CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS (26) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación− Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN- numeral 5 del artículo 250 del CPACA- No se acreditaron los presupuestos necesarios para la procedencia de la causal-No procede para cuestionar la valoración probatoria.

Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 28 de enero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el aquí demandante. El recurrente plantea la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES Demanda inicial 1. El señor Luis Fernando Lenis Barco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 en contra de la Nación− Contraloría General de la República, con el fin de que se declarara la nulidad del auto n.° 001079 de 13 de agosto de 2015 y del auto que lo confirmó, proferidos por la Contraloría Delegada Intersectorial 2, que lo declaró fiscalmente responsable por presuntas irregularidades en la inversión de excedentes de liquidez de regalías en contratos fiducia y cesión de derechos de beneficios con pacto de readquisición en el fideicomiso Fiduagraria Fideicomiso Patrimonio Autónomo Cosacol 31638, así como del auto n.° 80112- 0182-2015 de 14 de octubre de 2015, expedido por el Contralor General de la República, que confirmó la decisión en grado de consulta.

Solicitó a título de restablecimiento, la exoneración de responsabilidad fiscal, la suspensión del cobro coactivo y la suma de 100 SMLMV, por perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación, respectivamente. Como fundamento de su demanda adujo que la Contraloría General de la República tenía cinco años a partir del hecho generador (el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito 1 SAMAI, índice n.° 22, archivo 29, archivo cuaderno 1, folios 183 a 244.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación- Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 el 17 de julio de 2006 renovado el 8 y 21 de marzo 2007 y 10 y 21 de diciembre de 2007), para investigar su responsabilidad por el detrimento contra el patrimonio público, sin embargo, el ente de control lo vinculó a un proceso de responsabilidad fiscal dos años después de que ya había caducado la acción fiscal, esto es, el 13 de mayo de 2014. 2.

El 8 de julio de 20192, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones, al determinar que el hecho generador de responsabilidad fiscal ocurrió el 17 de julio de 2006, fecha de suscripción del contrato fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, renovado Fiduagraria S.A. y Cosacol. Por tanto, como la Contraloría General de la República abrió el proceso de responsabilidad fiscal el 17 de febrero de 2011, actuó dentro del término de cinco años para adelantar el procedimiento y vincular a los presuntos responsables.

Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 3. Corresponde a la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado de 28 de enero de 20213, que confirmó la decisión del a quo. 4. La Sección Primera estimó que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos acusados, al advertir que el término de caducidad de la acción fiscal debió contarse desde la fecha de la última actividad de los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición, marzo de 2010; por tanto, la fecha máxima para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal sin que operara el fenómeno de la caducidad de la acción fue marzo de 2015.

Como el auto de apertura de investigación n.° 140-003-8681 se expidió el 17 de febrero de 2011 y el señor Lenis Barco fue vinculado al proceso fiscal el 13 de mayo de 2014, la acción fiscal se ejerció en tiempo. 5. La Sección Primera evidenció que el señor Lenis Barco incurrió en una conducta omisiva, causa eficiente y determinante del detrimento patrimonial, al permitir que los excedentes de liquidez del municipio de Yumbo se invirtieran en una operación no autorizada por la ley y dejar que los contratos de cesión de derechos se renovaran sin adelantar ninguna gestión para evitar la pérdida de la suma de $11.989.230.045,98.

El recurso extraordinario de revisión 6. La parte recurrente solicita que se infirme la sentencia antes mencionada por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 2 SAMAI, índice n.° 22, archivo 29, archivo cuaderno 1A, folios 253 a 276. 3 SAMAI, índice n.° 22, archivo 29, archivo Consejo de Estado, folios 63 a 111.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación- Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 7. Afirmó que la decisión cuestionada se apartó de la ley y del precedente judicial al tomar el mes de marzo de 2010 como fecha para computar la caducidad de la acción fiscal.

En su criterio, la caducidad debió contarse desde la celebración del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, suscrito el 17 de julio de 2006, renovado entre Fiduagraria S.A. y Cosacol el 8 y 21 de marzo 2007 y 10 y 21 de diciembre de 2007. Bajo ese entendimiento consideró que debió ser vinculado a la investigación antes del 31 de diciembre de 2012. 8.

Adujo que la sentencia objeto de revisión modificó la postura del juez de primera instancia en cuanto a la forma de computar el término de caducidad de la acción fiscal, toda vez que amplió el margen de la Contraloría General de la República para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal y vincularlo a éste. Por ende, la sentencia de la Sección Primera incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el principio de non reformatio in pejus.

Oposición e intervenciones 9. La Nación− Contraloría General de la República solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de revisión. El ente de control consideró que, contrario a lo manifestado por el recurrente, no existen fundamentos para alegar la caducidad de la acción fiscal. Adujo que el recurrente pretende convertir al recurso extraordinario de revisión en una instancia adicional del proceso primigenio y discutir cuestiones ya decididas4. 10.

La parte recurrente solicitó declarar la prosperidad del recurso y reiteró los argumentos ya expuestos5. 11. En su concepto, el Ministerio Público solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de revisión, al considerar que no se acreditaron los presupuestos fácticos y normativos de la causal invocada. Estimó que la sentencia recurrida arribó a la misma conclusión que la decisión de primera instancia, por tanto, no excedió el marco de discrecionalidad fijado por el principio de congruencia y el principio de non reformatio in pejus.

Indicó que la argumentación del recurrente busca reabrir el debate sobre la legalidad de las decisiones de responsabilidad fiscal6. Período probatorio 12. En proveído del 28 de abril de 20237 se incorporaron como pruebas los documentos aportados con el recurso y el expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Fernando Lenis Barco contra la Nación−Contraloría General de la República, identificado con radicado nº. 76001-23-33-000-2016-01142-01. 4 SAMAI, índice n.° 13, archivo 18, folios 1 a 20. 5 SAMAI, índice n.° 25, archivo 39, folios 1 a 39. 6 SAMAI, índice n.° 14, archivo 23, folios 1 a 16. 7 SAMAI, índice n.° 16, archivo 24, folios 1 a 3.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación- Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 Manifestaciones de impedimento 13. El doctor Luis Alberto Álvarez Parra manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 130 del CPACA, en la medida en que su cónyuge está vinculada a la Contraloría General de la República como servidora pública de carrera y en la actualidad encargada como Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico8. 14.

El doctor Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 130 del CPACA, en razón a que un pariente en segundo grado de consanguinidad (línea colateral) ostenta la calidad de contratista en la Contraloría General de la República.

CONSIDERACIONES La causal de revisión consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA 15. La causal 5ª de revisión determina que la sentencia será anulable cuando sea portadora de un vicio originado en el mismo acto de adopción, contra el que no proceda recurso de apelación. Sobre esta causal, la Sala Plena del Consejo de Estado9 ha manifestado, entre otras cosas, que para su estructuración el vicio debe configurarse al momento mismo de la expedición de la sentencia, de modo que no es procedente controvertir circunstancias que acaecieron con anterioridad a esta y que debieron ser alegadas cuando ocurrieron.

Con esta exigencia, se requiere además que el vicio de cuenta de una irregularidad grave, con capacidad de variar la decisión en caso de no haber estado presente10. 16. El Consejo de Estado, además de las nulidades procesales del artículo 133 del CGP, ha identificado otras hipótesis fácticas llamadas a configurar un vicio con el contenido y alcance ya referenciado11, entre ellas: (i) haberse dictado fallo con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso, (ii) haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso, (iii) proferir una sentencia sin motivarla, (iv) dictar un fallo inhibitorio injustificado, o (v) faltar al principio de congruencia. 8 SAMAI, índice n.° 27. 9 Ver, entre otras, las siguientes providencias: de 20 de abril de 2004, expediente con número de radicado 11001- 03-15-000-1996-0132-01, de 18 de octubre de 2005, expediente con número de radicado 11001-03-15-000-2000- 00239-00, de 7 de febrero de 2006, expediente con número de radicado 11001-03-15-000-1997-00150-00, de 9 de marzo de 2010, expediente con número de radicado 1100103150002002-1024-01 y de 31 de mayo de 2011, expediente con número de radicado 1100103150002008-00294-00. 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 13 de octubre de 2020.

Rad. 11001-03-15-000-2019-00119. M.P. Alberto Montaña Plata. 11 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 1 de septiembre de 2020, Exp. 11001- 03- 15-000-2020-00266-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 7 de febrero de 2017, Exp. 11001-03-15-000-2013-02042-00(REV);

Sentencia de 8 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-15-000-1998-00153- 01 (REV). Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación- Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 Análisis del caso concreto con fundamento en la causal invocada 17.

La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, dado que la circunstancia fáctica que se alega no es una situación que configure un vicio de nulidad originado en la sentencia, en los términos de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA. 18. El recurrente planteó que el término de caducidad de la acción fiscal inició desde la celebración del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, suscrito el 17 de julio de 2006 y renovado entre el 8 y 21 de marzo de 2007 y 10 y 21 de diciembre de 2007, entre Fiduagraria S.A. y Cosacol S.A., por ello, consideró que la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, al contabilizar la caducidad desde marzo de 2010, fecha de ejecución de la última actividad del contrato, incurrió en (i) defecto fáctico y (ii) desconocimiento del principio de non reformatio in pejus. 19.

Verificadas las piezas procesales que obran en el plenario, la Sala constata que la sentencia objeto de revisión no modificó la tesis del a quo, como tampoco creó una situación más gravosa para el apelante único, pues ambas instancias determinaron que la acción fiscal no estaba caducada. Así, la sentencia objeto de revisión consideró que el término para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal debía contarse desde marzo de 2010, fecha en que debía ejecutarse la última actividad de los contratos fiducia y cesión de derechos de beneficios con pacto de readquisición - recuperación de dineros invertidos-, pues al tratarse de un contrato sin liquidar por el incumplimiento del pago de los recursos, el hecho o acto generador del daño al patrimonio público se materializó en ese momento.

Bajo ese entendimiento, la Sección Primera determinó que el plazo máximo para proferir el auto de apertura sin que operara el fenómeno de la caducidad era marzo de 2015. 20. Aunque el Tribunal consideró una fecha distinta como el inicio del cómputo del término de la acción sancionatoria, también concluyó que el procedimiento de responsabilidad fiscal se había ejercido dentro del término legal, porque el hecho generador del daño al patrimonio público lo constituía el contrato de fiducia mercantil suscrito el 17 de julio de 2006 y el auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal se profirió el 17 de febrero de 2011, es decir, “dentro de los 5 años establecidos en el inciso 1 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, para que la autoridad fiscal iniciara el proceso de responsabilidad fiscal, no es factible concluir que la acción fiscal caducó, pues se reitera el término consagrado en el inciso 1 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, corresponde al tiempo con el que cuenta la autoridad fiscal para iniciar el procedimiento correspondiente a la acción fiscal, lo cual no es extensible al momento de notificación o vinculación al trámite de los posibles responsables”.

Por ende, a pesar de que en las instancias se tomaron hechos distintos como extremo inicial para el cómputo de la caducidad, en ninguna de las instancias se consideró que la acción estaba caducada, lo que desvirtúa el alegato sobre la violación de la no reformatio in pejus, pues la sentencia de primera instancia no fue favorable en este aspecto al recurrente.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación- Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 21. A la par de lo anterior, la caducidad fue ampliamente debatida por las dos instancias, las cuales llegaron a la misma decisión sobre la oportunidad para adelantar la actuación y la consecuente vinculación del señor Lenis Barco al proceso de responsabilidad fiscal en su calidad de alcalde del municipio de Yumbo.

En ambas instancias se desestimó el argumento en el que insiste aún el recurrente, que el extremo final para el cómputo de la caducidad es el auto de apertura del procedimiento y no la vinculación del presunto responsable, pues así lo establece el inciso 1 del artículo 9 de la Ley 610 de 2000. 22. Sobre el defecto fáctico aducido en el recurso extraordinario que ahora se desata, recuerda la Sala que este medio de control judicial no está estatuido para reabrir el debate propio de las instancias o para cuestionar la actividad interpretativa del juez.

El hecho de que el recurrente no esté de acuerdo con la decisión que negó la nulidad de los actos administrativos acusados, al acreditarse que no operó la caducidad de la acción fiscal, no implica que deba hacerse una revisión de fondo de lo decidido en el proceso, y sobre el cual no se advierte una ausencia de motivación o cualquier otra circunstancia que afecte la validez de la sentencia12. 23.

Por tanto, de conformidad con lo expuesto y retomando la manifestación de partida de análisis del caso concreto, la Sala declarará infundado el recurso interpuesto. Costas 24. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del art. 188 del CPACA13) prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando se demuestren causadas, y en la medida de su comprobación. 25. Para establecer las agencias en derecho, la Sala se remite a lo establecido en el artículo 5, numeral 9 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que dispone que la tarifa de agencias en derecho, tratándose de recursos extraordinarios, debe oscilar entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 26.

La Nación-Contraloría General de la República actuó a través de apoderado, para contestar el recurso. Así, atendiendo a la naturaleza, calidad y gestión desarrollada por el profesional del derecho, se tasará, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) SMLMV a favor de la demandada, a cargo del demandante. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 1 de diciembre de 2010, expediente 00480-00. 13 “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se resalta). Expediente: 11001-03-15-000-2022-01489-00 (2151) Demandante: Luis Fernando Lenis Barco Demandado: Nación- Contraloría General de la República Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 PARTE RESOLUTIVA 27.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis (26) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Luis Fernando Lenis Barco contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del expediente 76001-23-33-000- 2016-01142-01.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente; FIJAR como agencias en derecho a cargo de la parte recurrente la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Por Secretaría, LIQUIDAR lo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por el doctor Luis Alberto Álvarez Parra Álvarez, para conocer del presente asunto.

CUARTO: DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por el doctor Milton Chaves García, para conocer del presente asunto.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF