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05001233300020200308101Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Auto interlocutorio2022-02-21

Radicación interna: 68074 · LEY 1437 EJECUTIVO

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martinez

Actor: Hag S.A., Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil S.A.S., Hag S.A. Y José Iván Gómez Salazar, José Iván Gómez Salazar·Demandado: Empresa De Vivienda De Antoquia -Viva

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Demandante: CONSTRUCTORA MORA ZAPATA INGENIERÍA CIVIL SAS, HAG SA Y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR Demandado: EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTOQUIA -VIVA Medio de control: EJECUTIVO – CPACA Asunto:

RESUELVE

APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que se abstuvo librar mandamiento de pago dentro del proceso de referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de agosto de 2020, las sociedades Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, HAG SA y el señor José Iván Gómez Salazar instauraron demanda ejecutiva en contra de la Empresa de Vivienda de Antioquia -VIVA- (págs. 1 a 13 índice 2 SAMAI1) en la cual solicitaron que se libre mandamiento de pago por las sumas de $1.082.670.796 y $58.668.754 ordenadas mediante el laudo arbitral proferido el 11 de marzo de 2019 y aclarado en auto del 21 de marzo del mismo año, junto con 1 Archivo: 4_ED_02DEMANDA202003081P(.pdf) 2 Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Actor: Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, y otros Ejecutivo – apelación de auto los intereses moratorios causados desde el 21 de marzo de 2019 a la tasa máxima legal vigente y hasta que se realice el pago total de la obligación. 2.

El laudo arbitral 1) El 26 de septiembre de 2017, el consorcio Gómez Mora San Carlos, conformado por las empresas Jorge Enrique Mora SAS, HAG SA y el señor José Iván Gómez Salazar presentaron demanda arbitral en contra de VIVA y de Fidubogotá ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín con el fin de que se les indemnizara por concepto del incumplimiento del contrato de obra número 127 de 2014. 2) El 11 de marzo de 2019 el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral (págs. 37 a 202 ibídem) en el que decidió lo siguiente: “RESUELVE (…).

Décimo.- Condenar a la EMPRESA DE VIVIENDA.DE ANTIOQUIA - VIVA a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS, JORGE ENRIQUE MORA S.A.S, HAG S.A.S. y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, la suma de MIL- SESENTA y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA y OCHO PESOS CON CINCUENTA y DOS CENTAVOS ($1.061'277.948,52) por concepto de perjuicios asociados a la utilidad razonable dejada de percibir por los integrantes del CONSORCIO y a la afectación de su K de Contratación, la cual deberá ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad JORGE ENRIQUE MORA HENAO S.A.S, la cantidad de QUINIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA y CUATRO PESOS CON VEINTISEIS CENTAVOS ($ 536'638.974,26); a favor de la sociedad HAG S.A.S, la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA y NUEVE PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($ 212255.589,70) y a favor del señor JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la cantidad de TRESCIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA y CUATRO MIL PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($318'383.384,50).

Décimo primero.- Condenar a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA - VIVA a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS, señores JORGE ENRIQUE MORA S.A.S, HAG S.A.S y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($ 58'668.754,00) por concepto de costas y agencias en derecho, según lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, la cual deberá 3 Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Actor: Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, y otros Ejecutivo – apelación de auto ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad, la cual deberá ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad JORGE ENRIQUE MORA HENAO S.AS., la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA y SIETE PESOS ($29’334.377); a favor de la sociedad HAG S.A.S, la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA y TRES SETECIENTOS CINCUENTA PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 11'733.750,80) y a favor del señor JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la cantidad de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($17'600.626,20).

(…).” 3) A través de auto proferido el 21 de marzo de 2019 (págs. 202 a 220 íbidem) el tribunal de arbitramento aclaró y modificó el laudo arbitral en los siguientes términos: “(…).

TERCERO: Conceder parcialmente la SEGUNDA solicitud de complementación o adición del Laudo Arbitral en el entendido de que la actualización de la condena se hará conforme a lo pretendido por el CONSORCIO para que esta se calcule con fundamento en el índice de Precios al Consumidor - IPC desde la fecha de radicación de la demanda hasta la fecha del laudo de acuerdo con la tabla de actualización inserta en la parte resolutiva del presente auto.

CUARTO: En consecuencia, el texto del numeral décimo del laudo es el siguiente. Condenar a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA - VIVA a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS, JORGE ENRIQUE MORA S.A.S, HAG S.A.S. Y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, la suma de MIL OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($1.082.670.796,19) por concepto de perjuicios asociados a la utilidad razonable dejada de percibir por los integrantes del CONSORCIO y a la afectación de su K de Contratación, valores actualizados con el IPC entre la fecha de presentación de la demanda arbitral (26 de septiembre de 2017) y la fecha del laudo, la cual deberá ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad JORGE MORA S.A.S., la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 488.213.326,47); a favor de la sociedad HAG S.A., la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($271.819.518,80) y a favor del señor JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($322.637.950,92).” (mayúsculas fijas del original). 4 Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Actor: Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, y otros Ejecutivo – apelación de auto 2.

La providencia objeto de recurso Por auto del 23 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia (índice 2 SAMAI)2 se abstuvo de librar mandamiento de pago por considerar que el titulo ejecutivo en el presente asunto se encuentra conformado por el laudo arbitral emitido el 11 de marzo de 2019, el auto 21 de marzo de 2019 que lo modificó y lo adicionó, y la sentencia del 13 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por VIVA en contra del laudo arbitral, sin embargo, advirtió que al proceso no se allegó constancia de ejecutoria del laudo arbitral ni de la referida sentencia en los términos que lo exige el artículo 422 del CGP, por lo cual concluyó que no se aportaron todos los documentos necesarios para acreditar la existencia del titulo que pretende ser exigido. 3.

El recurso de apelación La parte actora interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior providencia (índice 2 SAMAI3) con base en las siguientes consideraciones: 1) El artículo 298 del CPACA no exige para su procedencia la ejecutoria de los laudos arbitrales sino su firmeza, la cual tiene lugar de forma inmediata según lo dispone el artículo 104 de la Ley 1563 de 2012 o, en atención del artículo 105 ibidem, con la expedición del auto que lo modifique, lo adicione o con la expedición de un laudo adicional. 2) El tribunal no puede exigir la constancia de ejecutoria de la decisión adoptada en el Consejo de Estado, pues, el recurso extraordinario interpuesto en ningún momento suspendió la firmeza del laudo de forma que la sentencia emitida no tiene ninguna injerencia en la procedencia del presente proceso.

En el auto proferido el 13 de enero de 2022 el tribunal decidió no reponer la decisión y concedió el recurso de apelación para conocimiento de esta Corporación (índice 2 SAMAI4). 2 Archivo: 7_ED_05AUTONIEGAMANDAMIEN(.pdf ). 3 Archivo: 10_ED_08RECURSOREPOSICION2(.pdf). 5 Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Actor: Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, y otros Ejecutivo – apelación de auto II.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala de la Subsección proferir la decisión en el presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 y en consideración a que la providencia impugnada termina el proceso. La Sala revocará la decisión proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, ordenará proveer nuevamente sobre la petición de librar mandamiento de pago, sin la exigencia del requisito de constancia de ejecutoria del laudo arbitral constitutivo del título de recaudo. 1) El artículo 422 del Código General del Proceso prevé que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción. 2) El numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el tribunal arbitral cesará sus funciones “Por la ejecutoria del laudo o, en su caso, de la providencia que resuelva sobre la aclaración, corrección o adición. Así las cosas, si con la demanda ejecutiva los actores allegaron la decisión que resolvió sobre la aclaración, corrección o adición del laudo, es evidente que el mismo se encuentra ejecutoriado, pues no es posible adelantar ninguna actuación adicional en dicho proceso. 3) Aunado a lo anterior, es importante destacar que el tribunal solicitó la constancia de ejecutoria del laudo arbitral en aplicación de lo previsto en el numeral segundo del artículo 114 del CGP “las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de ejecutoria”.

Al respecto se debe indicar que la demanda fue radicada de manera digital en esas condiciones vale la pena traer a colación el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia del 2 de marzo de 2022 con ponencia del magistrado Octavio Tejeiro reconoció y delimitó la figura del título ejecutivo digitalizado, avaló las órdenes de pago libradas con base en documentos 4 Archivo: 14_ED_12AUTONOREPONECONCED(.pdf) 6 Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Actor: Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, y otros Ejecutivo – apelación de auto claros, expresos y exigibles digitalizados y explicó el procedimiento en el evento en que fuera necesario exhibir los documentos físicos ante la autoridad judicial. 4) Le asiste entonces razón al recurrente en afirmar que no se le puede exigir la constancia de ejecutoria del laudo arbitral ni de la providencia que resolvió el recurso de anulación para que se libre el mandamiento ejecutivo, si se confirma que hay un titulo ejecutivo que cumple con los requisitos para tal fin; al respecto, se observa que el demandante allegó copia del laudo arbitral y constancia de la secretaría del tribunal de arbitramento por medio de la cual se expidió la primera copia del mismo, la cual, en términos de esa dependencia presta mérito ejecutivo (pág. 13 índice 2 SAMAI)5. 5) En relación con la solicitud de ejecutoria de la sentencia que declaró infundado el recurso de anulación presentado por VIVA en contra del laudo arbitral, es menester recordar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 “la interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”, en ese orden de ideas se concluye que, en principio, la interposición del mentado recurso no impide ni suspende la ejecutoria de los laudos arbitrales y, en consecuencia, el laudo arbitral surte plenos efectos hasta tanto sea anulado, de forma que la esta afirmación del tribunal no encuentra sustento jurídico y debe ser desestimada6. 6) Así las cosas, la Sala revocará la providencia recurrida y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo de Antioquia proveer nuevamente sobre la petición de librar mandamiento de pago en favor de la Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, empresa que de acuerdo con el certificado de existencia y representación allegado anteriormente se denominó Jorge Enrique Mora SAS (págs. 28 a 34 índice 2 SAMAI7), HAG SA y del señor José Iván Gómez Salazar contenida en el laudo arbitral proferido el 11 de marzo de 2019 y aclarado en auto del 21 de marzo del mismo año, sin la exigencia del requisito de constancia de 5 Archivo: 10_ED_08RECURSOREPOSICION2(.pd f) 6 En caso de requerirse con posterioridad la fecha de ejecutoria de la decisión emitida, revisado el aplicativo SAMAI se advierte que la decisión proferida el 16 de enero de 2019 por al Sección Tercera del Consejo de Estado fue recurrida mediante recurso de reposición el cual fue rechazado por el despacho en donde cursó el proceso el 26 de junio de 2020. 7 Archivo: 4_ED_02DEMANDA202003081P(.pdf) 7 Expediente: 05001-23-33-000-2020-03081-01 (68.074) Actor: Constructora Mora Zapata Ingeniería Civil SAS, y otros Ejecutivo – apelación de auto ejecutoria del laudo arbitral constitutivo del título de recaudo ni de la providencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B,

RESUELVE

1º) Revócase la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de abril de 2021. 2º) En su lugar, ordénase al Tribunal Administrativo de Antioquia proveer nuevamente sobre la petición de librar mandamiento de pago, sin la exigencia del requisito de constancia de ejecutoria del laudo arbitral constitutivo del título de recaudo ni de la providencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación. 3º) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado LCG/EXP. DIG.