CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 15001-23-33-000-2016-00409-02 Número interno: 2284 - 2020 Demandante: Nancy Estella Gómez Gáfaro Demandado: Nación – Rama Judicial – DEAJ Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el día 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la cual se resolvió en forma parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Nancy Estella Gómez Gáfaro en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (en lo sucesivo la DEAJ), presentada el día 20 de mayo de 2016, tendiente a declarar la nulidad del Oficio Nº DESTJ15-1634 del 1º de julio de 2015 proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, y la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación, que resuelven no acceder a la petición del actor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: 4.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, solicite se ordene a la demandada realizar el pago de la diferencia por el período comprendido entre el 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 2007, entre el salario mensual realmente devengado y el valor que se me debió pagar en consideración a que la prima del 30% prevista por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 es un emolumento adicional de carácter salarial, tal como lo definiera la sentencia de 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado. 5.- Como consecuencia igualmente, (sic) el pago de la diferencia entre lo cancelado por concepto de prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y demás emolumento con lo que debí percibir, en razón del 30% adicional que se dejó de pagar por el período mencionado.

Así mismo solicitó que las sumas de dinero fuesen actualizadas conforme al IPC certificado por el DANE y que se condene al pago de los intereses sobre las sumas anteriores. La contestación de la demanda La DEAJ contestó la demanda y solicitó el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y la innominada. La intervención del Ministerio Público El Ministerio Público intervino en el proceso por medio de la Procuraduría 122 Judicial Administrativa II y solicita acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia del día 6 de noviembre de 2019, decidió lo siguiente:

PRIMERO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de fondo denominadas “Cobro de lo no debido” propuesta por la parte demandada y de oficio la de “Prescripción extintiva” respecto de los derechos reclamados por la parte demandante… causados con anterioridad al 30 de septiembre de 2011 con excepción a los aportes a pensión, frente a los cuales esta última excepción no prospera.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo… TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración a liquidar y pagar en favor de la actora NANCY STELLA (sic) GÓMEZ GÁFARO, únicamente la diferencia que resulte de la reliquidación delos aportes a pensión, teniendo en cuenta la porción del 30% del salario que se le dejó de cancelar… teniendo en cuenta que frente a los mismos no opera la prescripción, durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1993 y 31 de diciembre de 2007… La sentencia niega las demás pretensiones de la demanda, se abstiene de condenar en costas y ordena dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La parte demandante reitera que los actos demandados quebrantan normas superiores, desconocen el precedente jurisprudencial del año 2009, que la prima especial sin carácter salarial está vigente, que los actos demandados desconocen derechos adquiridos y el principio de favorabilidad y, por último, que no hay lugar a prescripción alguna.

La parte DEAJ, aquí demandada, en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos. Sin embargo agrega que ha operado la prescripción de la prima especial, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del día 2 de septiembre de 2019. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.

Sobre la manifestación de impedimento Los señores Consejeros de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron su impedimento para conocer de fondo el presente asunto, con fundamento en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, que dice: “Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”.

Argumentan que ellos “fueron beneficiarios durante su vida laboral, como funcionarios de la Rama Judicial, de la Ley 4ª de 1992, que regula la Prima Especial de Servicios, la cual es objeto de los actos administrativos mencionados anteriormente”. Ante la anterior manifestación, esta Sala observa que está demostrada la causal del impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual en la parte resolutiva se les aceptará el impedimento.

Impedimento de uno de los conjueces de la sala Una vez registrado el proyecto de fallo, el Conjuez Dr. Héctor Santaella Quintero ha manifestado que se encuentra incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, cuyo tenor literal es el siguiente: "6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado".

Causal de impedimento que fundamenta en la existencia de un pleito pendiente que en su condición de ex funcionario de la rama Judicial adelanta contra la Dirección Ejecutiva de Administración judicial y en la cual pretende que se le reconozca la prima especial como adición al salario que devengó y se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 131 del CPACA, corresponde a esta Sala decidir de plano sobre la legalidad del impedimento manifestado. El numeral 6 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, prevé que el Juez se encuentra impedido cuando existe un pleito pendiente entre él y cualquiera de las partes y en el presente caso es evidente la existencia de un pleito pendiente entre el Conjuez Dr, Héctor Santaella Quintero y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que es la entidad demandada en el presente proceso, por lo tanto se declara fundado el impedimento manifestado y como no se afecta el quórum decisorio no se ordenará sorteo de conjuez.

El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Nancy Estella Gómez Gáfaro al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Nancy Estella Gómez Gáfaro: Que se desempeñó en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Mongua desde 1º de enero de 1993 al 31 de agosto de 2011.

Que entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 2007 percibió una remuneración mensual y prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la DEAJ le restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que el día 30 de septiembre de 2014 solicitó mediante derecho de petición el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y pidió también la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Nancy Estella Gómez Gáfaro tendría derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Así mismo, ella también tendría derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

No obstante lo anterior, en este caso ha operado la prescripción trienal, de conformidad con la sentencia de unificación citada, ya que Nancy Estella Gómez Gáfaro solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios el día 30 de septiembre de 2014, de suerte que con este acto se interrumpe la prescripción y a partir de ahí se cuentan tres años hacia atrás, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En efecto, como lo señala la sentencia de unificación arriba citada, “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás” (negrillas no originales).

Si esto es así, Gómez Gáfaro tendría derecho al reconocimiento de la prima especial de servicios a partir del día 30 de septiembre de 2011. Pero en las pretensiones de la demanda se solicita la prima especial de servicios únicamente hasta el día 31 de diciembre de 2007 (es posible suponer, porque no está acreditado en el expediente, que a partir de esa fecha le reconoció la prima especial de servicios).

Así las cosas, el período susceptible de ser reajustado en este caso (a partir del 30 de septiembre de 2011 y de ahí en adelante) no ha sido incluido en las pretensiones de la demanda, de suerte que no hay nada que reajustar, por sustracción de materia. En esas condiciones hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido en este punto a las pretensiones de la demanda.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR la manifestación de impedimento expresada en este asunto por los señores Consejeros de Estado integrantes de la Sección Segunda, quienes quedan separados del conocimiento.

SEGUNDO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Sr. Conjuez Dr. Héctor Santaella Quintero para conocer del presente proceso y, como consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. TERCERO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción de los derechos laborales de Nancy Estella Gómez Gáfaro, por las razones expuestas en esta providencia. CUARTO.- REVOCAR la sentencia del 6 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Nancy Estella Gómez Gáfaro en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

QUINTO. - NO CONDENAR en costas. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Impedido Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.