales lo cual conduce a producir un efecto jurídico.

Anudado a lo anterior, se encuentra que al considerarse la respuesta de Coldeportes un acto administrativo que produce efectos jurídicos, lo hace susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque como bien se ha dicho, el medio de control persigue la anulación de la manifestación de la administración que produjo violación de algún derecho y a su vez el restablecimiento del mismo.

Ahora bien, el artículo 180 numeral 6.° de la Ley 1437 de 2011 establece sobre la decisión de las excepciones previas en la audiencia inicial, que «el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva».

Lo anterior refiere que, dentro de las reglas estipuladas por el legislador en el desarrollo de la audiencia inicial, el magistrado ponente tiene la facultad para decidir sobre las excepciones previas, como también de la caducidad, así como de terminar el proceso cuando a ello haya lugar. No obstante lo señalado, la Sección Segunda de la corporación mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 17, sentó su postura en el sentido de indicar que cuando se controvierte la existencia de una relación laboral, la decisión sobre la excepción de caducidad debe diferirse hasta la sentencia; al respecto se dijo: «[…] iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad por su carácter de imprescriptibles y de prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, literal c, del CPACA). […] vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado: 23001 -23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabaja dor. […]».

Lo precedente refiere que en razón a que los aportes pensionales son imprescriptibles y su naturaleza es periódica, están exentos del fenómeno jurídico de la caducidad. Se explicó en la aludida providencia que a esa conclusión llegó, luego de hacer una interpretación cuidadosa de los mandatos superiores, en los siguientes términos: «[…] i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política 18, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servi cios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad 19. 18 Ha dicho la Corte Constitucional que «La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas.

Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.

Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las perso nas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley » (sentencia C-836 de 2001). 19 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del b loque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia […]» Se consideró que la administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, porque «ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo».

Por lo cual se sostuvo que: «[…], en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión 20 en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “ La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores ” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).[…]».

De forma que cuando se origina un pleito por contrato realidad, el juez debe resolver las exceptivas de prescripción y caducidad, en la sentencia, pues al estar incurso un posible futuro derecho pensional, que tiene una condición periódica e imprescriptible, aquellas instituciones le son inaplicables, situación por la que es necesario llegar a comprobar y estudiar, si efectivamente se dieron los elementos que configuraran una verdadera relación laboral, luego determinar las prestaciones sociales a Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretac ión del principio de progresividad;

(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. 20 Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05534-01(0056-2019) Demandante: Sandra Liliana Camacho Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia las que se tendría derecho para posteriormente verificar si operó alguna de las figuras procesales mentadas frente a cada uno de los emolumentos pretendidos en el asunto.

Por lo cual, solo hasta el momento en que puede ser abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, es que es posible establecer si la administración adeuda al sistema integral de seguridad social los aportes a pensión, por ello, como están incursos derechos pensionales, el pronunciamiento sobre la caducidad como de la prescripción, debe diferirse para la etapa del fallo.

Así las cosas, el despacho acompaña la postura del Tribunal de que la excepción de caducidad debe resolverse en la sentencia. Así las cosas, este Despacho confirma la decisión contenida en la providencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante la cual, declaró no probadas las excepciones de caducidad, prescripción e indebida escogencia del medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO. – CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A en audiencia de fecha 30 de mayo de 2018, por medio de la cual se declaró no probadas las excepciones de «indebida escogencia del medio de control, caducidad y prescripción» formuladas por el apoderado del Instituto Colombiano de Deportes – Coldeportes.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero Ponente