CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado:05001-23-33-000-2021-02144-02 (0047-2023) Demandante:Universidad de Antioquia Demandado:José Benjamín Diaz Leal Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho Tema:Subrogación de obligación Decisión:Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano demandado y como apelante adhesivo la entidad demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 20221, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1.1. Pretensiones La Universidad de Antioquia, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 315 del 24 de octubre de 2008, por medio de la cual ordenó pagar al ciudadano demandado el valor de la diferencia no reconocida por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en 1 Sala conformada por los magistrados: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz y Adriana Bernal Vélez. 2 Samai 00060 otras corporaciones 2 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de junio de 2008.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al accionado restituir las sumas pagadas con ocasión del reconocimiento efectuado a través del acto administrativo demandado, por valor de $185989.254 desde el 15 de junio de 2008 hasta el 31 octubre de 2001. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes:
PRIMERO: Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, teniendo como referentes normativos las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4 de 1966) y 1848 de 1969.
SEGUNDO: Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad en relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, mi poderdante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones.
TERCERO: De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20101, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma Ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones.
CUARTO: El señor JOSE BENJAMIN DIAZ LEAL, estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, y cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, entidad competente para dicho efecto, quien le reconoció la prestación económica de vejez, mediante Resolución 016561 del 15 de septiembre de 2005, en cuantía mensual de $2.736.636, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.
QUINTO: Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez del señor JOSE BENJAMIN DIAZ LEAL, a cargo del SEGURO SOCIAL, ahora COLPENSIONES, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 453 del 16 de septiembre del 2005, y consignó la suma de $379.092.000, a la entidad pensionadora esto es, al 3 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal Seguro Social.
SEXTO: Ante el desconocimiento del Seguro Social, de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1º y 3°: “ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.
ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.”
SÉPTIMO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999, la cual estableció como sus destinatarios, los empleados públicos docente y no docentes de la Universidad, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, y que ésta no les fuera reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
OCTAVO: Además, con sustento en la Resolución Rectoral 12094 y la Resolución Administrativa 16628, ambos actos administrativos generales expedidos en 1999, la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA emitió la Resolución Administrativa 315 del 24 de octubre de 2008, en la que ordenó: “ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor JOSE BENJAMIN DIAZ LEAL. identificado con cédula de ciudadanía 8.297.432, a partir del 15 de junio de 2008, por valor de SETECIENTOS SESENTA Y UN -MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($761.839) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.”
NOVENO: De acuerdo con el certificado expedido por la Universidad de Antioquia el 24 de noviembre de 2021, con fecha de corte al 31 de octubre de la misma anualidad, los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia al señor JOSE BENJAMIN DIAZ LEAL desde el 15 de junio de 2008, ascienden a la suma de $185.989.254.
DÉCIMO: Tal como consta en el certificado Oficial del 23 de agosto de 2021, emitido por el Gestor Administrativo de Gestión de la Gestión de la Información Laboral de la División de Talento Humano, el pago temporal que efectúa la Universidad con fundamento en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, beneficia a cuatrocientos noventa y seis (496) personas, y su valor mensual asciende a la suma de cuatrocientos ochenta y siete millones cuatrocientos sesenta y ocho mil quinientos cuarenta y dos 4 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal pesos ($487.468.542), que corresponde a SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($6.824.559.588) anuales, teniendo en cuenta que se gira a cada uno de ellos catorce (14) mesadas al año, toda vez que dichos reconocimientos se generaron con anterioridad a la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005.
UNDÉCIMO: La Universidad adelantó diversos trámites ante el Seguro Social, y posteriormente ante Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y vacaciones en la liquidación de la pensión de los servidores universitarios, que cumplían lo preceptuado en el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993; cuyo registro documental se relaciona a continuación: 1.
Escrito del 21 de agosto de 2001, resuelto desfavorablemente por el ISS mediante comunicación del 25 de febrero de 2002, señalando que la inclusión de los factores salariales en el IBL no dependía de él, de la institución ni del empleador, sino de la Ley. 2. Demanda Universidad de Antioquia Vs Seguro social, radicada el 15 de abril de 20022, pretendiendo se condenara al Seguro Social a incluir en el ingreso base de liquidación de cada uno de los ciento veinte (120) pensionados relacionados en la demanda, las primas de vacaciones, servicios y navidad, a fin de reconocer y pagar a cada uno de ellos, el valor real de la pensión y reembolsar a la Universidad de Antioquia la suma de $845.809.906,80; en la que prosperó la excepción previa propuesta por la administradora de pensiones, al no encontrarse la Universidad legitimada por activa, por no ser “titular de ningún derecho en lo referente a la reliquidación de la pensión de cada uno de los demandantes”.
Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, en Auto del 18 de julio de 2003. 3. Demanda conjunta de la Universidad en compañía de algunos pensionados, contra el Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo se condenara al ISS a liquidar y reconocer la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores devengados, a las personas relacionadas en la demanda, y como consecuencia de ello, se condenara al ISS a pagar a la Universidad de Antioquia como subrogataria de los pensionados, la suma de $138.447.794,80.
Proceso que en primera instancia fue de conocimiento del Juzgado Octavo Laboral del Circuito, quien en sentencia del 14 de agosto de 2009 absolvió al Seguro Social; decisión confirmada por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 31 de agosto de 2010, radicado 05001-3105-006-2006-00078. 4.
Solicitud a Colpensiones del 19 de noviembre de 2012. 5. Respuesta de Colpensiones del 4 de febrero de 2013. 6. Acta del 12 de mayo de 2015, suscrita entre la Universidad y Colpensiones, en la que se establecía el procedimiento de envío de información, para que la administradora de pensiones diera inicio a las reliquidaciones, acuerdo que nunca se llevó a cabo.
DÉCIMO SEGUNDO: La Resolución Rectoral 12094 de 1999 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, cuya demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Antioquia, con radicado 2009-01178, M.P. Juan 5 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal Guillermo Arbeláez Arbeláez, quien en sentencia del 10 de octubre de 2013 indicó, que la Resolución atacada no estaba creando una discriminación sino que ofrecía un tratamiento igualitario a un grupo de personas que se encontraban en los supuestos fácticos establecidos en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo justificable para la época en que se profirió la Resolución, la interpretación de la Universidad.
La referida providencia fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, mediante sentencia del dieciséis (16) de abril de 2015, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.
DÉCIMO TERCERO: Mediante la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó su similar 12094 del 4 de mayo de 1.999, “por la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1.993”, y en el artículo segundo, ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094 antes mencionada, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia.
DÉCIMO CUARTO: La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue de conocimiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, con radicado 2012-00945, M.P. Beatriz Elena Jaramillo, quien en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Universidad actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener en el tiempo el acto administrativo. […] 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículo 48; adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 4 de 1992, artículo 10; Decreto 1158 de 1994, artículo 1; Ley 100 de 1993, artículos 18, inciso 3º; 131 en concordancia con el Decreto 2337 del 1996, artículo 4º y 151, concordante con los Decretos 1068 de 1995, artículo 5, y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente al concepto de violación, señaló que, existe el derecho a obtener en la liquidación de la pensión de vejez, la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones. Así, si al momento de expedirse la Resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, por la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1.993, 6 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal estableciendo en su artículo segundo la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreta, creadas a partir de la Resolución 12094 antes mencionada, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia.
De este modo, los pronunciamientos judiciales emitidos hasta la fecha han dejado claro que la Universidad de Antioquia no está obligada a cubrir esa parte de la pensión en la que inicialmente se subrogó temporalmente y, por ende, está legitimada para demandar la nulidad de la Resolución Administrativa que ordenó pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. 1.3.
Suspensión provisional3 La parte actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 numeral 6, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 4ª de 1992, artículo 10, Ley 30 de 1992, artículo 77, Ley 100 de 1993, artículos 18 inciso 3 y 228, Decreto 1158 de 1994, artículo 1; al interpretar de manera errónea el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que, no es la entidad competente para el reconocimiento realizado por la Resolución 589 del 23 de julio de 2001, pues de conformidad con los artículos 5, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1068 de 1995, y el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, la misma le corresponde a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado, en este caso el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 23 de marzo de 20024, decretó la suspensión provisional del acto administrativo censurado, argumentando que al parecer el acto administrativo fue expedido sin 3 Expediente digital –- Demanda folio 18 4 Samai 00060 otras corporaciones 7 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal competencia, pues la Universidad de Antioquia no tenía facultad para realizar reconocimientos de carácter pensional, ni para establecer el régimen de pensiones por actos administrativos.
Esta providencia fue apelada y confirmada por esta Subsección mediante providencia del 22 de junio de 2023. 1.4 Contestación de la demanda5 La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Enrostró que no le asiste razón jurídica – procesal para reclamar la nulidad de su propio acto administrativo, el cual se expidió conforme al PRINCIPIO DE LEGALIDAD en vía administrativa, estando el reconocimiento del derecho y los pagos que se derivaron del mismo acordes y en consonancia con lo estipulado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en la ley vigente en la materia, la cual además de ser especialísima, es de orden público y de estricto cumplimiento, tanto para los particulares como para las entidades y empleados públicos.
Máxime cuando el acto administrativo demandado fue proferido por la Universidad de Antioquia en forma libre y espontanea, observando el precedente unificado del Consejo de Estado, y creando DERECHOS ADQUIRIDOS INTEGRALES PENSIONALES, que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 debe garantizar y respetar. Propuso como excepciones: indebida integración del litisconsorcio, temeridad, justo título y buena fe por parte del demandado, actuación de funcionario conforme a las exigencias de ley, firmeza, ejecutoriedad y obligatoriedad de la Resolución administrativa 315 del 24 de octubre de 2008, inexistencia de fundamentos jurídicos que soporten la nulidad del acto administrativo, presunción de legalidad del acto administrativo demandado, incumplimiento del procedimiento señalado por la demandante en el acto administrativo demandado, prescripción, imposibilidad de condena en costas y genérica. 1.5 La sentencia de primera instancia 5 Samai 00060 otras corporaciones 8 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 31 de julio de 2023, decidió: […]
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución número 315 del 24 de octubre de 2008, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral que no reconoce el Instituto de Seguro Social al señor JOSÉ BENJAMÍN DÍAZ LEAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: SE NIEGA la devolución de dineros percibidos durante el término de vigencia de los actos administrativos demandados y frente a las cuales se declaró la nulidad en este proveído, por lo que por este aspecto se declara probada la excepción de inexistencia de obligación del reintegro del dinero recibido.
TERCERO: NO SE CONDENA en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Notifíquese esta sentencia, de conformidad con el artículo 203 del Código de Procedimiento […] Los argumentos expresados por el tribunal fueron los siguientes: Endilgó que la Universidad de Antioquia, expidió el acto administrativo demandado sin competencia para ello, no hay lugar a indicar esté radicada en cabeza de la demandada un derecho adquirido, por cuanto el reconocimiento no tiene fundamento jurídico, todo lo contrario, se reitera, no se encuentra atribuida en una norma legal a la Universidad de Antioquia, la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, como para el caso que nos ocupa, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas prescripciones del Sistema General de Pensiones no puede crear situaciones particulares, amparables, bajo la figura de los derechos adquiridos.
Por estos aspectos se declarará la nulidad de la Resolución número 315 del 24 de octubre de 2008, por medio de la cual, la Universidad de Antioquia dispuso el pago e inclusión en la pensión de vejez del señor JOSÉ BENJAMÍN DÍAZ LEAL, de las primas de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, 9 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal por cuanto quedó probado que la demandante, de acuerdo a la ley, no está obligada a reconocerle la pensión de vejez al demandado.
No accedió a la devolución de los dineros pagados y tampoco condenó en costas. 1.6. Los recursos de apelación6 El ciudadano demandado interpuso el recurso de apelación pues alega que la Universidad de Antioquia si tenía competencia para emitir el acto administrativo acusado. Concluye de la siguiente forma: <<En este sentido la subrogación concedida al señor JOSE BENJAMIN DIAZ LEAL por parte de la Universidad de Antioquia, se constituye como un derecho individual y concreto, que ya se ha radicado en su cabeza, que ha ingresado de manera legal y legítima a su patrimonio por mas de 20 años, y que ahora no puede ser desconocido por la entidad pública pagadora del mismo aduciendo no ser la competente para ello; pues el demandado cumplió a cabalidad todos los supuestos previstos por la norma abstracta, para acceder a su pensión de vejez en los términos del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los establecidos en la Resolución 12094 de 1999.
No siendo además de ningún recibo el argumento del Despacho de conocimiento en su sentencia para desvirtuar la competencia de la entidad demandante, analizar si el demandado era beneficiario del decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993, esto es el 2337 de 1996, pues de suyo es absolutamente claro en su ámbito de aplicación, que ni este demandado, ni ninguno de los 630 subrogados que tiene la entidad demandante se encuentran en ninguno de los presupuestos allí establecidos ya que todos, se pensionaron bajo la figura de la subrogación después de su vigencia, esto es del 31 de diciembre de 1996. … 6 Samai 00060 otras corporaciones 10 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal En esta medida, la Resolución Administrativa 315 del 24 de octubre de 2008, NO contraviene normas de rango constitucional ni legal, pues dicho derecho prestacional se liquidó y pagó como bien lo afirma la Universidad de Antioquia con el promedio de todo lo DEVENGADO por el trabajador, y no de lo efectivamente cotizado, ello de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que señala que las pensiones de los beneficiarios del Régimen de Transición, como es el caso del señor JOSE BENJAMIN DIAZ LEAL, que les faltare a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, 10 o menos años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, su Ingreso Base de Liquidación se calcularía con el promedio de todo DEVENGADO, y no sobre lo cotizado.>> Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo impugnado.
La Universidad de Antioquia presentó apelación adhesiva pues, aunque comparte la decisión de declarar la nulidad del acto enjuiciado, no es de recibo lo decidido frente al restablecimiento del derecho, al considerar que no había quedado desvirtuada la buena fe que se presume en la actuación desplegada por el demandado ante el reconocimiento hecho por la Universidad.
Manifestó que: <<fue la Universidad y no el demandado, quien desplego múltiples acciones administrativas y judiciales con el fin de que el Seguro Social, hoy COLPENSIONES reliquidara las pensiones de vejez de sus ex - servidores en régimen de transición, a quienes a la entrada en vigencia del sistema le hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, con la inclusión de todo lo devengado, las cuales vale reiterar han sido infructuosas dada la reiterada negativa de dicha administradora de acceder a tal solicitud, tal como quedó evidenciado en las múltiples comunicaciones aportadas con el escrito de demanda.
En los referidos documentos quedo evidenciado que la Universidad ha realizado múltiples acciones encaminadas a apoyar a sus ex – servidores para que les sea reliquidada su pensión de vejez con base en todo lo devengado, lo cual no significa que sea esta la titular de los derechos, ni que esto afecte el análisis sobre la legalidad o no del acto administrativo demandado y mucho 11 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal menos que por ello esté en la obligación de mantener en el tiempo un pago que no le corresponde, sino que pone en evidencia que ha sido de público conocimiento que la Universidad no es la obligada a realizar dicho pago y que es COLPENSIONES, quien debe asumir la obligación. Dicha circunstancia fue puesta en conocimiento del demandado a través de la Resolución que ordeno el pago y posteriormente, por medio de varios comunicados, en los cuales se les instó a todos los pensionados en dicha situación a presentar ante Colpensiones la solicitud de extensión de la jurisprudencia, para que la entidad pensionadora continuara asumiendo la obligación pensional, bajo el convencimiento de que no es la entidad que represento la competente y en consecuencia la obligada a asumirlo; sin embargo, tal como quedó evidenciado en la respuesta a la demanda, en la que se insiste en que es la Universidad quien debe seguir pagando dicha diferencia, este se abstuvo de iniciar acción alguna contra su administradora de pensiones generando que fuera la Universidad quien continuara con el referido pago, lo cual pone en evidencia que no ha obrado de buena fe al recibir y disfrutar a lo largo del tiempo dicha suma de dinero y como consecuencia de ello, este debe proceder a restituir los recursos públicos que percibió desde su reconocimiento.
En ese sentido, resulta claro, de acuerdo con el contenido de la Resolución demandada que el pago estaba condicionado a que el Seguro Social, ahora Colpensiones, reconociera la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión o que un Juez de la república así lo ordenada, por lo que la inactividad del demandado en el ejercicio de sus derechos frente a Colpensiones mantuvo en el tiempo el pago de la Universidad sin que le asistiera ningún interés en iniciar acción alguna contra el Seguro Social o Colpensiones, pese a que era única y exclusivamente éste el titular del derecho..>> Por lo tanto, solicitó revocar la decisión en cuanto a la negativa respecto de la restitución de las sumas pagadas a favor del demandado. 1.7 Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 12 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal Con auto de 21 de marzo de 20237, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Al haberse propuesto el recurso de apelación tanto por la parte demandada como por la entidad demandante la Sala no tiene límites para resolver el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor del ciudadano demandado la diferencia resultante entre lo pagado por Colpensiones por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si esta administradora de pensiones hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su trabajador; y de ser cierta dicha hipótesis, (ii) si hay lugar a ordenar el reembolso de las sumas que ha sufragado aquella institución de educación superior al accionado.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.; Hechos probados; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.3. Marco normativo 7 Índice 00005 SAMAI 13 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal 2.3.1.
Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993 El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora.
Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos. Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República».
Posteriormente, el Decreto 692 de 1994 precisó que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones del Sistema General de Pensiones sería la administradora; y el Decreto 1068 de 1995 estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.
En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto y en virtud de lo 14 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, le corresponde a la administradora de pensiones recibir las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente, y reconocerla o reliquidarla según sea el caso. 2.4.
De lo probado en el proceso8 Obran en el expediente los siguientes documentos: 1. Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, expedida por la institución universitaria que se subrogó en una obligación del ISS en relación con la parte que le correspondía asumir en favor de los servidores de la entidad beneficiarios del régimen de transición que al momento de entrada en vigor el Sistema General del Pensiones les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho; y que, por tanto, debía habérseles liquidado las pensiones de vejez con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta conforme lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «ordenó el ajuste de las pensiones que ya habían sido reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los servidores que se encontraban en la situación descrita y a quienes les fuera otorgado el derecho a partir de la fecha de emisión de la resolución rectoral, de ahí que se consideraran las primas de navidad, vacaciones y semestral como factor computable en la base de liquidación». 2.
Resolución 16628 de 25 de junio de 1999, a través de la cual la institución demandante reglamentó la resolución anterior. 3. Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, de la accionante que derogó la 12094 de 04 de mayo de 1999, “por haber emergido varias decisiones judiciales en las que se declaró la inexistencia de la obligación de parte del Instituto de Seguros Sociales para liquidar las pensiones de vejez con inclusión de todo lo devengado por los servidores públicos beneficiados con el régimen de transición que les faltaren menos de diez (10) años para pensionarse”. 8 OneDrive – carpeta PRUEBAS 15 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal 4.
Certificado de pagos emanado de la Universidad de Antioquia del 24 de noviembre de 2021, en donde certifica que el señor José Benjamín Diaz Leal, recibió por concepto de subrogación entre el 15 de junio de 2008 y el 31 de octubre de 2021 la suma de $185.989.254. 5. Resolución 315 del 24 de octubre de 2008 emitida por la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, por medio de la cual dispuso el pago temporal que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que no fue reconocido por el ISS a la demandada a partir del 15 de junio de 2008, hasta que éste lo asumiera muto propio o por orden judicial. 6.
Resolución 016561 del 15 de septiembre de 2005, por medio de la cual el Instituto de Seguro Social reconoció la pensión a favor del señor José Benjamín Diaz Leal. 7. Solicitud del 21 de agosto de 2001 del Vicerrector administrativo de la universidad al ISS, para que se reconociera y pagara a los empleados públicos docentes y no docentes de la universidad la pensión en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.
Respuesta del ISS, por Oficio DNC 01148 del 25 de febrero de 2002. 9. Solicitud del rector de la Universidad a Colpensiones para que reliquidara a los empleados públicos de la institución del 19 de noviembre de 2012. 10. Respuesta de Colpensiones sobre la solicitud de reliquidación de pensiones a los funcionarios de la universidad, de fecha 4 de febrero de 2013. 11.
Acta de reunión del 12 de mayo de 2015 entre la gerencia de Colpensiones y la rectoría de la Universidad de Antioquia, con el fin de definir la reliquidación de las pensiones del personal de la universidad, que se encontraba en régimen de transición y le hacía falta menos de 10 años para pensionarse. 16 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal 12.
Hoja de vida del ciudadano demandado con fotocopia de los siguientes documentos: Solicitud de vinculación al ISS; liquidación del bono pensional; cédula de ciudadanía; Registro civil de nacimiento; Resolución administrativa 453 del 16 de septiembre de 2005, por la cual se reconoce un bono pensional; Resolución de reconocimiento pensional 016561 de 2005;
Resolución administrativa No. 315 del 24 de octubre de 2008. 2.5. Solución al caso concreto La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual ordenó pagarle a José Benjamín Díaz Leal el valor de la diferencia no reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, al determinar el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 15 de junio de 2008.
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado al considerar que la Universidad actúo con mera liberalidad, en subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener los actos administrativos demandados. Enrostra que el ente universitario no tiene competencia para realizar reconocimientos pensionales de carácter pensional.
Negó la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de la resolución enjuiciada, pues no se había desvirtuado la presunción de buena fe de la demandada al recibirlas, y no condenó en costas a la parte vencida. El ciudadano demandado interpone recurso de apelación al estimar que el acto demandado tiene presunción de legalidad, bajo la sustentación de principios de orden superior como el de favorabilidad y derechos adquiridos, refrendados a través del procedente obligatorio unificado por el Consejo de Estado.
E insiste que la Universidad Antioquia no se ha equivocado al velar por bienestar de sus trabajadores, hoy pensionados del ISS – Colpensiones, pues el acto atacado responde al criterio que tenía el Consejo de Estado por más de 25 años, en cuanto a que las prestaciones periódicas se debían liquidar con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. 17 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal La entidad demandante interpuso recurso de apelación adhesivo contra la anterior decisión, y pidió que se revoque de manera parcial la sentencia, alegando que negó la pretensión de restablecimiento al considerar que no había quedado desvirtuada dentro del proceso la buena fe que se presume en la actuación desplegada por el demandado ante el reconocimiento hecho por la Universidad.
Conforme se probó en el proceso, por medio de la Resolución 016561 del 15 de septiembre de 2005, el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció a José Benjamín Diaz Leal una pensión de vejez. Sin embargo, la Universidad de Antioquia al considerar que no se dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se subrogó en parte de la obligación y ordenó pagarle la diferencia a la demandada por Resolución 315 del 24 de octubre de 2008, que no reconoció el ISS, hoy Colpensiones.
Ahora bien, la Sala destaca que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2, artículo 2 del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos en el orden departamental, municipal, distrital; y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de esa fecha, la entidad competente del reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas establecidas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.
Así las cosas, se considera que en el caso en comento la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del derecho pensional de José Benjamín Diaz Leal; y específicamente, en lo relacionado al reconocimiento del mayor valor en su ingreso base de liquidación, (por cuanto que correspondía legalmente al ISS, como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por ésta), asumir el pago de la totalidad de la prestación, máxime cuando tal fondo de previsión fue el que le 18 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal reconoció la pensión de vejez por Resolución 016561 del 15 de septiembre de 2005.
Por consiguiente, se considera que el ciudadano demandado debió acudir ante el ISS, hoy Colpensiones, para efectos de discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de la mencionada obligación. En ese sentido, las razones expuestas por el ciudadano demandado, en el fondo no demeritan lo concluido ut supra, al no existir dentro del ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad que una entidad supla, así sea de manera parcial, en el pago de una pensión, cuando con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que se buscó fue que esta función estuviera exclusivamente en cabeza de las entidades que recibían las cotizaciones.
Por lo tanto, mantener el valor sufragado a partir de la Resolución 515 del 24 de octubre de 2008, se traduce en consentir que, pese al ostensible vicio de competencia, se desconocería el Decreto9 233710 de 1996, en especial el artículo 2 que se cita en su integridad: “Reconocimiento del pasivo pensional. El presente Decreto, se aplicará a aquellas universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y así mismo a aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior.
Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las 9 Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994 10 Compilado por el Decreto 1068 de 2015 19 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995.
Con respecto al pago de las cotizaciones recibidas o causadas entre la fecha de entrada en vigencia del sistema en la respectiva universidad o institución y la de afiliación a una de las administradoras de pensiones, la modalidad de transferencia de los correspondientes recursos, podrá ser convenida entre la universidad o institución y la administradora seleccionada por el afiliado.
Parágrafo 2º. Las cajas con personería jurídica, declaradas solventes y autorizadas por la autoridad competente para administrar el régimen solidario de Prima Media con prestación definida, lo harán mientras subsistan y con respecto a los afiliados que tenían a 30 de junio de 1995 o en la fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones en la respectiva universidad o institución oficial de naturaleza territorial y se regirán por lo dispuesto en el Decreto 1888 de 1994 y disposiciones que lo modifiquen, adicionen o reformen.” En otras palabras, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento y pago de una pensión de los servidores públicos de las universidades está a cargo del sistema general de pensiones, y como en este caso, la prestación periódica fue reconocida por el ISS hoy Colpensiones, cualquier carga adicional de ese talante equivale a mantener una competencia con la que ya no contaba la universidad de Antioquia de modo que las razones expuestas por el ciudadano demandado deben ser desestimadas.
En consecuencia, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto a que el acto administrativo demandado fue proferido sin competencia por parte de la entidad administrativa que lo expidió y, por tanto, estaba llamado a ser declarado nulo. Dicho esto, la Sala pasa a definir si procede el restablecimiento del derecho en los términos propuestos por la parte actora.
Respecto a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión del acto administrativo censurado y declarado nulo en la sentencia de primera instancia, se señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares 20 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal de buena fe».
Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: «En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».
Entonces, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la Universidad de Antioquia debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte del ciudadano demandado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe; que, como se ha precisado, se presume. 21 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal Por ello, como en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado, resulta improcedente ordenar la devolución de las sumas pagadas a su favor por virtud del acto censurado. 2.6.
Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 12 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 22 Numero interno: 0047-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: José Benjamín Diaz Leal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.