1 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: FABIO EDUARDO BURBANO ORTEGA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.
Vinculación anterior al 1.° de enero de 1990. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-161-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Fabio Eduardo Burbano Ortega en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de la Resolución 0280 del 7 de febrero de 2019 por medio de la cual el FNPSM reconoció el pago de una cesantía parcial a favor del señor Fabio Eduardo Burbano Ortega. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada para que a través de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño liquide y ajuste la cesantía parcial del demandante, en virtud de la totalidad del tiempo laborado y en consideración de las vinculaciones del docente, de modo que se aplique el régimen retroactivo frente al cálculo de la prestación. 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Folios 1 a 2, C1. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega 3.
Ordenar el reconocimiento de los valores totales como resultado de la nueva liquidación de las cesantías parciales, y que se efectúe el correspondiente descuento de los valores que ya fueron abonados por concepto de anticipo. 4. Conminar al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y subsiguientes del CPACA.
Supuestos fácticos relevantes4 1. El señor Fabio Eduardo Burbano Ortega presta sus servicios como docente desde el año 1981. Inicialmente en el municipio de Iles y luego cuando fue trasladado sin solución de continuidad y financiado a cargo del departamento de Nariño, hasta al menos la fecha de presentación de la demanda (5 de julio de 2019). 2.
Durante su vinculación en la docencia oficial solicitó un anticipo de su auxilio de cesantías, el cual fue concedido mediante Resolución 599 del 13 de mayo de 2008, bajo el régimen anualizado. 3. Mediante escrito del 14 de enero cuya anualidad no se indicó, requirió ante la entidad demandada el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, y se instó corregir el error que la administración había cometido respecto al régimen aplicable. 4.
La anterior petición fue atendida a través de la Resolución 0280 del 7 de febrero de 2019, la cual otorgó la prestación e indicó que el libelista se encontraba afiliado al FNPSM bajo el régimen anualizado, por cuanto se tomó como fecha de vinculación a partir del año 1993. SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que, conforme al auto del 20 de enero de 2021 (índice 9 del registro de SAMAI), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.
SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 25 de agosto de 2021, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que la Ley 91 de 1989 dispuso el reconocimiento de una cesantía anualizada al personal docente vinculado a partir de su vigencia, pero respetó el derecho del régimen retroactivo del personal que prestara sus servicios con anterioridad.
En este punto agregó que los servidores públicos territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1990, su prestación sería liquidada de manera retroactiva, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. 4 Folios 2 a 3, C1. 5 CD de actuaciones electrónicas, visible a folio 334, C2. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega Sostuvo entonces que para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, sus cesantías se liquidarían bajo el régimen anualizado.
No obstante, si el profesional de la educación no estuvo vinculado al FNPSM, sería la entidad territorial la que corra con el pago de la prestación, ello sin perjuicio de lo consagrado en el Decreto 196 de 1995 en cuanto la obligatoriedad de estos entes de afiliar a los docentes de dicho orden -financiados con recursos propios, al mentado fondo.
Bajo dicha intelección, efectuó un análisis del acervo probatorio para concluir que para efectos del reclamo prestacional, se entiende que, como la vinculación del libelista se realizó a partir del 11 de septiembre de 1981, debe aplicarse el régimen retroactivo de cesantías, por cuanto quedó demostrado que la fecha de su ingreso al servicio docente fue anterior al 1.º de enero de 1990.
Lo anterior puntualizó que, al margen de que su nombramiento fue con carácter de municipal financiado, ello ocurrió a partir de la expedición del Decreto 01-A del 1.º de enero de 1993, en el sentido de que no se trató de un nuevo nombramiento y, por lo tanto, conservó el vínculo laboral de origen municipal de Iles, conforme al Decreto 052 del 9 de septiembre de 1981.
Por consiguiente, arguyó que el FNPSM con intervención de la Secretaría de Educación de Nariño, deberá reconocer a favor del señor Burbano Ortega el pago de las cesantías parciales liquidadas bajo el régimen de retroactividad, a partir del 11 de septiembre de 1981, con el respectivo descuento de las que ya fueron abonadas a través de Resolución 599 del 21 de febrero de 2008.
Añadió que en virtud de que el nombramiento del docente se efectuó por parte del municipio de Iles desde el año 1981, y su afiliación al FNPSM solamente se hizo a partir del 10 de mayo de 1999, el referido fondo se subrogará respecto al ente territorial en el pago de la prestación que en inicio le correspondía asumir al municipio o al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Ello en el evento de que la entidad municipal o el ministerio no hayan depositado el traslado a favor del fondo del Magisterio del valor que le correspondía asumir por concepto de cesantías generadas durante dicho período. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en esa instancia, de conformidad con el numeral 5.º del artículo 365 del Código General del Proceso.
Con base en los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 0280 del 7 de febrero de 2019; ii) ordenó a la Nación, FNPSM, con la intervención del departamento de Nariño, Secretaría de Educación departamental, que reconozca y pague a favor del demandante las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad, a partir del 11 de septiembre de 1981 y con los descuentos a que haya lugar por este mismo concepto que ya se hubiere abonado; y, iii) condenó en costas a la autoridad demandada.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, al argumentar que la Ley 91 de 1989 además de crear el FNPSM, estableció el régimen de 6 CD de actuaciones electrónicas, visible a folio 334, C2. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega prestaciones para los docentes, y en tal sentido en su artículo 15 reguló lo relacionado con pensiones, cesantías y vacaciones.
Al respecto, el numeral 3.º del precitado artículo señaló dos regímenes de cesantías condicionado a la fecha de vinculación del docente. Indicó que el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 consagró que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.
De otro lado, precisó que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Sostuvo que es deber de las secretarías de educación recibir y radicar las solicitudes, expedir certificaciones, y entre otras actuaciones administrativas referentes al asunto.
En ese sentido, concluyó que de las pruebas arrimadas al plenario se logró evidenciar que el libelista fue nombrado con vinculación de carácter municipal. No obstante, en la actualidad el régimen retroactivo de cesantías es únicamente otorgado a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y a los territoriales si su vinculación se presentó antes del 31 de diciembre de 1996.
Por último, solicitó que revocara la condena en costas y agencias en derecho, bajo el entendido que la entidad ha obrado de buena fe y a su vez no se demostró que se hubieren causado en virtud del numeral 9.º del artículo 365 del Código General del Proceso. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 1.º de marzo de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 27 de abril de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 8 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda 5 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el cual en el presente caso solo fue interpuesta por la parte demandada.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía parcial conforme al régimen retroactivo, toda vez que su vinculación oficial al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2.
¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que debe responder materialmente por la condena de reliquidación y pago del auxilio de cesantías parciales que se ordenó en la sentencia de primera instancia? 3. ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿El demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva conforme al régimen retroactivo, toda vez que su vinculación oficial al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, con base en los argumentos que a continuación se esbozan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19427.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía8. 7 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 8 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del 6 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación9, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199610, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199811 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 11 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 8 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201612, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral.
Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección13, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y 13 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). 10 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y de los que se vinculen con posterioridad a ella, tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del 11 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FNPSM pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal14 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FNPSM, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FNPSM, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine, se observa lo siguiente: 14 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 12 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega 1.
A través del Decreto 052 del 9 de septiembre de 1981 fue nombrado el señor Fabio Eduardo Burbano Ortega como profesor rural municipal de la sección el Tablón del municipio de Nariño, por un período comprendido entre el 1.º de septiembre de 1981 y el 30 de junio de 1982 (folios 82 a 84, C1). 2. Mediante el Decreto 002 del 1.º de enero de 1983 fue ratificado el cargo del demandante, en el sentido de informarle que, toda vez que a la fecha de expedición del acto administrativo seguía en el empleo de profesor rural, continuaría en el ejercicio del mismo (folio 81 ibidem). 3.
Luego, el Decreto 002 del 19 de enero de 1985 trasladó al libelista a la Escuela Urbana de Varones del municipio de Iles, con retroactividad al 1.º de enero del citado año (folio 80 ibidem). 4. El decreto 018 del 30 de junio de 1989 efectuó un nombramiento del señor Burbano Ortega como profesor municipal de la Escuela Nueva El Tablón Alto, ello en calidad de director (folio 79 ibidem). 5.
De otro lado, por medio del Decreto 05 del 1.º de abril de 1990 fue trasladado el libelista a la Escuela Urbana de Niños, a partir de la fecha de emisión del citado acto administrativo (folio 77 ibidem). 6. Seguidamente, el Decreto 01-A del 1.º de enero de 1993 incorporó al demandante como profesor de tiempo completo y seccional de la Escuela Nueva de la vereda de San Javier.
Al respecto, se indicó que los docentes que serían nombrados en las nuevas plazas, contaban con más de un año de prestación de servicios al municipio (folio 76 ibidem). 7. El Decreto 084 del 26 de septiembre de 2018 aclaró parcialmente el Decreto 01-A del 1.º de enero de 1993, en el sentido de informar que el nombramiento del señor Burbano Ortega a la planta de personal docente financiada mediante las transferencias ordenadas por el Gobierno Nacional, se efectuó bajo la conservación del vínculo laboral original en el cargo de docente municipal, dispuesto por el Decreto 052 del 9 de septiembre de 1981 (folios 74 a 75 ibidem). 8.
A través del Decreto 0583 del 17 de abril de 2006 se incorporó a la parte activa sin solución de continuidad en la nueva planta de cargos del departamento de Nariño, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones (folios 91 a 94 ibidem). 9. Finalmente, el Decreto 1352 del 23 de diciembre de 2008 reubicó al libelista en el Centro Educativo Capuli del municipio de Iles, en el mismo cargo de profesor de educación media especialidad pedagogía que ocupaba en el Centro Educativo San Javier (folios 141 a 142 ibidem). 10.
Obra formato único para la expedición de certificado de historia laboral del demandante, proferido el 6 de agosto de 2019, del cual se desprende que para aquella calenda aquel se encontraba activo en el servicio docente en propiedad, con una vinculación inicial desde el 11 de septiembre de 1981, para un total de tiempo de labor de 27 años, 7 meses y 37 días (folios 64 a 66 ibidem). 13 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega 11.
Mediante constancia del 6 de agosto de 2019 expedida por la profesional universitaria de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación departamental de Nariño, se informó que el señor Fabio Eduardo Burbano Ortega se encuentra afiliado al FNPSM a partir del 10 de mayo de 1999 (folio 67 ibidem). 12. Por medio de la Resolución 0280 del 7 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor del demandante un monto de $31.321.792 por concepto de liquidación parcial de sus cesantías con destino a construcción de vivienda (folios 12 a 14 ibidem).
Para tal efecto, la entidad tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente, el 2 de enero de 1993 y hasta el 30 de diciembre de 2017, sin interrupciones hasta la fecha de expedición del acto. Y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado, y con el descuento de las cesantías parciales previamente abonadas a su favor el 13 de mayo de 2008 por un valor de $11.099.240, ello mediante Resolución 599 de la aludida data.
Al respecto, se evidencia: 14 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega 13. Mediante Oficio 1010403 del 10 de marzo de 2020, la Fiduciaria La Previsora S.A. arrimó con destino a este proceso certificación en la cual comunicó que el FNPSM programó pago de cesantías parciales a favor del demandante, mediante Resolución 599 del 21 de febrero de 2008, quedando a disposición de aquel a partir del 13 de mayo de la misma anualidad, ello por una suma de $11.099.240 (folio 226, C2).
En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que el señor Fabio Eduardo Burbano Ortega fue vinculado al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño a partir del 1.º de septiembre de 1981, cuando aquel fue nombrado como profesor rural municipal de la sección el Tablón del mentado ente territorial.
Asimismo, se encuentra probado que el demandante fue trasladado en sendas ocasiones a distintas instituciones educativas del orden territorial, y fue precisamente a partir del 1.º de enero de 1993 cuando se incorporó en las nuevas plazas de la planta empleados del municipio, empleo que fue financiado mediante las transferencias ordenadas por el Gobierno Nacional.
De igual manera, se evidenció que ha permanecido activo en el servicio de la docencia, al menos hasta el 6 de agosto de 2019 cuando fue expedido el formato único de certificación de historia laboral. Lo anterior permite inferir en primera medida que no se presentó solución de continuidad de la relación laboral cuando el señor Burbano Ortega fue nombrado a través del Decreto 01-A del 1.º de enero de 1993 en la planta de 15 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega docentes de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, pues justamente se indicó que esta incorporación se efectuaba bajo la conservación del vínculo laboral original en el cargo de docente municipal, dispuesto por el Decreto 052 del 9 de septiembre de 1981, tal como se constata con el numeral 7.º de la relación probatoria que antecede.
