Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez Santos Demandado: Municipio de Rionegro, Santander.
Temas: Aportes a pensión. Cálculo actuarial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 19 de marzo del 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.
La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana Mercedes Gómez Santos, por medio de apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a obtener la declaratoria de nulidad del Oficio del 31 de octubre del 2016, expedido por el municipio de Rionegro, Santander, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1986, hasta el mes de marzo del 2003 [sic].
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la parte demandada pagar, ante Colpensiones, los aportes a pensión a favor de la señora Ana Mercedes Gómez Santos por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1986 y el mes de marzo del 2003 [sic]; (ii) condenar al municipio de Rionegro, Santander, al pago de costas o agencias en 2 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ana Mercedes Gómez prestó sus servicios como docente al municipio de Rionegro, Santander, entre el 2 de febrero de 1984 y el mes de marzo del año 2003, a través de sendos contratos de prestación de servicios. Por medio de sentencia del 8 de noviembre del 2007, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado a través de fallo del 18 de febrero del 2010.1 ii) En el citado proceso judicial no se solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema pensional, lo que quiere decir que el deber legal de efectuar aportes al sistema pensional por parte del municipio de Rionegro permanece insatisfecho. iii) El 9 de septiembre del 2016, la demandante interpuso una solicitud ante la entidad territorial con el propósito de que se efectuaran los pagos por concepto de aportes a pensión, petición que fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio del 31 de octubre de ese mismo año, decisión sobre la cual no se concedió la oportunidad de interponer ningún tipo de recurso, por lo que se entiende agotado el procedimiento en sede administrativa. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se citaron los artículos 1, 4, 13, 48, 53 y 229 de la Constitución Política de 1991; 9 y 33 de la Ley 797 del 2003; 3 del Decreto 1887 de 1994; y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 del 2003. Como concepto de la violación la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El artículo 3 de la Ley 797 del 2003 impone en el empleador la obligación de afiliar al sistema pensional a todas las personas que se encuentren vinculadas por 1 Según las pruebas del proceso, el radicado de aquel es 68001 23 15 000 1998 01627 00. 3 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez contrato de trabajo, indistintamente si las labores de desempeñan en el sector público o en el privado. ii) El Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, en fallos del 8 de noviembre del 2007 y del 18 de febrero del 2010, respectivamente, establecieron que entre la señora Ana Mercedes Gómez y el municipio de Rionegro existió un vínculo de carácter laboral entre el año 1986 y el 2003, en la que se desconoció lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. iii) De la existencia de la relación laboral que fue declarada en sede judicial se desprende la obligación que tiene el municipio de Rionegro de efectuar los aportes al sistema pensional en favor de la demandante, para lo cual debe acudirse a lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, que en su literal d estipula que se tendrá en cuenta «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador» [sic]. iv) En caso de incumplimiento en el pago de aportes al sistema pensional, la norma prevé que el empleador puede, a través de la figura del cálculo actuarial, cumplir con las cotizaciones atrasadas de modo que pueda garantizarse al trabajador la cobertura del riesgo de vejez, afirmación que se respalda en decisiones de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitidas el 30 de julio del 2009 y 4 de marzo del 2010.2 1.2.
Contestación a la demanda Por medio de memorial visible en los folios 126 al 129 del archivo del cuaderno principal del expediente digital en el índice 2 del portal Samai, el municipio de Rionegro, Santander se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) En la demanda no se especificó si la señora Ana Mercedes Gómez, mientras laboró como contratista, efectuó el pago completo de los aportes al sistema pensional, evento que podría presumirse al ser un requisito para el desembolso de 2 La parte demandante no aportó radicado o información adicional que permitiera identificar los antecedentes judiciales que invoca. 4 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez sus honorarios, o si lo hizo solo en la cuantía del 4 % que impone la norma al trabajador, es decir que no hay claridad sobre el porcentaje que se reclama por ese concepto al ente municipal, precisión que reviste gran importancia según lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto del 2016, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter.3 ii) La parte demandante no allegó certificaciones sobre el estado de sus cotizaciones a pensión expedidas por Colpensiones, falencia que configura la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues no se cumplió con el mandato del numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 del 2011 respecto de expresar lo pretendido con precisión y claridad. iii) Finalmente, propuso la excepción de prescripción del derecho reclamado, al considerar que, como la demandante debió cumplir con el pago completo de sus aportes a pensión mientras laboró como contratista del municipio de Rionegro, lo pretendido en esta oportunidad es un reembolso del porcentaje que le correspondería pagar al empleador, lo que puede entenderse como una obligación ordinaria que no guarda una relación directa con su derecho pensional y para cuyo reclamo cuenta con un plazo de 10 años para la acción ordinaria o de 5 para la ejecutiva, los cuales ya estarían vencidos debido a que la relación laboral finalizó en el año 2003. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander decidió el presente proceso en primera instancia por medio de sentencia del 19 de marzo del 2021, en la que declaró la nulidad del Oficio del 31 de octubre del 2016 y ordenó a la parte demandada lo siguiente: […] [afiliar y cancelar] los aportes a nombre de Ana Mercedes Gómez Santos que haya lugar de acuerdo a los honorarios establecidos en los contratos reconocidos (ingreso base de cotización) en las sentencias de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y segunda instancia, emanada del Consejo de Estado, los aportes correspondientes se consignaran a Colpensiones donde se encuentra afiliada la demandante, teniendo en cuenta el porcentaje en que debe cubrir el empleador en [el] Sistema de Seguridad Social – subsistema de pensiones.
Los argumentos de la anterior decisión fueron los siguientes: 3 No se indicó radicado de la sentencia invocada. 5 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez i) A través de una serie de sentencias judiciales se declaró la existencia de una relación laboral entre la señora Ana mercedes Gómez y el municipio de Rionegro, Santander, condena que dio origen al pago de una suma de $ 69.839.561 por concepto de reparación del daño, indemnización, indexación e intereses moratorios que fueron desembolsados en favor de la demandante en cumplimiento de la Resolución 276 del 10 de diciembre del 2014. ii) En las sentencias aludidas no se emitió pronunciamiento alguno respecto de la afiliación y aportes al sistema pensional, omisión que no releva al ente demandado de sus obligaciones legales en materia laboral.
El argumento utilizado por la parte accionada en sede administrativa para negarse a efectuar el pago de los aportes a pensión de la señora Gómez Santos radica en una supuesta prescripción de lo pedido, en razón del tiempo transcurrido entre la sentencia de segunda instancia de aquel proceso, que data del 18 de febrero del 2010, y la fecha de radicación de la reclamación administrativa que tuvo lugar el 9 de septiembre del 2016. iii) Según lo ha manifestado el Consejo de Estado4 el fenómeno de la prescripción es inoperante frente al pago de aportes a pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales y los principios de no regresividad, progresividad e in dubio pro operario; la anterior posición jurisprudencial debe interpretarse, en este caso, en conjunto con la falta de pruebas relacionadas con la afiliación, por parte del empleador, de la demandante al sistema pensional, lo que permite concluir que el municipio de Rionegro no cumplió con el deber que sobre el particular le impone la norma. iii) Tal como lo ha explicado la Corte Constitucional5 en caso de incumplimiento por parte del empleador en relación son la afiliación al sistema de seguridad social de sus trabajadores, aquel debe subsanar dicha obligación con el pago del pasivo que será liquidado por la administradora de pensiones bajo la aplicación del correspondiente calculo actuarial.
En consecuencia, el ente territorial accionado tiene la obligación constitucional y legal de pagar los aportes a pensión por el periodo durante el cual se declaró la existencia de una relación laboral [en el 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto del 2016. Radicado 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15) 5 Corte Constitucional, sentencia SU-226 del 2019. 6 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez proceso con radicado 68001 23 15 000 1998 01627 01]. 1.4.
El recurso de apelación El municipio de Rionegro, Santander, por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de acuerdo con las siguientes razones de disentimiento:6 i) Si lo pretendido por la demandante son los aportes pensionales dejados de cotizar, o un aparte de ellos, entonces no se estaría frente a una solicitud relacionada con la seguridad social, sino de un crédito a su favor al que debe aplicarse lo previsto en el artículo 8 de la Ley 791 del 2002, en la que se indica que «la acción ejecutiva se prescribe por 5 años y la ordinaria por 10». ii) La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de julio del 2003, radicado 19557, indicó lo siguiente: no obstante, explicó que el reclamo del trabajador podía hacerse desde la fecha de consolidación de su derecho pensional -10 de junio de 1998- y que, por lo mismo, desde dicho momento comenzaba a contarse el término de prescripción. En ese orden, advirtió que en este caso el reclamo escrito al empleador se había presentado el 20 de abril de 1999, mientras que la demanda lo había sido el 3 de julio de 2002, después de los tres años consagrados en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que se había configurado la excepción propuesta. iii) El objeto de la presente demanda ya fue discutido en otro proceso, en el que tanto el Tribunal Administrativo de Santander como el Consejo de Estado declararon la existencia de una relación laboral ente el municipio de Rionegro y la señora Ana Mercedes Gómez, lo que quiere decir que se encuentra configurada la cosa juzgada, debido a que entre las partes ya se presentó un litigio sobre las mismas pretensiones. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. 6 Memorial en archivo denominado «06. Recurso de apelación» visible en la carpeta «memoriales» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 7 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el municipio de Rionegro Santander, tiene o no la obligación de efectuar los aportes a pensión en favor de la señora Ana Mercedes Gómez Santos, por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1986 y el 30 de marzo del 2003, en el cual se declaró la existencia de la hoy denominada relación laboral encubierta por medio de las sentencias judiciales dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001 23 15 000 1998 01627 00. 2.2.
Marco normativo Sobre los aportes al sistema de seguridad social en pensión derivados de la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter fijó una serie de aspectos o circunstancias a tener en cuenta para efectos de analizar aquellos casos en los que se pretenda la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente; si bien en el proceso de marras no se estudia dicho aspecto, debido a que ello ya fue declarado en otro proceso judicial que hizo transito a cosa juzgada, la citada sentencia cobra gran relevancia en relación con los aportes a pensión derivados de la aludida declaratoria, pues estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en esta clase de asuntos.
Los lineamientos jurisprudenciales son los siguientes: 7 Constancia en el índice 9 de Samai. 8 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el 9 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. vii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. viii) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se establece lo siguiente: i) La señora Ana Mercedes Gómez Santos, entre otros, interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Rionegro, Santander, con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral con ocasión del desempeño de labores docentes en la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 2 de febrero de 1984 y que, como consecuencia de ello, se reconocieran «los salarios y prestaciones conforme a su grado en el escalafón nacional docente».
La anterior demanda fue radicada con el consecutivo 68001 23 15 000 1998 01627 00 y decidida, en primera instancia, el 8 de noviembre del 2007 por el Tribunal Administrativo de Santander que: (a) declaró la nulidad del acto demandado; (b) declaró la existencia de una relación laboral entre los demandantes y el municipio de Rionegro, Santander;
(c) ordenó la liquidación y 10 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez pago de las prestaciones sociales con base en el valor pactado en el contrato de prestación de servicios; (d) declaró la prescripción de los derechos [sic] respecto de los periodos correspondientes a órdenes o contratos de prestación de servicios anteriores al 7 de mayo de 1995.8 Del estudio de la sentencia se advierte que no se analizó lo relativo a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. ii) El 18 de febrero del 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001 23 15 000 1998 01627 01, en el sentido de: (a) revocar la prescripción trienal declarada por el Tribunal, por lo que ordenó el reconocimiento, no a partir del 7 de mayo de 1995, sino, en el caso de la señora Ana Mercedes Gómez Santos entre el 2 de febrero de 1984 y el 30 de marzo del 2003, fecha hasta la que se probó la prestación del servicio.
Además, (b) adicionó el fallo recurrido para ordenar también el pago, a título de indemnización, de las vacaciones no remuneradas; y (c) confirmó en lo demás la sentencia apelada. Finalmente, debe decirse que no se abordó lo relacionado a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.9 iii) El 10 de diciembre del 2014, el municipio de Rionegro, Santander, profirió la Resolución 276, por medio de la cual cumplió la orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado, descritas en los numerales i y ii, y pagó a la demandante la suma de $ 69.839.561 por concepto de «reparación del daño, indemnización, indexación e intereses moratorios». iv) El 26 de noviembre del 2015, la Secretaría de General y del Interior del municipio de Rionegro, Santander, certificó que la señora Ana Mercedes Gómez Santos prestó sus servicios como educadora entre febrero de [1984] y marzo del 2003. 8 Folios 9 al 40 del cuaderno principal en la carpeta denominada «expediente digital» del archivo del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 9 Folios 42 al 75 del cuaderno principal en la carpeta denominada «expediente digital» del archivo del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 11 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez v) El 24 de agosto del 2016, Colpensiones expidió una certificación en la que da cuenta que la señora Ana Mercedes Gómez Santos se encuentra afiliada a esa administradora de pensiones desde el 1 de abril de 1997, pero que para el momento de expedición de ese documento se encontraba «inactiva».
En el documento también aparece unos ítems denominados «detalle de periodos reportados por entidades del sector público que no cotizaron al ISS hoy Colpensiones» y «resumen de tiempos públicos no cotizados a Colpensiones» registrados en 010 vi) El 9 de septiembre del 2016, la señora Ana Mercedes Gómez, por medio de apoderado, interpuso una reclamación administrativa ante el municipio de Rionegro, Santander, en la que solicitó lo siguiente:11 Primero. reconocer y pagar los aportes a pensión mediante “cálculo actuarial” a Colpensiones a favor de la señora Ana Mercedes Gómez Santos, para que esa entidad asuma el pago de la pensión de vejez. […] vii) El 31 de octubre del 2016, la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía del municipio de Rionegro, Santander, profirió el Oficio SH2016-041, por medio del cual atendió el anterior requerimiento en el sentido de manifestar que los aportes a seguridad social en pensión tienen el carácter de parafiscales, razón por la que los cobros derivados de tales obligaciones se rigen por el Estatuto Tributario, en donde se consigna que la acción de cobro por obligaciones fiscales [sic] prescribe en el término de 5 años contados desde el momento en que se hicieron legalmente exigibles, lo que implica que lo pedido se encuentra prescrito dada su fecha de exigibilidad, es decir, la data del fallo de segunda instancia del 18 de febrero del 2010 que dio origen a los derechos laborales de los cuales se desprende su pretensión. viii) El 29 de noviembre del 2018, Colpensiones, en atención a un requerimiento de oficio efectuado por el Tribunal Administrativo de Santander aportó copia del reporte de semanas cotizadas a nombre de la señora Ana Mercedes Gómez 10 Folio 100 del cuaderno principal en la carpeta denominada «expediente digital» del archivo del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 11 Folios 80 al 84 del cuaderno principal en la carpeta denominada «expediente digital» del archivo del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 12 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez Santos, en donde se observa un total de 129,43 semanas cotizadas de forma independiente entre el 1 de abril del 2000 y el 31 de julio del 2003; en el certificado también se encuentra un reporte de semanas cotizadas de forma intermitente entre el 1 de abril de 1997 y el 7 de julio del 2003 en donde se reporta como empleador el «consorcio prosperar», pero dichos aportes cuentan con una observación del siguiente tenor: «Valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 377112».13 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario advertir que lo relativo a la relación laboral existente entre las partes ya fue objeto de estudio y decisión por parte de esta jurisdicción, según los fallos citados en los hechos probados número i y ii. En ese sentido, lo que atañe a este proceso radica exclusivamente en los aportes al sistema pensional, pues fue solo ese aspecto el pretendido por la demandante, el concedido por el juez de primera instancia y apelado por la parte accionada.
De acuerdo con lo anterior, vale la pena recordar que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001 23 15 000 1998 01627 01, se declaró la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señora Ana Mercedes Gómez y el municipio de Rionegro, dada la contratación de aquella como docente de ese municipio, pero bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios. 12 Por medio del cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional.
Artículo 1°. Naturaleza y objeto del Fondo de Solidaridad Pensional. El Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.
El Fondo de Solidaridad Pensional tendrá dos subcuentas que se manejarán de manera separada así:- Subcuenta de Solidaridad destinada a subsidiar los aportes al Sistema General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. 13 Folios 253 al 257 del cuaderno principal en la carpeta denominada «expediente digital» del archivo del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 13 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez El periodo reconocido en esa oportunidad fue el comprendido entre el 2 de febrero de 1984 y el 30 de marzo del 2003, como quedó consignado en la sentencia de segunda instancia del 18 de febrero del 2010, el cual guarda correspondencia con el interregno sobre el cual la demandante solicita el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensión en esta oportunidad.
Pues bien, la Administradora Colombiana de Pensiones aportó un resumen de semanas cotizadas a nombre de la señora Ana mercedes Gómez Santos, en donde se observa que la demandante cuenta con apenas 129 semanas de cotización al riesgo de vejez, realizados a nombre propio, a pesar de que en sede judicial se reconoció una relación laboral con el municipio de Rionegro de poco menos de 20 años de servicio.
En ese mismo documento, que reposa en los folios 253 al 257 del cuaderno principal del expediente, se advierten una serie de semanas cotizadas a nombre de la demandante en virtud del Fondo de Solidaridad Pensional previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pero que, por razones que no se indican en el certificado, fueron devueltos a la Nación, lo que quiere decir que tales aportes subsidiados no permanecen bajo la administración de Colpensiones ni hacen parte del resumen concreto o válido para un eventual reconocimiento pensional.
Al margen de lo anterior, lo cierto es que el municipio de Rionegro, Santander, no ha efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones en favor de la señora Ana Mercedes Gómez, a pesar de hallarse una sentencia judicial que declaró la existencia de una relación laboral entre esa entidad territorial y la accionante, evento que, aunque no haya sido expresamente ordenado en el proceso judicial 68001 23 15 000 1998 01627 01, trae como consecuencia invencible el deber legal de realizar los correspondientes aportes al sistema pensional.
Ahora, ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación se alega una inexistencia del citado deber legal de cotización, sino que el ejercicio del derecho de defensa se centró en argumentar la configuración del fenómeno de la prescripción, panorama del que puede concluirse que la parte accionada no 14 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez desconoce la obligación que le impone la norma en materia de seguridad social, sino que pretende eludirla a partir de la aparente extinción del derecho reclamado.
Sin embargo, según la sentencia SUJ2 No.005/16 del 25 de agosto de 2016, la prescripción no puede entenderse configurada cuando se habla de aportes al sistema pensional, dado el carácter periódico de ese derecho constitucional; así, una posición contraria quebrantaría los principios de progresividad y no regresividad. Ahora, en el aludido antecedente jurisprudencial se precisó que la imprescriptibilidad de los aportes pensionales no puede predicarse de la devolución de los dineros pagados por ese concepto por parte del contratista al fondo de pensiones, pues ello comportaría un beneficio económico exclusivo para el titular del derecho que no se enmarca en la protección de las prerrogativas de la seguridad social, lo que quiere decir que la citada imprescriptibilidad solo puede deprecarse de los aportes adeudados por parte del empleador.
Aunado a lo anterior, debe advertir la Sala que del estudio del proceso se encuentra que lo pretendido por la demandante no es la devolución de las cifras pagadas de más por concepto de aportes a pensión, como en algún momento sostuvo el demandado, sino el pago mismo de dichas cotizaciones, pues, como se observa de las certificaciones suministradas por Colpensiones, la señora Gómez Santos no cuenta con el número de semanas que corresponderían al tiempo laborado al servicio del municipio de Rionegro.
Lo anterior implica que no existen cotizaciones en favor de la demandante de las cuales ella pudiera predicar la devolución de porcentaje alguno. Adicionalmente, recuerda esta Subsección que en la contestación de la demanda el ente territorial argumentó que el pago de los aportes a seguridad social es un requisito inexcusable para el desembolso de los honorarios pactados a través del contrato de prestación de servicio, por lo que presumía que la accionante había realizado tales pagos; no obstante, el acervo probatorio da cuenta de que no se cumplió con dicha exigencia. 15 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez En este punto es necesario precisar que en el informe rendido por la Administradora Colombiana de Pensiones se encuentra un aparte en el que se indica que no existen periodos de tiempos públicos cotizados a otras autoridades pensionales.
Adicionalmente, la accionada tampoco aportó prueba alguna tendiente a demostrar que ha cumplido con ese deber de cotización. De acuerdo con lo explicado y con las pruebas que obran en el proceso se puede concluir que: (i) entre las partes existió una relación laboral encubierta o subyacente en el periodo comprendido del 2 de febrero del 1984 y el 30 de marzo del 2003, declarada por medio de sentencias judiciales del 8 de noviembre del 2007 y del 18 de febrero del 2010;
(ii) de la anterior relación laboral no se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones; (iii) los aportes adeudados al sistema pensional son imprescriptibles en virtud de la sentencia SUJ2 No.005/16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado; y (iv) el pago de la citada obligación parafiscal está en cabeza del empleador que, para el caso concreto, resulta ser el municipio de Rionegro, Santander.
Así las cosas, al estar probado el incumplimiento por parte del demandado y estar acreditado que la señora Gómez Santos tiene derecho al pago de los aportes pensionales por el término en el cual la justicia determinó la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente con el municipio accionado, se impone el deber de confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201614, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 16 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada a pesar de que la alzada le será resuelta desfavorablemente, toda vez que no resultaron probadas en atención a que la demandante no intervino en el trámite de segunda instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la señora Ana Mercedes Gómez Santos tiene derecho al pago de los aportes a seguridad social en pensión por el periodo en que duró la relación laboral con el municipio de Rionegro, Santander, y que es esta última entidad territorial, en su calidad de empleador quien tiene el deber de cumplir con dicha obligación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 15 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 17 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00685 01 (3362-2021) Demandante: Ana Mercedes Gómez Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 19 de marzo del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Mercedes Gómez Santos en contra del municipio de Rionegro, Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma Samai.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LBC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.