CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 70001-23-33-000-2018-00008-01 (1660-2021) Demandante: SULMA REGINA MARTÍNEZ VERGARA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.
Improcedencia por vinculación oficial al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-265-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Sulma Regina Martínez Vergara en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folio 16 anverso y reverso) 1. Declarar la nulidad del Oficio 1.8-328-05-2017 del 9 de mayo de 2017, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual negó el pago de cesantías con régimen de retroactividad a favor de la demandante. 2.
A título de restablecimiento del derecho, declarar que la entidad demandada debe reconocer y liquidar las cesantías a favor de la señora Sulma Regina Martínez Vergara con el régimen retroactivo, esto es, 1 mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de $79.830.746 moneda corriente, de conformidad con el literal a), artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y los artículos 1.° de la Ley 65 de 1946 y 6.° del Decreto 1160 de 1947. 3.
Conminar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor acorde con el IPC certificado por el DANE, como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. 4. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
Condenar en costas. Supuestos fácticos relevantes (folios 16 vuelto a 17) 1. Según el Decreto 009 del 19 de enero de 1994, la Alcaldía Municipal de Tolú, Sucre, nombró como docente en propiedad a la señora Sulma Regina Martínez Vergara, empleo del cual tomó posesión el 21 de enero de la mencionada anualidad. Posteriormente, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.
La señora Martínez Vergara prestó sus servicios de forma ininterrumpida durante 23 años, 10 meses y 27 días, lapso comprendido entre el 21 de enero de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2017. 3. La demandante percibió las siguientes prestaciones en el año 2017: |Sueldo | $2.866.699 | |Prima de Navidad |$242.356 | |Prima de Vacaciones |$116.331 | |Prima de Servicios |$120.646 | |TOTAL MENSUAL | $3.346.032 | 4.
Al encontrarse la libelista en la situación contemplada en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, le es aplicable el régimen de retroactividad. 5. La señora Sulma Regina Martínez Vergara elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad el 4 de mayo de 2017, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. 6.
La mentada entidad en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del Oficio 1.8-328-05-2017 del 9 de mayo de 2017, negó la anterior petición. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de abril de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Sin excepción para declarar, toda vez que la entidad accionada no contestó la demanda, ni tampoco se observa alguna de oficio.». (Folio 53 vuelto y en cd obrante a folio 56 del plenario).
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico se centra en determinar: ¿Tiene derecho la accionante al reconocimiento y pago de las cesantías por los periodos descritos en la demanda y de acuerdo al régimen de liquidación retroactiva? Consecuentemente, se estudiará lo relacionado con la prescripción de lo reclamado.».
(Folio 53 vuelto y en cd que reposa a folio 56 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 104 a 111 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 16 de diciembre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente analizó el marco normativo que rige las cesantías de los docentes, para indicar que: i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, esto es, el de retroactividad; ii) a los docentes nacionales (sin hacer distinción entre territoriales o nacionales) y a los vinculados a partir del 1.° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad.
Al respecto sostuvo que, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con la expedición del Decreto 196 de 1995, empero, los docentes que se afiliaran a dicho Fondo con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso del artículo 7.° ibidem, quedaban cobijados con régimen previsto en la Ley 91 de 1989.
Ahora, frente al caso concreto y teniendo en cuenta la situación jurídica de la demandante, afirmó que como aquella fue nombrada como docente municipal a partir del 21 de enero (sic)[3] de 1994, la regulación que le es aplicable es la referente a la liquidación anual del aludido auxilio, tal como lo prevé la Ley 91 de 1989, pues la vinculación de la docente se configuró con posterioridad a la entrada en vigor de la mentada norma.
En relación con el argumento de la parte demandante en el sentido de que por ser una maestra que prestó sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que sus cesantías le sean liquidadas retroactivamente, el a quo advirtió que el artículo 13 de la citada disposición, excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1.° de enero de 1990, por lo cual no era procedente su petición. Finalmente, condenó en costas a la libelista.
RECURSO DE APELACIÓN (folios 114 a 119) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada al considerar que la Ley 60 de 1993 es clara en señalar al personal docente con vinculación territorial se les debe respetar el régimen que tenían con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones concordantes, habida cuenta de que solo con la Ley 344 de 1996 cambió al sistema anualizado.
Puntualizó que la Ley 344 de 1996, no excluye de su aplicación a los docentes y previó que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales «y hace referencia a la Ley 91 de 1989 que materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados», pero solo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 se reglamentó el derecho a las garantías adquiridas.
Bajo esta línea transcribió apartes de las sentencias del 10 de febrero de 2011 y del 16 de junio de 2016 proferidas por el Consejo de Estado, que en su criterio, han sostenido la tesis pacífica en relación con el derecho que les asiste a los servidores públicos con carácter territorial de que sus cesantías sean liquidadas con el régimen de retroactividad.
De otro lado, solicitó se revoque la condena en costas impuesta, dado que es una «afrenta al reclamo judicial de quien reclama solución a la negativa administrativa», circunstancia que contraría principios constitucionales fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, entre otros. Al respecto, aludió que dicha condena se convierte en un obstáculo para que los ciudadanos puedan acudir a la jurisdicción y contar con la posibilidad de la resolución de conflictos de carácter laboral, suscitados por el «mal actuar de las entidades administrativas», pues el interesado no solo debe asumir los gastos de representación judicial sino que además debe soportar una sanción por el solo hecho de acudir a ella.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 13 SAMAI): advirtió que la libelista fue nombrada como docente a partir del 21 de enero de 1994, es decir, que su vinculación, se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, lo que permite concluir, que el reconocimiento y pago de sus cesantías, está sujeta a un «interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad», conforme lo prevé el numeral 3.° del literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
El Ministerio Público (índice 14 SAMAI): La Procuraduría Tercera Delegada luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, señaló que cuando los artículos 6.º de la Ley 60 de 1993, 175 de la Ley 115 de 1994 y 5.º del Decreto 196 de 1995 aluden al respeto del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial al cual estén cobijados los docentes territoriales, no necesariamente significa que en tales casos se aplique el régimen retroactivo de cesantías, sino que ello se predica de aquellos que tuvieren vinculación vigente desde antes del 31 de diciembre de 1989 o que se trate de docentes territoriales en términos del artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, es decir de aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito indicado en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Sobre el caso particular, estimó razonable y ajustada la decisión de primera instancia, por lo cual se coincide en mantener la presunción de legalidad del acto acusado, teniendo en cuenta que la fecha de ingreso de la demandante en calidad de docente, lo fue el 21 de febrero de 1994, y en esa medida considera que se debe confirmar la decisión. En lo atinente a la condena en costas, afirmó que no se acreditó su causación en sede de primera instancia, máxime cuando la entidad demandada no contestó la demanda, por lo cual, habría lugar a revocarse su condena.
La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 130 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. En el presente caso solo presentó impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿La señora Sulma Regina Martínez Vergara en calidad de docente oficial tiene derecho a que el reconocimiento de sus cesantías sea liquidado conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? 2. ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandante? Primer problema jurídico ¿La señora Sulma Regina Martínez Vergara en calidad de docente oficial tiene derecho a que el reconocimiento de sus cesantías sea liquidado conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: al libelista no le asiste el derecho a la liquidación de sus cesantías con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. ➢ Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[4].
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía[5]. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación[6], y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]».
Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Bajo esta línea, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]». De otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[7], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[8] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]».
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3.° del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]».
Lo anterior, fue acogido por el Consejo de Estado, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[9], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]».
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». ➢ Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[10], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]». Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]». Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».
De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-. […]». Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[11] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine se evidencia, que: 1. La demandante fue nombrada como docente de prescolar en el Municipio de Tolú del Departamento de Sucre, por parte del alcalde del mentado ente territorial mediante Decreto 009 del 19 de enero de 1994. (Folio 3). 2. La señora Sulma Regina Martínez Vergara se posesionó en dicho empleo el 21 de febrero de 1994, según se observa en el acta sin número de la fecha señalada.
(Folio 4). 3. De lo anterior, también da cuenta el Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Sincelejo. (Folio 7). 4. La demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo el 5 de mayo de 2017, tendiente al reconocimiento de sus cesantías con el régimen de retroactividad, de conformidad con el literal a), artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículos 1.° de la Ley 65 de 1946 y 6.° del Decreto 1160 de 1947, esto es, 1 mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional.
(Folios 9 a 12). 5. La secretaria de educación municipal de Sincelejo por medio de Oficio 1.8-328-05-2017 del 9 de mayo de 2017, negó la anterior solicitud acorde con las siguientes consideraciones «[…] La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como cuenta especial de la Nación, dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios de cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad en cabeza de la Nación, reguló además el procedimiento especial que debe cumplir el personal docente en todo el territorio nacional, en especial las prestaciones sociales y entre estas, las cesantías.
En el artículo 15, numeral 3, literal b, de esta ley, que se transcribe textualmente, se estableció: […] Así los hechos, esta Secretaría no tiene competencia para modificar el tipo de vinculación que tiene un Docente (sic), que según su propia exposición de los hechos en que funda su petición, tiene fecha desde el 19 de Enero (sic) de 1994, en el municipio de Tolú, y aunque fue trasladada a la Institución Educativa Simón Araujo de Sincelejo, y revisada su hoja de vida, se ha constado, que efectivamente su vinculación es posterior a la expedición de esta Ley, por lo que se aplican las disposiciones que regulan las cesantías docentes cuando se trata de la vinculación posterior a su entrada en vigencia, que es el régimen anualizado de las mismas. […]».
(Resaltado intencional). En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, y tal como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares[12], no obstante que la demandante fue vinculada como docente oficial por el alcalde municipal de Tolú, para laborar en una institución educativa de dicho ente territorial a partir del 21 de febrero de 1994 (fecha de posesión), este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los educadores oficiales ostentan un régimen excepcional y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Entonces, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado de conformidad con el artículo 15 numeral 3.°, literal b) de la Ley 91 de 1989.
Con fundamento en lo expuesto, no le asiste razón a la demandante cuando alega que le eran aplicables las Leyes 60 de 1993 y 344 de 1996 al haber sido vinculada como docente oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, ello habida cuenta de que estas normas mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso.
Por tanto, como quedó estudiado en precedencia, se le debe liquidar de forma anualizada las cesantías y no con retroactividad. Por último, en relación con los argumentos relacionados con el desconocimiento del precedente, es necesario indicar que las providencias citadas por la parte demandante en el recurso de alzada, no guardan similitud fáctica con el presente caso, toda vez que en ellas no se analiza el régimen de los docentes el cual como se analizó en precedencia es excepcional, y en todo caso, dichos fallos tienen el carácter de inter partes, puesto que no se han proferido con el fin de unificar jurisprudencia. En conclusión: en el presente asunto, toda vez que la señora Sulma Regina Martínez Vergara se vinculó a partir del 21 de febrero de 1994, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Segundo problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandante? Frente a este interrogante la Subsección tendrá como tesis de que no procedía la aludida condena en primera instancia en contra de la libelista, tal como se sustenta a continuación: ➢ De la condena en costas Al respecto esta Subsección[13] sentó posición en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[14], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[15]. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, en virtud a que se denegaron las pretensiones de la demanda. (Folio 111). Al respecto, se observa que las costas no se causaron, pues si bien en la sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones encaminadas a la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad, la entidad demandada no ejerció defensa alguna a través de apoderado.
Ello, toda vez a que no contestó la demanda (folios 50 y 53), tampoco asistió a la audiencia inicial y de pruebas (folios 53 y 62), y no presentó alegatos de conclusión de primera instancia (folio 105), aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, no genera la condena en costas en contra de la libelista, esto es, la entidad demandada no incurrió en gastos en la defensa técnica asignada para este asunto.
En conclusión: no resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra de la señora Sulma Regina Martínez Vergara, en tanto si bien resultó vencida en el presente proceso, la entidad demandada no acudió a la defensa técnica durante el curso del proceso, por lo que dicha circunstancia no se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar el ordinal segundo de la sentencia del 16 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en tanto condenó en costas a la señora Sulma Regina Martínez Vergara, habida cuenta de que prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la demandante.
Se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia. De la condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo señalado en acápite anterior, bajo el hilo argumentativo, no se condenará en costas a la libelista, toda vez que prosperaron parcialmente sus argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, acorde con lo regulado en el numeral 5.° del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia la sentencia del 16 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que condenó en costas a la demandante en primera instancia. Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Sulma Regina Martínez Vergara contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Reconocer personería adjetiva a la abogada María Eugenia Salazar Puentes identificada con cédula de ciudadanía 52.959.137 y portadora de la tarjeta profesional 256.081 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según poder a ella otorgado obrante en índice 13 de la plataforma SAMAI.
Quinto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y; ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Según el acta de posesión visible a folio 4, se posesionó el 21 de febrero de 1994. [4] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [5] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [6] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [10] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [11] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [12] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) y 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015); y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620- 2009). [13] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [14] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [15] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»