Asimismo, y en gracia de discusión, muestra de ello es que el Decreto 0583 del 17 de abril de 2006 de manera posterior haya incorporado al libelista sin solución de continuidad en la nueva planta de cargos del departamento de Nariño, ello con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, es decir, que mantuvo la vinculación inicial del profesional de la educación vigente desde el 1.º de septiembre de 1981.
Ahora, esta Subsección15 ha indicado que la interrupción del tiempo de servicio resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.
Esta postura se ha desarrollado en los siguientes términos: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]».
Lo cual verificado en el caso baso estudio no se demostró, pues contrario a lo expuesto en la precitada providencia respecto a la improcedencia de deprecar el reconocimiento del derecho prestacional cuando hubiere existido terminación del vínculo laboral entre el interesado y la entidad a la cual se efectúa la reclamación, el aquí demandante en ningún momento fue retirado de su labor como profesional de la educación del orden público, de ello que habrá de estudiarse la procedencia de la reliquidación de su auxilio de cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad conforme lo instado en el libelo y en el recurso de alzada.
Según la relación probatoria que antecede, se observa que la Secretaría de Educación del departamento de Nariño reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías parciales a favor del señor Burbano Ortega por un valor de $11.099.240. Dicha situación le permite a esta Subsección concluir que a la parte activa le había sido liquidado con anterioridad el referido rubro correspondiente a su cesantía parcial, y en ese orden, no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre alguna objeción o devolución de dineros frente a dicha consignación por el concepto prestacional aludido. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.
Número interno: 1004-2007. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega Por tanto, dado a los limitados medios de convicción obrantes en el plenario respecto a la forma de calcular las cesantías que le fueron abonadas el 13 de mayo de 2008, así como los interregnos que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las mismas, mal se haría al asumir como cierta la interpretación del demandante tendiente a demostrar la procedencia del recálculo de su beneficio prestacional en aplicación del régimen retroactivo, al menos frente al período que no ha sido posible verificar en esta oportunidad.
Lo anterior en punto a que para la Sala no es evidente el hecho de si en la Resolución 599 del 21 de febrero de 2008 se aplicó el régimen retroactivo o anualizado frente a la prestación reconocida. Como colofón de lo anterior, la Subsección considera que el señor Burbano Ortega, en su calidad de docente oficial, sí tenía derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de desde el 1.º de septiembre de 1981, en cuanto la liquidación anual únicamente cobija a los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989.
Aunado el hecho que no se advirtió que en algún momento hubiere existido solución de continuidad de la relación laboral del docente con las instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación del departamento de Nariño. Se agrega en este punto que la autoridad demandada no demostró a lo largo del proceso que en todo caso hubiere podido haber existido una interrupción en la labor del demandante que implique no tener en cuenta dicha data como la inicial de la prestación de sus servicios.
En línea con lo expuesto, esta Subsección16 ha sido enfática en señalar con anterioridad que a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con anterioridad al 1.° de enero de 1990, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad.
Igualmente, en sentencia del 18 de enero de 201817, esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en la relación laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se indicó que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 19001333100020110030501 (1733-2016), demandante: Juvencio Chilito Chilito. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Resaltado de la Subsección).
En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se probó que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.
Como en efecto ocurrió en el sub iudice, pues el acervo probatorio que constituye el dossier demuestra que la vinculación del señor Fabio Eduardo Burbano Ortega transcurrió desde el 1.º de septiembre de 1981 y su labor fue prestada de forma continua e ininterrumpida sin presentarse ruptura de la relación legal y reglamentaria con el departamento de Nariño durante el término de 27 años, 7 meses y 37 días, teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda seguía vinculado al servicio oficial de la docencia. Pues al margen de que el demandante hubiere sido trasladado en sendas oportunidades a distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, o que incluso a partir de 1.º de enero de 1993 se haya incorporado en una de las nuevas plazas de la planta empleados del municipio, tal contexto no debe menguar o desmejorar sus derechos adquiridos, pues tal como se expuso en líneas atrás, no se demostró que haya existido una interrupción en el ejercicio de la labor, menos aun cuando en los trámites interadministrativos propios de los nuevos nombramientos, se indicó de manera expresa que el docente mantendría su vinculación inicial desde el 1.º de septiembre de 1981.
En atención a lo desarrollado, es dable concluir que el a quo no incurrió en ningún desacierto interpretativo al ordenar la nueva liquidación del auxilio de cesantías parciales que fue reconocido a favor del libelista mediante Resolución 0280 del 7 de febrero de 2019, así como el descuento de los montos que hubieren sido abonados por concepto de la misma prestación a través de la Resolución 599 del 21 de febrero de 2008; aspecto último que no fue objeto de controversia en sede de apelación. En conclusión: el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio del señor Fabio Eduardo Burbano Ortega como docente al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, ocurrió el 1.º de septiembre de 1981, es decir, con anterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema anualizado de liquidación de cesantías allí contemplado.
Por lo que el demandante ostenta el derecho de que sus cesantías parciales objeto de la litis, le sean reliquidadas bajo el régimen retroactivo de que trata Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947. 18 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega Segundo problema jurídico ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que debe responder materialmente por la condena de reliquidación y pago del auxilio de cesantías parciales que se ordenó en la sentencia de primera instancia? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM es la autoridad que ostenta la competencia para reliquidar y pagar la prestación objeto de debate, tal como se expone a continuación. La entidad encargada del reconocimiento de las pensiones y prestaciones de los docentes afiliados al FNPSM Al respecto, es pertinente indicar que el Consejo de Estado18 ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: «[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
Textualmente, señaló: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]». Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048 de 2012. 19 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.
Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento […]» Finalmente el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG prescribió: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes.
Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 20 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. […]» En suma, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se reconozcan a los docentes afiliados al Fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal.
Para el presente caso y en atención a los argumentos expuestos, es diáfano que la obligación de la reliquidación y pago del auxilio de cesantías del demandante, le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, como erróneamente se esbozó en la alzada.
En efecto, las secretarías de educación de las autoridades como la del departamento de Nariño, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento de las cesantías parciales en este caso, en virtud de los artículos 2.° a 4.° del Decreto 2831 de 2005, para que sea 21 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, por lo que es el FNPSM el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.
Lo mismo ocurre específicamente en este caso en el que se demanda un acto administrativo que, pese a haber sido proferido por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, dicha decisión se profiere en el marco de sus funciones como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para esa circunscripción y no como autoridad obligada a materializar la situación jurídica planteada, pues se reitera que la única entidad normativamente responsable para asumir las cargas prestacionales deprecadas es el Ministerio de Educación Nacional a través del mentado fondo y no el ente territorial que actúa como intermediario entre el empleado docente y la Nación nominadora.
En conclusión: sí le asiste la obligación a la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM frente al cumplimiento de la orden a título de restablecimiento del derecho que se impuso en la sentencia del 25 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, pues quedó demostrado que esta recae inexorablemente sobre la competencia del ente nacional y no en cabeza del departamento de Nariño. Tercer problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la condena en costas por parte del a quo en contra de la parte demandada en primera instancia es procedente, en atención a que resultó vencida en aquella oportunidad, por haber prosperado las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201619, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso20 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el artículo 178 ibídem. 22 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega Código General del Proceso21, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado22 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 200723.
Ahora bien, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no24.
Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016 dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada 21 «[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […] En este sentido, 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]». 22 Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999. 23 Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto”. 24 Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público26. Asimismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el presente caso, el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandada. Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía parcial a favor dl señor Burbano Ortega, en ese sentido, se accedieron a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de su prestación bajo el régimen retroactivo al haberse comprobado que prestó sus servicios en la docencia oficial con antelación al 1.º de enero de 1990, por lo tanto, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM, resultó vencida en esta instancia, por lo que no es de recibo el argumento según el cual no procedía la condena en costas porque actuó de buena fe y sin temeridad.
No obstante lo anterior, se observa que la condena en costas realizada por el a quo, se efectuó en aplicación al artículo 365 del Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011, es decir, que se impuso en atención a que la autoridad demandada fue vencida en el proceso, pues prosperaron las pretensiones de 25 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…).» 26 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 24 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00369-01 (0551-2022) Demandante: Fabio Eduardo Burbano Ortega la demanda, sin que sea necesario y mucho menos relevante como quedó estudiado en precedencia, si la parte actuó de mala fe o con temeridad.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia impugnada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. De la condena en costas Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada pese a haber resultado vencida en esta instancia, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, por no haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Fabio Eduardo Burbano Ortega contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Undécimo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente