CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Demandante: Julio César Pérez Zuluaga Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 16 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala segunda de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 178 a 189 c.1). El señor Julio César Pérez Zuluaga, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] en el período comprendido del 1° de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2016» (sic) y «[…] la nulidad de los Actos Administrativos […] 23138 y 33489 del 24 de mayo y 19 de julio de 2018 […] mediante los cuales se negó […] el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de acreencias laborales adeudadas […]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) «[…] todas las prestaciones laborales de ley y convencionales […] correspondientes a los períodos comprendidos del 1° de agosto de 2003 al 30 de abril de 2012 y del 1° de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2016, esto es: Cesantías; intereses a las cesantías; primas de servicios y de vacaciones; compensación de vacaciones; auxilio de transporte; dotación de calzado y vestido de labor; y el valor del trabajo suplementario 2 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) […]»;

(ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARP que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; (iii) «[…] a título de indemnización el valor correspondiente al reajuste de salarios y prestaciones sociales de ley, aportes a salud, pensión y ARP y trabajo suplementario correspondiente a las diferencias entre lo que pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un celador de planta del municipio de Pereira para los períodos del 13 de mayo al 31 de diciembre de 2010 y del 21 de enero al 31 de diciembre de 2011 […]»; y (iv) las sanciones moratorias correspondientes a un día de salario por cada uno de retardo en el pago del valor de las cesantías del 15 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2016 y uno por cada día de mora para sufragar las prestaciones sociales desde el 1° de enero de 2017.

De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo las modalidades de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión se debe computar para efectos pensionales». Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de las secretarías de educación y gobierno de Pereira (Risaralda), entre el 1° de agosto de 2003 y el 30 de abril de 2010 y del 1° de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2016, mediante contratos de prestación de servicios y como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. desde el 31 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2010 y del 21 de enero al 30 de diciembre de 2011.

Que el 15 de mayo de 2018 reclamó del accionado el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales adeudadas, lo que le fue negado con los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. 3 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 204 a 223 c.2).

El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos no son ciertos, otros de manera parcial, unos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas; y formuló las excepciones denominadas «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación», «prescripción» y «legalidad del acto administrativo demandado».

Arguye que «[…] a la par con el aquí demandante había en la institución educativa en la cual prestaba sus servicios, personal de planta que ejercía funciones similares a las suyas, pero como se ha dicho más amplias y con más responsabilidades, así que la coordinación ejercida por el Rector de la institución educativa, era necesaria a fin de organizar el personal que prestaba la labor de vigilante, para lo cual existían unos turnos, [que] para el personal de planta son más amplios, y para los contratistas como el actor, son organizados conforme a la necesidad del servicio y su disponibilidad, ya que no eran impuestos, sino coordinados entre las partes […]» (sic), por lo que no se configuró la subordinación, necesaria para que pueda existir una verdadera relación laboral. 1.6 La providencia apelada (ff. 293 a 330 c.2).

El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), en sentencia de 16 de julio de 2020, se declaró inhibido para pronunciarse respecto del oficio 33489 de 19 de julio 2018 por tratarse de una mera certificación y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] del empleo mismo del [actor] se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o celador de apoyo a la gestión en la Secretaría de Gobierno Municipal de Pereira, como vigilante y auxiliar logístico en la recuperación del espacio público, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares del funcionamiento de la entidad y ocasionalmente fuera de los mismos.

Además de la remuneración que 4 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) igualmente se encuentra probada» (sic). Que, no obstante, se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones reclamadas por la ejecución de los contratos celebrados con anterioridad al 15 de marzo de 2013, pues existieron interrupciones en el vínculo contractual; sin embargo, no hizo distinción entre los lapsos laborados como contratista y aquellos en los que estuvo vinculado a través de empresa de servicios temporales.

Frente al reconocimiento del trabajo suplementario, sostiene que no se desplegó con suficiencia una actividad probatoria que permita dilucidar su causación y «[…] aun cuando hubiera sido demostrado en el proceso que el actor realizaba turnos de 12 horas diarias […] lo cierto es que no excede la jornada laboral ordinaria legal del servicio de vigilancia por turnos […]» (sic).

En relación con el reconocimiento de las cotizaciones no efectuadas a caja de compensación familiar, aduce que no se probó que el actor las hubiere efectuado, ni que cumpliera los requisitos previstos en la Ley 21 de 1982 para ser acreedor de tal beneficio. En cuanto a la sanción moratoria, afirma que el derecho a las cesantías surge desde la ejecutoria de la sentencia, habida cuenta de que la relación entre las partes era de carácter contractual.

Respecto del pago en dinero de las dotaciones en vestido y calzado, indica que también están sujetas al término de prescripción ya mencionado y, además, solo proceden por los años 2014 a 2016, puesto que para el 2013 el accionante devengó unos honorarios que superaron los 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por la ley.

Por consiguiente, condenó al municipio demandado a pagar al actor las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho y el valor de los aportes a salud y pensión que no efectuó como empleador por los contratos ejecutados entre el 6 de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2016 y el compensatorio en dinero de las dotaciones en vestido y calzado por las anualidades 2014, 2015 y 2016.

Asimismo, ordenó completar los porcentajes de cotización por aportes a salud y pensión, que le correspondía al empleador, a los respectivos fondos, de haber 5 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) lugar a ello, por la totalidad de los contratos celebrados.

De igual modo, dispuso que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Entidad accionada (ff. 333 a 340 c.2). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que el actor estuvo vinculado en la modalidad de contrato de prestación de servicios con ausencia de subordinación y, en todo caso, se «[…] debió analizar la prescripción individual respecto de cada uno de los contratos […]» (sic).

En lo atinente a la compensación en dinero de las dotaciones, expresa que tal orden debe ser revocada porque «[…] era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tienen derecho los contratistas». 1.7.2 Parte demandante (f. 342 a 344 c.2). El accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en cuanto a la negativa de reconocer (i) el pago de aportes a caja de compensación familiar, los cuales están determinados en la ley y no es dable exigir prueba de dichos aportes;

(ii) la sanción moratoria, pues yerra el Tribunal al señalar que la sentencia es constitutiva, cuando en realidad es declarativa de derechos, lo que implica que la prescripción se debe contar 3 años después de la terminación del último contrato y el empleador debe asumir la «indemnización» por el pago tardío de las prestaciones laborales; y (iii) las costas procesales, las que están causadas y probadas, que corresponden a los gastos procesales y la exigencia de actuar mediante apoderado, por lo que se deben fijar conforme a los lineamientos del Consejo Superior de la Judicatura.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 19 de noviembre de 2020 (ff. 351 y 352 vuelto c.2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 28 de enero de 2022 (f. 358 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio 6 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) Público, con providencia de 4 de abril de 2022 (f. 360 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el ente territorial accionado1, para reiterar sus argumentos de apelación en cuanto a la ausencia de subordinación y la obligación de contar el término de prescripción en forma individual frente a cada uno de los contratos celebrados.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;

(ii) si procede el pago de la sanción moratoria, los porcentajes de cotización a caja de compensación familiar y las dotaciones en vestido y calzado; (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales; y (iv) si existe mérito para condenar en costas a la parte accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no 8 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.

La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»5.

A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley6 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 5 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 6 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 11 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) servicio contratado por éstos.

El artículo 6 del Decreto 4369 de 20067, compilado en el Decreto 1072 de 20158, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)9;

(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201610, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código 7 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 8 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 9 «Artículo 6o.

Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» 10 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 12 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) Sustantivo del Trabajo11.

Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación12.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones 11 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 12 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 13 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional13 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio 13 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 14 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) de sus negocios (relación de causalidad)14;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.

No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje, auxiliar operativo, logístico y administrativo (control del espacio público), para las secretarías de educación 14 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 15 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) y de gobierno en el municipio de Pereira (Risaralda), en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios y según el contenido de estos, actas de liquidación de contrato, certificados de disponibilidad presupuestal y constancias expedidas por las mencionadas dependencias de ese ente territorial el 14 de marzo de 2017 y 17 de septiembre de 2018, respectivamente (ff. 18 a 23 y 29 a 128 vuelto c.1): Contrato Inicio Finalización Dependencia 1 - 01/08/2003 21/08/2003 Secretaría de educación 2 - 23/09/2003 10/10/2003 Secretaría de educación 3 - 19/12/2003 13/01/2004 Secretaría de educación 4 215 19/04/2004 18/10/2004 Secretaría de gobierno 5 1284 17/11/2004 28/12/2004 Secretaría de gobierno 6 1652 01/01/2005 30/01/2005 Secretaría de gobierno 7 130 05/03/2005 19/09/2005 Secretaría de gobierno 8 1219 15/11/2005 30/12/2005 Secretaría de gobierno 9 1289 30/10/2006 31/12/2006 Secretaría de gobierno 10 1282 03/05/2012 02/08/2012 Secretaría de gobierno 11 2562 01/10/2012 31/12/2012 Secretaría de gobierno 12 1013 06/03/2013 20/05/2013 Secretaría de gobierno 13 1454 21/05/2013 20/09/2013 Secretaría de gobierno 14 Adición 1454 21/09/2013 20/11/2013 Secretaría de gobierno 15 3309 29/11/2013 28/12/2013 Secretaría de gobierno 16 762 24/01/2014 23/06/2014 Secretaría de gobierno 17 Adición 762 24/06/2014 07/09/2014 Secretaría de gobierno 18 2721 01/10/2014 15/12/2014 Secretaría de gobierno 19 Adición 2721 17/12/2014 31/12/2014 Secretaría de gobierno 20 700 05/02/2015 04/09/2015 Secretaría de gobierno 21 Adición 700 05/09/2015 20/12/2015 Secretaría de gobierno 22 11100733 02/02/2016 31/12/2016 Secretaría de educación b) De acuerdo con certificación laboral emitida por la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A., el actor laboró para esa empresa como trabajador en misión para la secretaría de gobierno de Pereira (f. 24), así: Cargo Ingreso Retiro 1 Auxiliar operativo 13/05/2010 27/07/2010 2 Auxiliar logístico 11/09/2010 31/10/2010 3 Auxiliar operativo 21/01/2011 17/07/2011 4 Controlador 26/07/2011 25/08/2011 5 Auxiliar administrativo 27/09/2011 25/11/2011 6 Auxiliar operativo 02/12/2011 30/12/2011 c) Asimismo, se aportan los contratos de prestación de servicios suscritos entre Servitemporales S. A. y el municipio de Pereira de 29 de diciembre de 2009, 16 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) con un plazo de ejecución de 6 meses, adicionado primero por 2 meses y medio y luego por 22 días; y de 30 de diciembre de 2019, por 6 meses, con adiciones de 1 mes y 15 días y por 23 días más, sin exceder el 31 de diciembre de 2011, en los que se encontraban descritos dentro del objeto contractual los cargos que ocupó el demandante en calidad de trabajador en misión (ff. 148 a 167 c.1). d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Julio Flórez Orozco y Alcides Morales Mayoral, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como auxiliar operativo, logístico y administrativo (control del espacio público) en la secretaría de gobierno de Pereira (Risaralda) [ff. 268 a 272, que contiene 1 CD]. e) Mediante escrito de 15 de mayo de 2018 (ff. 5 y 6 c.1), el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento de «totas las prestaciones laborales de ley y convencionales», «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y A.R.P.» y «las cotizaciones a caja de compensación familiar» del «1° de agosto de 2003 al 30 de abril de 2010 y del 1° enero de 2012 al 31 de diciembre de 2006», así como «el valor correspondiente al reajuste de salarios y prestaciones sociales de ley, aportes a salud, pensión y ARP y trabajo suplementario correspondiente a las diferencias entre lo que pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un celador de planta del municipio de Pereira para los períodos del 13 de mayo al 31 de diciembre de 2010 y del 21 de enero al 31 de diciembre de 2011 […]» y sufragar las sanciones moratorias por pago tardío de cesantías y retardo en la cancelación de las prestaciones sociales.

En dicha reclamación expresa el actor que «[e]n los períodos en los que el [actor] fue vinculado como trabajador en misión, la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A. -como intermediario del Municipio de Pereira-, le canceló […] todas las prestaciones de ley, incluyendo los recargos por trabajo suplementario, pero todo ello liquidado con fundamento en el salario base que devengaba que era el mínimo legal mensual vigente» (sic). f) A través de oficio 23138 de 24 de mayo de 2018 (f. 4 c.1), la dirección de talento humano de la alcaldía de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que el contrato celebrado con el actor estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca. 17 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) g) Por medio de oficio 33489 de 19 de julio de 2018 (f. 8 c.1), la dirección de talento humano de la alcaldía de Pereira certificó el tiempo laborado por el actor para las secretarías de educación y gobierno de ese territorial.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios como conserje para la secretaría de educación y como auxiliar operativo, logístico y administrativo (control del espacio público) para la secretaría de gobierno en el municipio de Pereira (Risaralda), entre el 1° de agosto de 2003 y el 31 de diciembre de 2016; y (ii) el 15 de mayo de 2018 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de «totas las prestaciones laborales de ley y convencionales», «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y A.R.P.» y «las cotizaciones a caja de compensación familiar» del «1° de agosto de 2003 al 30 de abril de 2010 y del 1° enero de 2012 al 31 de diciembre de 2006», así como «el valor correspondiente al reajuste de salarios y prestaciones sociales de ley, aportes a salud, pensión y ARP y trabajo suplementario correspondiente a las diferencias entre lo que pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un celador de planta del municipio de Pereira para los períodos del 13 de mayo al 31 de diciembre de 2010 y del 21 de enero al 31 de diciembre de 2011 […]», lo que le fue negado mediante oficio 23138 de 24 de mayo de 2018.

En primer lugar, ha de precisarse que, contrario a lo determinado por el a quo, esta Corporación evidencia que se deben separar los lapsos en los que el actor estuvo contratado por medio de empresa de servicios temporales, por cuanto no se encuentra acreditado uno de los tres requisitos fundamentales que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia para que se desdibuje esa modalidad de vinculación aceptada por la ley, puesto que, aunque el municipio demandado contrató a Servitemporales S. A. para que realizara una labor que corresponde efectuarla a él, como es la de vigilancia en establecimientos educativos y el control del espacio público y, según las declaraciones recaudadas, el actor laboró bajo órdenes y supervisión del contratante, a partir de los lineamientos y en los lugares fijados por los secretarios de educación y de gobierno, no se observa que la empresa contratista haya incumplido, total o parcialmente, sus deberes respecto del accionante, quien ejecutaba una labor en beneficio de la contratante, por el contrario, en la reclamación administrativa expresamente el actor señaló que «[e]n los períodos en los que […] fue vinculado como trabajador en misión, la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A. -como intermediario del Municipio de Pereira-, le 18 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) canceló […] todas las prestaciones de ley, incluyendo los recargos por trabajo suplementario, pero todo ello liquidado con fundamento en el salario base que devengaba que era el mínimo legal mensual vigente» (sic).

Además de lo anterior, en el sub lite no se excedió el término que establece el artículo 6°. del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, para que la empresa usuaria pueda contratar con las de servicios temporales, esto es, seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, pues los períodos en que laboró como trabajador en misión en el ente territorial fueron del 13 de mayo al 27 de julio de 2010 (2 meses y 14 días) [interrupción de más de 1 mes], del 11 de septiembre al 31 de octubre de 2010 (1 mes y 20 días) [interrupción de más de 2 meses], del 21 de enero al 17 de julio de 2011 (5 meses y 26 días), del 26 de julio al 25 de agosto de 2011 (29 días) [interrupción de 1 mes], del 27 de septiembre al 25 de noviembre de 2011 (1 mes y 28 días) y del 2 al 30 de diciembre de 2011 (28 días).

Por tanto, los períodos a examinar a partir de la teoría del denominado contrato realidad son únicamente los probados con los contratos de prestación de servicios que aporta y con las certificaciones laborales expedidas por las distintas dependencias del ente territorial. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios como conserje para la secretaría de educación y como auxiliar operativo, logístico y administrativo (control del espacio público) para la secretaría de gobierno en el municipio de Pereira (Risaralda), o en donde el ente territorial lo requiriera por necesidades del servicio.

De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como conserje y como auxiliar operativo, logístico y administrativo (control del espacio público), según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la 19 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Respecto de los lapsos laborados como vigilante o conserje, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que dicha labor carece de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio15.

Frente a la labor de auxiliar operativo, logístico y administrativo (control del espacio público), en el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «1.

Apoyar a la Secretaría de Gobierno en los diferentes programas tendientes a la recuperación del espacio público en la ciudad. 2. Control del espacio público en las zonas asignadas por el coordinador y el director. 3. Participar en los diferentes operativos que realiza la Secretaría de Gobierno Municipal en relación a la recuperación del espacio público» (sic). 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 20 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Julio Flórez Orozco y Alcides Morales Mayoral, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de controlador del espacio público según los turnos fijados por sus superiores y que no había diferencia entre sus actividades y las de los auxiliares operativos y/o logísticos de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes del secretario de gobierno, entre otras.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el demandante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo. 21 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones16, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior17.

En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. A pesar de lo anotado, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por los sujetos apelantes, en principio, se observa que hubo algunas interrupciones en forma considerable18 en el desarrollo de la actividad contractual: 16 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 17 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 18Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 22 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) Lapso Contrato Inicio Finalización 1 - 01/08/2003 21/08/2003 - 23/09/2003 10/10/2003 Interrupción de más de 30 días hábiles 2 - 19/12/2003 13/01/2004 Interrupción de más de 3 meses 3 215 19/04/2004 18/10/2004 1284 17/11/2004 28/12/2004 1652 01/01/2005 30/01/2005 130 05/03/2005 19/09/2005 Interrupción de más de 30 días hábiles 4 1219 15/11/2005 30/12/2005 Interrupción de 10 meses 5 1289 30/10/2006 31/12/2006 Interrupción de más de 5 años 6 1282 03/05/2012 02/08/2012 Interrupción de más de 30 días hábiles 7 2562 01/10/2012 31/12/2012 Interrupción de más de 30 días hábiles 8 1013 06/03/2013 20/05/2013 1454 21/05/2013 20/09/2013 Adición 1454 21/09/2013 20/11/2013 3309 29/11/2013 28/12/2013 762 24/01/2014 23/06/2014 Adición 762 24/06/2014 07/09/2014 2721 01/10/2014 15/12/2014 Adición 2721 17/12/2014 31/12/2014 700 05/02/2015 04/09/2015 Adición 700 05/09/2015 20/12/2015 11100733 02/02/2016 31/12/2016 Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 15 de mayo de 2018, de cara a los primeros 7 lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 31 de diciembre de 2012 hasta el 6 de marzo de 2013 trascurrieron más 30 días hábiles sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la finalización del octavo período (31 de diciembre de 2016) y la reclamación administrativa (15 de mayo de 2018) no pasaron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último tiempo de vinculación y se declare la prescripción trienal respecto de los vínculos anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, como lo ordenó el a quo.

Pese a ello, se debe aclarar que no es dable incluir para efectos de completar los aportes a seguridad social los lapsos en los que trabajó por medio de empresa de servicios temporales, por las razones consignadas en líneas precedentes. 23 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) En lo referente a la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos en el periodo acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada […]», ordenada en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 202119, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo que se revocará tal decisión. En cuanto a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que el demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento.

Acerca del valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 198920, el accionante tiene derecho a que le sean compensadas en dinero aquellas que no están prescritas, en los períodos trabajados en los años 2014 (tres dotaciones), 2015 (tres dotaciones) y 2016 (tres dotaciones), por haber devengado una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes21 en esos lapsos, mas no en el 2013, cuando sus honorarios superaron dicho límite, por consiguiente se confirmará en ese aspecto el fallo apelado. 19 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 20 Según los artículos 2 y 3, la entrega de dotación de vestido y calzado deberá hacerse los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro. 21 Se precisa que aunque el valor de los contratos se determina por su duración total, la remuneración mensual del actor para 2014, 2015 y 2016 no supera en promedio mensual 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esas anualidades. 24 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, en tal medida, no es procedente esa pretensión. En relación con la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201622, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 25 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará el numeral 4. de su parte decisoria, en el sentido de excluir los lapsos durante los cuales el actor estuvo vinculado a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. para efectos de completar las cotizaciones al sistema de seguridad sociales; y (iii) se revocará el numeral 5. de su parte dispositiva, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos […]».

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 16 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda), por lo expuesto en la parte 26 Expediente 66001-23-33-000-2019-00110-01 (410-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Julio César Pérez Zuluaga contra el municipio de Pereira (Risaralda) motiva. 2°.

Modifícase el numeral 4. de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de excluir los lapsos durante los cuales el actor estuvo vinculado a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. para efectos de completar las cotizaciones al sistema de seguridad social, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta providencia. 3°.

Revócase el numeral 5. de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, que ordenó la devolución al accionante de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos […]», por las razones expuestas. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS