11001031500020230454801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 27 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04548-01 Demandante: Marly Enith Ruiz Fierro Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en su calidad de docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 18 de septiembre de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional2. Contenido: 1. Antecedentes. 2.

Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 23 de agosto de 2023, Marly Enith Ruiz Fierro, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Huila, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Marly Enith Ruiz Fierro, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia”.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 7/4/2023, en el expediente rad. No. 41001333300320220001901, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…) ”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Marly Enith Ruiz Fierro trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Ruiz Fierro en 2020. 6. 3) El 18 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante acto administrativo (sin número) de 26 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Neiva negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04548-01 Demandante: Marly Enith Ruiz Fierro Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 8. 5) Por lo anterior, la señora Ruiz Fierro presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a declarar la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 16 de septiembre de 2022, el Juzgado 3 Administrativo de Neiva negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, adujo que los docentes oficiales están exceptuados del régimen general de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, pues su régimen salarial y prestacional se encuentra en la Ley 91 de 1989. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 4 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Huila confirmó la sentencia apelada, tras indicar que el régimen prestacional de los docentes no contempló la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías o por el pago tardío de sus intereses. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora expresó que se desconoció el precedente, pues tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4 reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. 76001-23-31-000- 2009-00867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, Rad. 11001-0315-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014- 00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. 08001-23-33- 000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. 19001-23-33-000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. 47001-23-33-000- 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. 08-001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31- 000- 2012- 00212-02 (4470-2021); 26 de enero de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020).

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Huila en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país5”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 14.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 15. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 16. Mediante Sentencia de 18 de septiembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Para ello, manifestó que la inconformidad planteada por la señora Ruiz Fierro giró en torno a la falta de reconocimiento de la sanción moratoria como docente vinculado al FOMAG, en los términos de la Ley 50 de 1990, asunto que no involucraba la afectación de derechos fundamentales, sino un pleito de naturaleza eminentemente económica.

Asimismo, añadió que (1) no se demostró como se vio afectado el derecho al mínimo vital de la parte, (2) los precedentes que se echan de menos no guardaban identidad fáctico con el caso de la señora Ruiz Fierro y (3) el 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó, de un lado, que no era cierto que el Consejo de Estado no hubiera fijado ya un criterio pacífico sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docente oficiales6 y, por el otro, que en distintas providencias de tutela esta corporación ha tenido por superado el requisito de relevancia constitucional7.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 18. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 19.

Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 9. 20. Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, 6 Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 11001-03-15-000-2018- 04617-01; 11001-03-15-000-2018-04679-01; 11001-0315-000-2018-03499-01; 08001 23 33000 2014-00173-01 (1688-16); 08001-23-33-000-2014-00208-01; 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 08001-23-33-000-2014-00132-01; 08001- 23-31-000-2014-00815-01 (4979–2017); 08001-23-33-000-2015-00331-01; 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021); 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 080001-23-40-000-2015- 90008-01 (2387-2020); 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 080001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020); 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 47001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021); 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 76001-23-31-000-2012- 00212-01 (4470-2021); 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 7 Sin indicar radicados sino fechas. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 9 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia12; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 22.

De la revisión del escrito de tutela, tal como lo expresó el juez constitucional de primer grado, la Sala evidenció que el requisito en comento no se cumplió, sin embargo, no solo por tratarse de un asunto de una connotación eminentemente económica, sino también porque la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 23. Lo anterior obedece a que no advirtieron razones suficientemente ponderadas que justificaran el por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 24.

Además, se evidenció que la parte actora reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda14 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 14 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías Radicación: 11001-03-15-000-2023-04548-01 Demandante: Marly Enith Ruiz Fierro Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 instancia15.

Argumentos que fueron debidamente abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Huila, en los siguientes términos (se trascribe): “a.- En la impugnación se afirma que los docentes son destinatarios de las preceptivas del artículo 99 de Ley 50 de 1990; por lo tanto, tienen derecho a que les reconozcan la sanción moratoria en ella prevista.

Al respecto, huelga recordar que los docentes se rigen por una normatividad especial (Ley 91 de 1989), y en la misma no se encuentra regulada la referida sanción. Y no obstante que la Ley 344 de 1996 la extendió a todos los servidores públicos; excluyó expresamente a los primeros. b.- En el segundo cargo, la parte actora refiere las sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado y por la H. Corte Constitucional, y estima que las mismas deben ser acogidas.

Frente a dicho cargo, es pertinente destacar que las referidas providencias no constituyen un precedente unificador de carácter vinculante, de conformidad con los artículos 10, 102 y 270 del CPACA. Ello es tan evidente, que el mismo Tribunal Constitucional en la citada sentencia SU-098 de 2018, precisó que “… no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo …”. c.- En el recurso de alzada también se afirma que el a quo desconoció el precedente de unificación fijado en la sentencia del H. Consejo de Estado CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. Sin embargo, es del caso recordar que en esa decisión se analizó “… el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas”; pero brilla por su ausencia un pronunciamiento relacionado con la aplicación de la mencionada sanción en el sector docente. d.- En lo tocante con los lineamientos de unificación de la H. Corte Constitucional consignados en la sentencia SU-098 de 2018; que en opinión de para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…).

Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 15 “Inconforme, la demandante interpuso el recurso de apelación; argumentando que el a quo no tuvo en cuenta que “… el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es de aplicación únicamente para los fondos de cesantías privados, teniendo en cuenta que en reiterada y amplia jurisprudencia se extendió a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales, por ende, la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo Prestacional del Magisterio FOMAG”. // Luego de transcribir las sentencias a las que se refirió en la demanda, estima que tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago de la consignación tardía de sus cesantías, y a la indemnización por el pago extemporáneo; teniendo en cuenta el pronunciamiento del H. Consejo de Estado del 6 de agosto de 2020 y la sentencia de la H. Corte Constitucional del 17 de octubre de 2018. // Finalmente, aclara que la demanda no está encaminada a debatir la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, porque “la manera en que la Fiduprevisora SA administra los recursos del FOMAG nada tiene que ver con la NO CONSIGNACIÓN DE LOS RECURSOS DE LAS CESANTIAS AL FOMAG POR PARTE DE LA DEMANDADA EL 15 DE FEBRERO DE 2021”.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-04548-01 Demandante: Marly Enith Ruiz Fierro Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 la impugnante se deben acoger en su integridad (en aplicación del principio de favorabilidad); en recientes pronunciamientos la Sala precisó que por las siguientes razones esa decisión no se puede aplicar a la sanción moratoria que reclama el personal docente: i).- De acuerdo con el precedente constitucional “El principio de favorabilidad en sentido estricto está relacionado con la aplicación de fuentes formales de derecho.

Esto es, aquel escenario en el que un operador jurídico pueda elegir entre dos o más normas vigentes que regulan una misma situación fáctica. Así, el funcionario debe optar por la disposición que favorezca al trabajador en mayor medida”. Descendiendo al sub lite, no estamos en presencia de dos normas que regulen la misma situación; como quiera que la Ley 50 de 1990 estableció una sanción moratoria a favor de los trabajadores particulares y luego la Ley 344 de 1996 la extendió a los servidores públicos; excluyendo a los docentes.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 guardó silencio frente a ese específico tema. ii).- De acuerdo con el principio de inescindibilidad, una normatividad se debe aplicar “… de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido…”.

Teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 reguló integralmente las prestaciones sociales de los docentes (incluyendo las cesantías), no es de recibo aplicar por extensión el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (aplicable al sector privado), y aunque la sanción moratoria posteriormente se extendió a los servidores públicos (Ley 344 de 1996); excluyó expresamente a los educadores. iii).- En la sentencia SU-098 de 2018 la H. Corte Constitucional abordó el análisis de una docente que no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo tanto, no guarda similitud fáctica con el presente asunto.

Siendo pertinente recordar, que de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989, dicho fondo es una cuenta especial de la Nación, a quien le corresponde manejar las prestaciones sociales de los docentes (a través de una fiducia), y no se contempla la posibilidad de que cada afiliado tenga una cuenta individual, como ocurre en las sociedades administradoras de fondos privados de cesantías (artículo 99-6º la Ley 50 de 1990 y artículo 2 del Decreto 1582 de 1998).

Dado que el docente accionante no tiene las cesantías consignadas en una cuenta individual, no satisface los supuestos consagrados en artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990 para que opere la sanción moratoria. (…) Por lo anterior, la Sala respetuosamente considera que la sentencia SU098 de 2018 no es un precedente aplicable al sub lite, porque se advierten diferencias fácticas (vinculación de la demandante al Fonpremag); y de contera, impiden la aplicación del mismo.

(…) Con el mismo respeto, la Sala tampoco acoge el anterior pronunciamiento. En primer lugar, porque la sanción moratoria a favor de los docentes no se encuentra regulada en dos o más normas; de suerte que no es factible colegir que una u otra sea más favorable. En segundo lugar, porque la referida providencia no es un precedente unificador de carácter vinculante; de conformidad con los artículos 10, 102 y 270 del CPACA.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-04548-01 Demandante: Marly Enith Ruiz Fierro Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 25. En virtud de lo anterior, así como en su momento lo manifestó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 26.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe): “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” 16 27. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional17. 2.2.

Conclusiones 28. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 17 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 18 de septiembre de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin18.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co