CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante en contra de la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. Colpensiones, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, mediante la cual le reconoció pensión de jubilación al señor Jhon Jairo Duque Pineda, en virtud del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, esto es, con una tasa de reemplazo del 90% y en cuantía de $ 2.074.541. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al accionado a (i) devolver las diferencias pagadas por medio de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, «hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente»;
(ii) ordenar a la EPS Sura, reintegrar los valores girados por concepto a la salud en favor del señor Jhon Jairo Duque Pineda, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados; y (iii) indexar o reconocer los intereses a que haya lugar, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial, teniendo en cuenta el poder adquisitivo de la moneda. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la entidad demandante que, el señor Jhon Jairo Duque Pineda nació el 9 de octubre de 1953; el 1° de noviembre de 2002 presentó traslado del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida y el 3 de octubre de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia, la cual le fue concedida a través de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, con aplicación a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, esto es, en cuantía de $ 2.074.541 y con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de esa anualidad.
Que, el 23 de enero de 2014, el accionado solicitó el reconocimiento del retroactivo pensional, pero le fue negado mediante Resolución GNR 279616 del 8 de agosto siguiente, al no encontrarse ajustada a derecho la pensión que se le otorgó. Igualmente, en la misma se le pidió consentimiento o autorización de forma clara y expresa, para la revocatoria del acto que le concedió la pensión de jubilación, en atención al artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política.
Las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003. El Acto Legislativo 01 de 2005. El Decreto 758 de 1990. Sobre los fundamentos de la violación, refiere que, todos los trabajadores tanto del sector público como privado pueden seleccionar solo uno de los regímenes de pensiones que estimen más conveniente a sus intereses y expectativas, pues ambos son excluyentes, en esa misma línea, asegura que, solo las personas que, a la fecha de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, 1º de abril de 1994, que tengan más de 15 años de servicios o cotizaciones, conservarán el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.
Arguye que, una vez revisada la carpeta pensional del demandado, evidenció que se trasladó al RAIS el 1° de noviembre de 2002, por lo cual no cumple con las condiciones para hacerse acreedor de la pensión de jubilación tal como le fue reconocida, puesto que, es necesario que al 1º de abril de 1994, hubiera acreditado 15 años de servicio, y solo comprobó 687 semanas de cotizaciones. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1 El señor Jhon Jairo Duque Pineda, por conducto de apoderada judicial, manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los argumentos de su defensa, sostuvo que el principio de lesividad como atributo de la administración para atacar sus propios actos, no puede ser aplicado en detrimento de los derechos del trabajador que ha efectuado aportes para lograr su pensión de jubilación, además, destaca que sí Colpensiones advirtió el error en el año 2014, por qué tardó 50 meses para interponer la demandada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual al no cumplirse los cuatro meses como términos legales, se estaría dando un abuso del derecho y una irrupción al principio de la confianza legítima, dado que para este tipo de acción, el Código establece 4 meses para el ejercicio de la acción, que se cuenta desde la ejecutoria del acto administrativo.
Como medios exceptivos, propuso los de caducidad de la acción, ineficacia de la acción, falta de presupuestos legales para la interposición del medio de control, inepta demanda, buena fe y confianza legítima. 2.2 La Empresa Promotora de Salud y Medicina Prepagada Suramericana S. A. Señaló que no existen fundamentos jurídicos para que Colpensiones pretenda el reintegro de los aportes que se hicieron al sistema general en salud, los cuales se encuentran compensados y que dieron derecho a que el señor Jhon Jairo Duque Pineda accediera a la prestación del servicio.
A su vez, aseguró que, ante la eventual nulidad del acto que reconoció la pensión no surge la obligación o carga alguna, puesto que no existe la consecuencia inmediata que afecta la afiliación de manera retroactiva del demandante al sistema de salud, es decir, no existe la obligación de devolver los aportes ya compensados, para ello, es menester un proceso diferente que determine el derecho a esa devolución. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 24 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al concluir que, «[…] no se probó la ilegalidad del acto administrativo demandado a través del cual se reconoció la pensión de vejez al señor Duque Pineda en tanto de lo probado en el proceso se establece que por el cumplimiento del requisito de la edad -40 años al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- el mismo es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto le es aplicable el Decreto 758 de 1990 para su liquidación pensional, tal como se procedió en el acto demandado, sin que se probara dentro del plenario, como era el deber procesal, que el accionado perdió los beneficios de régimen de transición, en tanto no existe una sola prueba que demuestre el traslado realizado por la parte demandada entre regímenes pensionales, correspondiente a la parte actora probar los supuestos de hecho y derecho señalados». 4.
El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones formuló recurso de apelación, con el que pide sea revocado lo adoptado por el a quo, habida cuenta que, si bien el demandado supera el requisito de la edad para que le sea aplicado el Decreto 758 de 1990, lo cierto es que no reúne el número de semanas cotizadas que corresponden a 1.050, pues solo acreditó 687 al sistema general de seguridad social en pensión, al 1º de abril de 1994.
En tal virtud, aduce que no se cumplen los requisitos de la aludida norma, por lo que la prestación debe ser otorgada de conformidad con la Ley 797 de 2003, puesto que como fue entregada, se tuvo en cuenta 1.682 semanas cotizadas, con una tasa de reemplazo del 90%, en cuantía inicial de $ 2.074.541 y con efectividad a partir del 1º de diciembre de 2013, así las cosas, asevera que el acto acusado va en contravía legal, al conceder un derecho sin el lleno de las exigencias legales, lo cual atenta «[…] contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegitima, en perjuicio de los demás asociados».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, pide que, «[…] debe ordenarse al demandado que pague y devuelva la totalidad de las mesadas percibidas desde el momento en el cual se le incluyó en la nómina de pensionados, o por lo menos, desde el instante en el cual se solicitó la autorización para revocar el acto administrativo demandado». 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 4 de agosto de 2022, fue concedido el recurso de apelación y con providencia de 13 de diciembre siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, oportunidad aprovechada por el señor Jhon Jairo Duque Pineda, según constancia secretarial del 28 de febrero de 2023. 5.1 Parte accionada.
El señor Jhon Jairo Duque Pineda, solicita se confirme el fallo reprochado, toda vez que es beneficiario del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años, razón válida para que le fueran aplicadas las disposiciones del Decreto 758 de 1990, situación que ha sido aclarada por la Corte Constitucional «cuando ha dicho que los requisitos traídos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, eso es i) tener 40 años o más, ii) tener más de 15 años cotizados, son disyuntivos, es decir, basta tener uno u otro, No siendo necesario reunir los dos».
Agrega que, recibió la pensión de manera libre y voluntaria a través de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, por lo que, el que sea suspendida equivale a desproteger a una persona que (i) cotizó al sistema 1.691 semanas, esto es, 34 años, y (ii) que en la actualidad cuenta con más de 69 años y múltiples padecimientos de salud.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, esto es, (i) si se ajusta a derecho el reconocimiento de la pensión de vejez del accionado realizado a través del acto acusado, pues, al no ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), no le era dable acceder a aquella prestación en los términos del Decreto 758 de 1990; y, en caso negativo;
(ii) si procede o no la devolución a Colpensiones de las sumas pagadas a aquel por concepto de dicha prestación. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3.1. Marco jurídico; 3.2. Hechos probados; y 3.3. Caso concreto. 3.1 Marco jurídico. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: «[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del 11de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”» El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Lo anterior, al considerar: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.» De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Procede la Sala a estudiar la aplicación del Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», al asunto sub examine, que en su artículo 12 prevé: «Requisitos de la pensión por vejez.
Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: En lo correspondiente al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual modo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: «Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.» En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: «En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.» En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el jubilado a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. 3.2 Hechos probados.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. Por medio de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación al accionado solicitada el 3 de octubre de 2013, en atención a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Decreto 758 de 1990, esto es, con una tasa de reemplazo del 90%, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, arrojando una cuantía de $ 2.074.541 y con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2013.
En el mismo documento, se expresa que el señor Jhon Jairo Duque Pineda, nació el 9 de octubre de 1953 y cotizó 1.682 semanas, por cuanto laboró en los siguientes períodos y entidades: Contra la anterior decisión, el 23 de enero de 2014 el señor Duque Pineda presentó recurso de reposición con el que pidió el pago del retroactivo pensional, siendo resuelto de manera negativa mediante la Resolución GNR 279616 del 8 de agosto siguiente, al considerar que «[…] no procede ya que la resolución No. 338522 del 4 de diciembre de 2013 de Colpensiones no se encuentra ajustada a derecho toda vez que el afiliado al 1 de abril de 1994 contaba únicamente con 4814 días correspondientes a 687 semanas, si bien es cierto a esta fecha el afiliado contaba con 40 años de edad, es pertinente aclarar que no era necesario el cálculo de rentabilidad toda vez que se trasladó el día 1 de noviembre de 2002 pero era necesario los 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas».
Así mismo, Colpensiones aplicó lo dispuesto en los artículos 97 del CPACA y 19 de la Ley 797 de 2003, dirigido a la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto, es decir, al del reconocimiento de la prestación, por lo que en tal sentido, precisó «[q]ue de no darse la autorización por parte del pensionado, se dará un plazo de (1) un mes contabilizado a partir de la notificación del presente acto administrativo la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES procederá a iniciar las acciones legales pertinentes ante autoridad competente, para revocar dicho el Acto Administrativo».
En uso de las facultades oficiosas contempladas en el artículo 213 del CPACA, este despacho ordenó el 29 de junio de 2023 el decreto de pruebas a la entidad accionante, la cual dio cumplimiento de la siguiente manera: Con certificado del 15 de septiembre de 2023, indica que desde el 1º de noviembre de 2002 el demandado se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida RPM.
Escrito del 15 de septiembre de 2023, que da cuenta del histórico de traslados de régimen solicitados por el señor Duque, a saber: 3.3 Caso concreto. De las pruebas antes enunciadas se desprende que el accionado nació el 9 de octubre de 1953 y prestó sus servicios (y efectuó cotizaciones en Colpensiones), así: Por lo anterior, el 3 de octubre de 2013 pidió el reconocimiento de su pensión de vejez, otorgada con la GNR 338522 del 4 de diciembre siguiente, en la cual se tuvo en cuenta el 90% del promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años trabajados, de conformidad con el artículo 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $ 2.074.541.
Luego, el demandado presentó recurso de reposición con el que requirió el pago del retroactivo pensional, el cual fue desatado con la Resolución GNR 279616 del 8 de agosto de 2014, en la cual también se le pidió su anuencia para revocar el acto de reconocimiento pensional (Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013), al considerar que no colmaba los presupuestos legales para acceder a la aludida prestación, dado que, al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no satisfacía las semanas mínimas de cotización, teniendo en cuenta que se trasladó al régimen de prima con prestación definida el 1º de noviembre de 2002, por lo que no podía acogerse a las prerrogativas estipuladas en el Decreto 758 de 1990.
En el asunto sub judice, la demandante en el recurso de apelación señala que el demandado «[…] se trasladó al RAIS el 1 de noviembre de 2002, siendo necesario que el beneficiario al 01 de Abril de 1994, acreditara 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y […] sólo acredit[ó] un total de 687 semanas de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensión».
Igualmente, refiere que, «[…] respecto de las personas que como el hoy demandado, en una época fueron beneficiarios del régimen de transición,- pero no alcanzaron a reunir todos los presupuestos de ley para obtener el status de pensionados durante el periodo en que para ellos estuvo vigente su régimen de transición-, se debe precisar para ellas no se configuró en ese lapso un derecho adquirido, sólo tenían una expectativa, susceptible de modificación, como fue la introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, y si a la entrada del régimen de la ley 100 de 1993 no tenían satisfechos los requisitos mínimos de edad y semanas, indiscutiblemente perdieron el beneficio del régimen de transición, tal y como lo ha venido interpretando la Corte Constitucional, en múltiples sentencias como: las C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010».
Sea lo primero anotar que, como se dijo en precedencia, el Decreto 758 de 1990 prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
En el sub lite se tiene que el accionado, además de haber alcanzado la edad de 60 años el 9 de octubre de 2013, cotizó un total de 1.683.76 semanas para Colpensiones, máxime cuando, según el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y esta Sección Segunda, para efectos de la aplicación de dicha norma, es dable acreditar tiempos aportados a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones).
Por otro lado, en cuanto a los cargos formulados por la entidad, respecto del incumplimiento del mínimo de semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, se tiene que el señor Duque Pineda a ese momento tenía 40 años, toda vez que nació el 9 de octubre de 1953, es decir la exigencia legal en cuanto a la edad se encuentra colmada, sobre el tiempo cotizado recuérdese que ingresó a laborar el 19 de febrero de 1979 y según el acto de reconocimiento, realizó aportes desde entonces, por lo que cuando empezó a operar el sistema general de seguridad social acreditaba 13 años, 4 meses y 16 días de servicios, es decir, 687.9 semanas, no obstante, conforme a lo preceptuado en el artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993 y lo decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, solo era necesario cumplir con algunos de los dos requisitos para ser beneficiario de régimen de transición y no los dos de manera simultánea.
No obstante, valga precisar que, de acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente en virtud del auto del 29 de junio de 2023, el señor Duque Pineda se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, el 1º de agosto de 1999 y regresó el 1º de noviembre de 2002, lo cual quiere decir, que mientras se encontraba en el RPM se trasladó al RAIS, y transcurrido 3 años y 3 meses volvió al régimen público, así las cosas, no era procedente el reconocimiento de la pensión con aplicación de la norma que le fue tenida en cuenta, habida cuenta, que los beneficiarios del régimen de transición, conservan esas prerrogativas cuando al 1º de abril de 1994 han completado más de 15 años o más de servicios y el demandado solo comprobó 13 años, 4 meses y 16 días, esto es, perdió tal calidad.
Al respecto, esta Corporación ha dejado claro las condiciones que le son aplicables a los afiliados que opten por trasladarse de régimen pensional, en ese sentido se ha dicho: «Finalmente, acerca de las disposiciones reseñadas y para dilucidar toda la problemática que giraba alrededor de las situaciones de traslados entre regímenes del Sistema de Seguridad Social Integral y la exclusión de los beneficios del régimen de transición, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la cual hizo varias definiciones que despejan los argumentos de la parte apelante, a saber: «[…] 10.
Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones […] 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.
Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. […] Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.
Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a (sic) al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. […] 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. […]» (Subrayas de la subsección).» Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente.
Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios. De conformidad con lo expuesto, se tiene que el trabajador que haya solicitado el traslado de régimen pensional del RAIS al RPM, solo conservará las prerrogativas de obtener su pensión con las disposiciones del régimen anterior, cuando al 1º de abril de 1994, reúna 15 años o más de servicios, es decir, no conserva tales beneficios cuando solo ha cumplido la edad requerida (40 años), por lo que, esta Sala concluye que el accionado no es acreedor del beneficio del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (al haberlo perdido) y, en consecuencia, tampoco le asiste derecho a la pensión de vejez con aplicación del Decreto 758 de 1990, como la otorgó la entidad actora, por lo que su situación se rige por el sistema general de seguridad social en pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En atención a lo explicado, procede la Sala a verificar si el demandado colma las condiciones preceptuadas en la Ley 797 de 2003 (modificatoria de la Ley 100 de 1993), para tener derecho a la pensión de vejez en ella contemplada, por ser la norma que rige su situación. Al respecto, se tiene que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, estipula: «Artículo 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […].» Luego, para acceder a la pensión de vejez del régimen de la Ley 100 de 1993 se debe acreditar: a) 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del 1°. de enero de 2014 serán 57 y 62, en su orden. b) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales aumentan a partir de 2005, así: De acuerdo con lo anterior, el accionado cumplió 60 años el 9 de octubre de 2013 y la última fecha de la que se tiene conocimiento que se encontraba activo en el servicio, data del 31 de julio de 2013, y de manera interrumpida laboró 34 días más sin especificarse las fechas, además, la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, mediante la cual se le concedió la pensión, empezó a producir efectos a partir del 1° de diciembre de ese año, por lo que se entiende que laboró hasta el 30 de noviembre, colmando así el requisito de las 1250 semanas de cotización a 2013 (incluso las superó al aportar 1.683,76), exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez, por ende, satisface la edad y el tiempo laborado, para que le sea reconocido el derecho pensional con aplicación al régimen pensional dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Sobre el monto de la pensión, establece el artículo 10 de la Ley 797 de 2003; «Artículo 10. El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: […] <Aparte subrayado INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres.
Efectos diferidos> A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. Por otra parte, en lo que corresponde a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión al acto administrativo cuestionado, cabe precisar que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por él, la Sala lo negará, dado que en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que actuó para obtener el reconocimiento de la citada prestación, toda vez que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr ese beneficio.
Lo anterior, por cuanto no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo que se echa de menos dentro de las presentes diligencias, contrario sensu, se colige que el demandado actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello, lo que, en principio, no fue refutado ni desconocido por la Administración. Por tanto, debe darse aplicación a la letra c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, comoquiera que, al estar ante un caso de prestaciones periódicas, «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
Así mismo, tampoco es dable ordenar a la Empresa Promotora de Salud (EPS) y Medicina Prepagada Suramericana SA, devolver las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de salud, toda vez que, al otorgarse la pensión del accionado en los términos en que fue dada, era obligatorio cumplir con las deducciones legales que impone el ordenamiento, para garantizar los servicios de salud del pensionado, además, por tratarse de contribuciones parafiscales tienen naturaleza pública y una destinación especifica.
De manera concluyente, esta Sala revocará la sentencia reprochada que negó las suplicas de la demanda, toda vez que como se evidenció, al señor Jhon Jairo Duque Pineda no le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación con aplicación de los preceptos del Decreto 758 de 1990, por cuanto al haberse traslado del régimen pensional de prima media al de ahorro individual con solidaridad, y posteriormente regresar al RPM, perdió automáticamente los beneficios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no comprobarse que al 1° de abril de 1994, hubiese laborado más de 15 años para conservar esas prerrogativas, postura que ha sido reiterada por esta Corporación, en tal virtud, le asiste razón a la entidad demandante y por lo tanto se declarará la nulidad de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, al no estar ajustada al marco legal y jurisprudencial que rige la materia y se ordenará el reconocimiento de la pensión con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
No obstante, advierte la Sala que la nulidad que se decreta sobre el acto reprochado queda condicionada al reconocimiento de la pensión por parte de Colpensiones, habida cuenta que, el señor Duque Pineda tiene un derecho adquirido que no puede ser desconocido, por lo tanto, lo resuelto no da lugar a que esa garantía sea suspendida hasta tanto no se dé cumplimiento a lo que aquí se ordena. 3.4 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda, y se accederá de manera parcial, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado y ordenar el reconcomiendo de la pensión de jubilación del señor Jhon Jairo Duque Pineda, de conformidad con lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, las cuales rigen su situación pensional.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las súplicas de la demanda promovida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en contra del señor Jhon Jairo Duque Pineda y la Empresa Promotora de Salud (EPS) y Medicina Prepagada Suramericana S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución GNR 338522 del 4 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), reconoció la pensión de jubilación del señor Jhon Jairo Duque Pineda, en virtud del Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su lugar:
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), reconocer la pensión de jubilación del señor Jhon Jairo Duque Pineda, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con inclusión de los factores salariales dispuestos en las normas vigentes y aplicables a su situación, al ser el régimen pensional que rige su situación. Se precisa que la nulidad del acto administrativo decretada en el ordinal anterior queda condicionada al reconocimiento que efectúe la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), toda vez que, no es procedente que el derecho de recibir la mesada le sea suspendido, de conformidad con los motivos esgrimidos en esta decisión.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.