Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) Demandante: Departamento del Atlántico Demandado: Rafael Algarín Mendoza Temas: Lesividad.

Reconocimiento pensional extralegal. Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES El departamento del Atlántico instauró demanda contra el señor Rafael Algarín Mendoza, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 0584 del 29 de agosto de 1974 expedida por el gobernador del Atlántico; y se aplique la figura de excepción de inconstitucionalidad de las Ordenanzas 14 de 1967; 8 Bis del 29 de noviembre de 1972 y 46 de 1974 proferidas por la Asamblea Departamental del Atlántico.

De considerarse improcedente, solicitó de forma subsidiaria, declarar la excepción de ilegalidad de las referidas normas territoriales. A título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación, pago y reintegro de todas las sumas pagadas con ocasión de la pensión reconocida, desde la fecha de Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) 2 efectividad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, así como los respectivos intereses y ajustes monetarios según lo dispuesto en el artículo 178 del CCA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:    Que mediante Resolución 0584 del 29 de agosto de 1974 se reconoció una pensión de jubilación en favor señor Rafael Algarín Mendoza, efectiva a partir del 30 de noviembre de 1973, por el valor de $28.000, equivalentes al 100% de su salario promedio del último año. Que el acto acusado se fundó en las leyes 6ª de 1945, 48 de 1962, 4ª de 1966 y 5ª de 1969, así como las Ordenanzas 14 de 1967, 8 Bis de 1972, 46 de 1974 y el Decreto Reglamentario 183 de 1973.

Que se le aplicó el porcentaje previsto en el artículo 10 de la Ordenanza 8 Bis de 1972 que señala: «Los diputados o exdiputados que adquieran el derecho a la jubilación por haber prestado sus servicios al estado como tales, o como diputados y funcionarios o empleados públicos por un período no inferior a 15 años, tendrán derecho a una pensión equivalente al ciento por ciento del último sueldo o emolumento del cargo al momento de la dejación de él.».

Que la prestación debió estudiarse conforme a los presupuestos de la Ley 6ª de 1945 en su totalidad, y no parcialmente, como se hizo en efecto. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN      Citó como vulnerados los artículos 62, 76, 187 constitucionales y 17 de la Ley 6ª de 1945, 7 de la Ley 48 de 1962, 3.° y 4.° de la Ley 5ª de 1969. Sostuvo que, según lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso y al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por lo tanto, cualquier autoridad u órgano diferente que se arrogue esta competencia está incurriendo en violación de normas constitucionales. Que las ordenanzas cuestionadas son inconstitucionales, en tanto que la Asamblea Departamental no tenía competencia para tratar lo relacionado con las pensiones, los reajustes y las prestaciones sociales de los diputados o exdiputados.

Razón por la cual no pueden ser fuente formal ni material de derechos. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) 3 TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 25 de marzo de 2004 y notificada al demandado, quien indicó que se atiene a lo que resulte probado en el proceso. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Atlántico negó las pretensiones, considerando que el demandado adquirió el derecho pensional el 29 de agosto de 1974, por haber demostrado el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 6ª de 1966 y la Ordenanza 8 BIS del 29 de noviembre de 1972, vigente para la época.

Que por tanto, la situación jurídica del señor Rafael Algarín Mendoza quedó definida con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas con fundamento en disposiciones de orden territorial. Que pese a la irregularidad que se configuró con la concesión de la prestación, el pensionado tiene un derecho adquirido.

En ese orden, indicó que la pretensión relacionada con la devolución de dineros pagados por dicho concepto no está llamada a prosperar, dado que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 0584 del 29 de agosto de 1974. RECURSO DE APELACIÓN El departamento del Atlántico apeló la sentencia indicando que el tribunal no analizó lo relativo a la ordenanza que sirvió de fundamento en la Resolución 584 del 29 de agosto de 1974, la cual no podía tenerse en cuenta, en tanto que fue expedida sin competencia. Que aunque la Constitución Política de 1886, en su artículo 187, otorgó a las Asambleas Departamentales la facultad de ejercer funciones autorizadas por el Congreso de la República, el Acto Legislativo número 01 de 1968, modificó ese artículo.

A partir de esa reforma, la regulación del sistema prestacional de los empleados públicos quedó exclusivamente en manos del Congreso, excluyendo cualquier régimen establecido por los Consejos Municipales o las Asambleas Departamentales para los empleados de los niveles territoriales. Que si bien el régimen de transición establecido en el artículo 146 respetó las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, esa protección no puede extenderse a situaciones que contravengan la norma superior.

La constitución de 1991, a diferencia de la carta de Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) 4 1886, prohibió a las entidades territoriales o del sector descentralizado regular sobre la materia. En su lugar, el artículo 150, numeral 19, otorgó al Gobierno Nacional la autoridad para definir el régimen prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública, mediante una ley general.

Que la Ley 4ª de 1992 estableció en su artículo 10 que los regímenes salariales diferentes al previsto por la ley no producirían efectos jurídicos ni crearían derechos adquiridos. En esos términos, concluyó que la pensión reconocida al demandado es ilegal. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 29 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el 16 de diciembre del mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión. El curador ad litem de la parte demandada se ratificó en lo expuesto en la contestación de la demanda.

El departamento del Atlántico insistió en que la prestación reconocida es ilegal, ya que debió analizarse únicamente de acuerdo con los términos de la Ley 6ª de 1945. CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el artículo 164 del CCA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:1 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) 5 actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 20242 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta 2 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) 6 (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 19973. Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 0584 del 29 de agosto de 1974, es decir la administración tenía hasta el 29 de agosto de 1979 para presentar la demanda, y según el sello de recibido visible en la demanda, se radicó el 7 de octubre de 2003, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024. 3 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382-2022) 7 En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad.

De la condena en costas De acuerdo con lo previsto por el artículo 55 de la Ley 446 de 19984, no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, al no advertirse mala fe o temeridad por alguna de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES  Firmado electrónicamente  RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión 4 El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 171.

Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil."