CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04299-01 Accionante: Luis Antonio Castellanos Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda - Subsección F ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la autoridad judicial accionada contra el fallo del 25 de septiembre de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se accedió al amparo de tutela solicitado por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela, solicitando la protección de su derecho fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia de 22 de marzo de 2023, en el marco del proceso ejecutivo laboral.
En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “Primero: Se conceda, la tutela interpuesta, con el fin de proteger los derechos Constitucionales fundamentales, denominados: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, COSA JUZGADA, INMUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS, principios Constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, en especial la igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; así como el derecho al acceso a la administración de justicia conforme al artículo 229 de la Constitución Política.
Segunda: Que el H. Consejo de Estado, disponga DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 22 de marzo de 2023, dentro del expediente 11001-33-35-029-2017-00342-01, Proceso ejecutivo laboral siendo demandante LUIS ANTONIO CASTELLANOS RODRIGUEZ demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 4 de mayo de 2023, la cual fue negada mediante providencia proferida el 30 de mayo de 2023 y notificada el 7 de junio de 2023, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia conforme a lo consagrado en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto a los porcentajes reales a reconocer por concepto de reliquidación de los recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% con el factor de 190 horas mensuales (jornada máxima legal empleados públicos), toda vez que la H. Sala accionada dispuso liquidar los recargos festivos diurnos con el 100% y los recargos festivos nocturnos con el 135% sobre 190 horas, pero ordena descontar los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos festivos nocturnos del 235% liquidados y pagados sobre 240 horas mensuales por la entidad ejecutada, con lo cual se está generando un perjuicio irremediable al actor en su patrimonio económico.
Maxime que se negó de plano por la misma Corporación la solicitud de adición, aclaración y corrección donde se demostraron puntualmente y con ejemplos precisos los graves perjuicios económicos al ejecutante, aspectos que no fueron analizados en la providencia del 30 de mayo de 2023, donde se negó de plano la corrección respecto a la reliquidación de recargos festivos diurnos al 200% y recargos festivos nocturnos al 235%, acorde con la sentencia de recaudo y lo consagrado en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 ( )”.
(Sic) Los hechos y las consideraciones La anterior solicitud de amparo se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que, desde el 1 de enero de 2007, el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez laboró para el Distrito Capital de Bogotá como Teniente de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (en adelante UAECOBB).
Sostuvo que mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011, el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, accedió al reconocimiento y pago de emolumentos salariales, decretando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la autoridad ejecutada que reliquidara y pagara, entre otros, los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos devengados por el demandante con fundamento en los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 19783, desde el 1 de diciembre de 2006 hasta la fecha de retiro del servicio.
Afirmó que, a través de fallo de 7 de septiembre de 2012, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión de primera instancia y la adicionó para conceder también el tiempo de descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas por el demandante, así como el descanso compensatorio causado por el trabajo en dominicales y festivos, entre el 1 de diciembre de 2006 y la fecha de ejecutoria de esa providencia. Advirtió que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a efectos de dar cumplimiento a la decisión judicial, expidió la Resolución No. 798 de 13 de diciembre de 2012 en la que ordenó a la Subdirección de Gestión Humana de esa autoridad que liquidara la sentencia condenatoria e informara si se presentó una diferencia por pagar en favor del actor.
Agrego que a través de oficio No. 2013IE164 de 9 de enero de 2013, la autoridad ejecutada informó al demandante sobre la liquidación realizada por la entidad, de conformidad con lo ordenado por el Comité de Conciliación de la UAECOBB, la cual arrojó un saldo negativo de COP$9.781.432. Afirmó que presentó demanda ejecutiva a efectos de que se librara mandamiento de pago en su favor por los siguientes conceptos: i) COP$57.495.560 por capital indexado hasta la ejecutoria de la sentencia base de recaudo, por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 28 de febrero de 2010 y, ii) los intereses moratorios de la suma antes señalada, liquidados a la tasa máxima autorizada, desde el 10 de octubre de 2012 hasta que se realizara el pago total de la obligación. Mediante providencia de 14 de marzo de 2019, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, libró mandamiento de pago por los siguientes valores: i) COP$75.535.652 por concepto de la diferencia resultante entre la liquidación que elaboró la Oficina de Apoyo para los juzgados administrativos y las sumas canceladas por la UAECOBB, con la actualización e indexación de la condena y ii) $125.949.080, por concepto de intereses moratorios desde el 11 de octubre de 2012 hasta el 5 de marzo de 2019.
Advirtió que por medio de la Resolución No. 1613 del 20 de diciembre de 2019, la UAECOBB ordenó el pago de $29.018.745 en favor del actor, suma que se puso a disposición del juzgado de acuerdo con el depósito judicial correspondiente. Argumentó que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2020, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró parcialmente probada la excepción de pago que propuso la UAECOBB y ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma de COP$46.516.960 por concepto de capital y condenó en abstracto “por los intereses moratorios causados desde el 12 de octubre de 2012 hasta el pago total de la obligación”.
Posteriormente a través de Resolución No. 1447 de 14 de diciembre de 2020, la UAECOBB ordenó la constitución de un nuevo depósito judicial por valor de COP$46.516.960, esto es, por el monto del capital sobre el cual se ordenó seguir adelante con la ejecución; suma que se puso a disposición del juzgado a partir del 16 de febrero de 2021. Adujó que UAECOBB como ejecutada, apeló la sentencia de primera instancia, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección F que, mediante providencia de 22 de marzo de 2023, modificó la sentencia del juzgado para, en su lugar, ordenar seguir adelante con la ejecución por la suma de COP$76.001.213 “por concepto de intereses.” La autoridad judicial consideró que en la liquidación que sirvió de fundamento para la decisión del juzgado se cometieron errores, entre otros, el error de liquidar los recargos festivos diurnos en un 200% y los recargos festivos nocturnos en un 235% cuando debieron hacerse sobre el 100% y el 135% respectivamente, lo cual condujo a que se liquidara un monto superior al que legalmente correspondía. En escrito de 4 de mayo de 2023, el demandante solicitó la adición, aclaración y corrección de esa providencia con fundamento en que los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos debieron liquidarse a partir de la asignación básica mensual, dividida en 190 horas y multiplicar el resultado de esa operación por las horas laboradas en un 200% y 235% y no sobre el 100% como lo hizo el tribunal.
Con auto de 30 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud adición y aclaración de la parte actora con fundamento en que la sentencia cuestionada no contuvo aspectos que generaran duda y que el disenso del demandante cuestionaba el fondo de la decisión. Consideraciones de la parte actora La parte demandante señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales el debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, al proferir la providencia de 22 de marzo de 2023 y el auto de 30 de mayo de 2023, por cuanto desconocieron los lineamientos y parámetros de la sentencia que sirvió como base título de ejecución y de las providencias que en materia de reliquidación de recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos profirió el Consejo de Estado.
Refirió que en la decisión censurada se liquidó indebidamente las sumas adeudadas por tales conceptos, porque reconoció la reliquidación de recargos festivos diurnos y festivos nocturnos con el 100% y 135%, respectivamente, y ordenó su descuento a partir de una jornada laboral de 240 horas mensuales. A su juicio lo procedente era que el Tribunal enjuiciado reliquidara en un 200% y un 235%, con base en una jornada laboral de 190 horas mensuales y por no hacerlo desconoció los principios de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias y la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el título es inmodificable por el juez del proceso ejecutivo.
Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante auto del 5 de septiembre de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación de los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, a su vez, dispuso la vinculación de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos de Bogotá y al titular del Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Intervenciones 4.1.
El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, realizó un análisis de las actuaciones adelantadas dentro del proceso ejecutivo bajo radicado No. 11001333502920170034201. Sostuvo que el título objeto de recaudo ejecutivo se encuentra conformado por sentencia proferida en primera instancia el día 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado 712 Administrativo de Descongestión de Bogotá, dentro del proceso 110013331 029 2010 00 401 00 que accedió a las pretensiones de la demanda y que fue confirmada y adicionada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión el día 7 de septiembre de 2012. 4.2.
La UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, en la medida que no se vulneraron los derechos aludidos por la parte actora. Advirtió que contrario a lo afirmado por la parte actora, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estuvo precedida de un debate probatorio, mediante el cual se demostró que no había lugar a reliquidación alguna.
Advirtió que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar la fórmula aritmética a través de la cual se calcularon los valores objeto de condena, por lo que el hecho de que el valor liquidado no sea de recibo para el accionante, no se infiere que el Tribunal no lo haya hecho de forma correcta; máxime que el cálculo se realizó conforme al precedente consolidado para estos casos establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela.
La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2023, accedió el amparo de tutela invocado por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez, argumentando lo siguiente: Advirtió que en el sub examine, el demandante alegó que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó indebidamente la sentencia de 7 de septiembre de 2012 que sirvió como base de ejecución en el proceso ejecutivo No. 11001-33-35-029-2017-00342-01, porque liquidó erróneamente los recargos festivos diurnos y los recargos festivos nocturnos a que tenía derecho el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez, consagrados en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.
Conforme con lo anterior, consideró que no había discusión que al señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez le asiste el derecho a su reconocimiento y pago, pues así quedó definido a partir de la sentencia de 7 de septiembre de 2012, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en descongestión y que sirvió como base título de la ejecución pretendida por el demandante; sin embargo, la controversia atañe a que tales emolumentos fueron calculados de manera errónea por parte de la autoridad judicial demandada.
Seguidamente, al realizar un análisis de la providencia cuestionada, destacó las consideraciones que tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada para liquidar los recargos festivos diurnos y los recargos festivos nocturnos en favor del demandante, encontrando que: Reconoció que de acuerdo con la sentencia base de ejecución, la jornada máxima legal para empleados públicos sería la consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, 190 horas mensuales.
Se anotó que de acuerdo con el artículo 39 de la misma norma, los empleados públicos que laboren de manera habitual y permanente los días dominicales y festivos tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tienen derecho.
A pesar de la literalidad de la norma, la autoridad demandada consideró que el 100% de esa remuneración doble está “inmerso” en la asignación básica mensual y el 100% restante corresponde al correspondiente recargo y iv) liquidó los recargos dominicales diurnos y nocturnos de manera indistinta sobre el 100%, con fundamento en que el porcentaje adicional del 35% para recargos nocturnos se calculó en conjunto con la totalidad de horas extras nocturnas laboradas por el demandante.
A partir de lo anterior, estimó que la manera en que el Tribunal calculó los recargos dominicales y festivos del demandante conllevó a la configuración de un defecto fáctico y un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos fundamentales del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez. En la medida que, si bien la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el denominador de 190 horas mensuales, como se ordenó en la sentencia objeto del título valor, lo cierto es que utilizó como porcentajes para las horas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos un 100%, en lugar de un 200% y un 235%, respectivamente.
Adicionalmente, encontró que se liquidó de manera indistinta el máximo de 50 horas extras a ser reconocidas, sin discriminar cuáles de ellas correspondían a las que el demandante laboró en dominicales y festivos en horarios diurnos o nocturnos, lo cual, a su vez, llevó a que decidiera descontar el 35% adicional que debía corresponder a los recargos dominicales y festivos nocturnos; por lo que el Tribunal consideró que en días festivos tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada a que hace referencia el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar la fórmula del 100%.
Precisó que los porcentajes a que hace referencia la norma para cada fórmula son en realidad de un 200% y un 235% adicionales a lo percibido por asignación básica mensual, en atención de la literalidad del mencionado artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en el que claramente se dispuso que el valor de los recargos debe ser el doble del factor hora “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.
Consideró que efectivamente la interpretación que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal de Cundinamarca, hizo de la sentencia que sirvió como base de la ejecución y de lo regulado en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, aparejó la vulneración del principio de inmutabilidad que irradia a las sentencias condenatorias ejecutoriadas y reabrió el debate procesal que se surtió en el proceso ordinario declarativo que fue génesis del proceso ejecutivo con el consecuente quebrantamiento de los derechos adquiridos por el ejecutante.
Bajo las anteriores consideraciones, se ampararon los derechos invocados por la parte actora y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 22 de marzo de 2023 y el auto de 30 de mayo de 2023 proferidos por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso ejecutivo No. 11001-33-35-029-2017-00342-01 y se ordenó a la autoridad judicial demandada que, en el término de diez (10) profiriera decisión de reemplazo, únicamente para que analice el fundamento de los cálculos de horas base para reliquidar los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos del actor.
La impugnación La autoridad judicial accionada impugnó la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, bajo los siguientes argumentos: Advirtió que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha reiterada que el recargo de dominicales y festivos previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se debe retribuir con un porcentaje del 100%; para tal efecto realizó un análisis de los precedentes citados en la providencia objeto de reproche y que fundamentaron la decisión. Advirtió que, de acuerdo al criterio jurisprudencial aplicable al caso, se evidenciaba que la providencia cuestionada no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo atribuidos en la tutela, comoquiera que la decisión adoptada en el proceso ejecutivo de liquidar los recargos dominicales y festivos con un 100% se ajusta a la tesis jurisprudencial fijada y reiterada por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Recalcó que recientemente la Sección Segunda de esta Corporación reiteró su tesis jurisprudencial, en el sentido que los recargos dominicales y festivos se retribuyen con un porcentaje del 100%, por las siguientes razones. Sostuvo que el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se debe interpretar así: i) “los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo”, esto es, el 100% normal de la asignación básica, más un 100% adicional de recargo; y ii) los empleados públicos que laboren en días dominicales y festivos tienen derecho a un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de su remuneración ordinaria, es decir que no se debe realizar ningún descuento por el día que el empleado no labora por corresponder a su día de descanso compensatorio a que tiene derecho por haber laborado un domingo o un festivo”.
Consideró que en el caso de interpretar que el mero recargo dominical y festivo se debe recompensar con un porcentaje del 200% como se ordena en la sentencia de tutela, implicaría que el empleado obtendría una retribución total del 400% por el tiempo laborado en días dominicales y festivos, divididos de la siguiente manera: i) 100% del pago normal por las horas laboradas en esos días; ii) 200% de recargo dominical o festivo (aspecto contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado); y iii) día de descanso compensatorio.
En ese contexto, se estima que esa retribución total del 400% no se compagina con el contenido y la finalidad del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Bajo los anteriores argumentos, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la acción constitucional, en la medida que en la providencia objeto de controversia se emitió pronunciamiento sobre los recargos dominicales y festivos de conformidad con la jurisprudencia fijada por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de manera que no se incurrió en los defectos aludidos por la parte actora.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que amparó los derechos invocados por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez, dado que, como lo alega la autoridad accionada, la providencia objeto de controversia no vulneró los derechos deprecados, toda vez que se ajusta a los criterios jurisprudenciales y normativa aplicable al caso. 3.Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación a los derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen un bien jurídico constitucionalmente amparados.
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y que hoy se cuestiona, esto es, la sentencia del 22 de marzo de 2023, se notificó el 2 de mayo de 2023, decisión contra la cual el apoderado de la parte demandante presentó solicitud de aclaración, corrección y adición, la cual fue resuelta mediante auto de 30 de mayo de 2023, notificado el 7 de junio de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 11 de agosto de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Por otro lado, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso ejecutivo promovido por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso ejecutivo. 4.2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al proferir la providencia de 22 de marzo de 2023, incurrió en defecto fáctico y sustantivo, al modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo laboral.
En primera instancia, la Sección Tercera de esta Corporación, consideró que el cálculo realizado por la autoridad judicial accionada respecto de los recargos dominicales y festivos del demandante, conllevaba a la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, por las siguientes razones: Si bien la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el denominador de 190 horas mensuales, como se ordenó en la sentencia objeto del título valor, lo cierto es que utilizó como porcentajes para las horas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos un 100%, en lugar de un 200% y un 235%, respectivamente.
Además de liquidar de manera indistinta el máximo de 50 horas extras a ser reconocidas, sin discriminar cuáles de ellas correspondían a las que el demandante laboró en dominicales y festivos en horarios diurnos o nocturnos, lo cual, a su vez, llevó a que decidiera descontar el 35% adicional que debía corresponder a los recargos dominicales y festivos nocturnos, el Tribunal consideró que en días festivos, tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada a que hace referencia el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar la fórmula del 100%.
Los porcentajes a que hace referencia la norma para cada fórmula son en realidad de un 200% y un 235% adicionales a lo percibido por asignación básica mensual, en atención de la literalidad del mencionado artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en el que claramente se dispuso que el valor de los recargos debe ser el doble del factor hora “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.
Bajo las anteriores consideraciones, se consideró que la interpretación efectuada por el Tribunal sobre la sentencia condenatoria y sobre el Decreto 1042 de 1978, afectó de manera significativa el resultado definitivo que debía ser abonado en favor del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez por concepto de recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos y, de contera, conllevó una trasgresión de su derecho fundamentales del debido proceso.
Inconforme con la decisión de primera instancia, la autoridad judicial accionada presentó impugnación argumentando que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha reiterada que el recargo de dominicales y festivos previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se debe retribuir con un porcentaje del 100%. Reiteró que, de acuerdo al criterio jurisprudencial aplicable al caso, se evidenciaba que la providencia cuestionada no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, comoquiera que la decisión adoptada en el proceso ejecutivo de liquidar los recargos dominicales y festivos con un 100% se ajusta a la tesis jurisprudencial fijada y reiterada por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 4.2.1 Alcance jurisprudencial entorno a la jornada laboral de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C. Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Sobre el particular, la Sala ha sostenido lo siguiente: “Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso”.
Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando esta Subsección, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente, por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales; es decir, dentro de los límites allí previstos y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.
En este orden de ideas es claro que, sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978. 4.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos (jornada extraordinaria) Ahora bien, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. A su vez, se tiene que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del referido decreto, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; de manera que los empleados públicos que por razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta y se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978. En ese sentido, mediante sentencia del del 18 de marzo de 2021, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación explicó, los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Ahora bien, para efectos de resolver el caso sub examine, la Sala considera pertinente traer a colación las consideraciones jurídicas expuestas en sentencia proferida por esta Corporación, que al decidir un caso análogo al presente, señaló lo siguiente: “En efecto, el tribunal en sus consideraciones hizo alusión a los cálculos realizados por su contadora, los cuales, como lo plantea el actor en su recurso, no verificaron la fórmula precisada anteriormente que ha sido esbozada de manera pacífica vía jurisprudencial, sino que consideró que en días festivos tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada que hacen los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar un 100% y 135% adicional.
Acerca de este postulado, la Sala debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(Negrilla del texto) Resulta palmario que no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los mentados recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.
(…) Por lo tanto, resulta necesario modificar el ordinal tercero de la sentencia impugnada que ordenó a la parte pasiva pagar una suma equivalente a $15.894.418,77, la cual determinó en virtud de la liquidación efectuada por la contadora de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ello para en su lugar condenar a la UAECOBB a que por su cuenta, reliquide y pague los recargos pagados a favor del demandante por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, aplicando para el efecto las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas, esto es, con fundamento en los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales.”.
Por su parte en sentencia de 20 de abril de 2023, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, estimó: “De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas.
Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(Negrillas del texto) La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. “Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”.
Es así que, en los términos de las decisiones transcritas, para la Sala es claro que para el caso del trabajo habitual en dominicales y festivos y en jornadas nocturna, debe tenerse en cuenta que tales conceptos se reconocen en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, aplicados sobre la asignación básica mensual a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. En ese orden de ideas, la Sala comparte lo expuesto por el A quo, al sostener que: “No hay duda de que esa interpretación que hizo el tribunal sobre la sentencia condenatoria y sobre la norma en comento, afectó de manera significativa el resultado definitivo que debía ser abonado en favor del señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez por concepto de recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos y, de contera, conllevó una trasgresión de su derecho fundamentales del debido proceso”.
Lo anterior, en la media que si bien la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta el denominador de 190 horas mensuales, utilizó como porcentajes para las horas en días festivos diurnos y nocturnos un 100% y un 135% respectivamente; en lugar de un 200% y un 235%., circunstancia que desconoce el precepto normativo contenido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que hace alusión al doble valor de la hora laborada y, a su vez, se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Sección Segunda de la Corporación, sobre dicho asunto.
Puesto que, como se explicó anteriormente “los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora”. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia del 25 de septiembre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que amparo los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez.
DECISIÓN En atención a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 25 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que accedió al amparo de tutela invocado por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 25 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se ampararon los derechos deprecados por el señor Luis Antonio Castellanos Rodríguez.
SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)