CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 20 de junio de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Gloria Inés Rojas Correa interpuso acción de tutela1, a través de apoderado judicial2, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y favorabilidad, que consideró vulnerados con el fallo emitido el 14 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 15001333300820220017501. 2.- Hechos 2.1.- Gloria Inés Rojas Correa se vinculó con el departamento de Boyacá como docente con posterioridad al 1° de enero de 1990. 2.2.- El 13 de agosto de 20213 solicitó, ante la entidad nominadora, el pago de las cesantías y de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 con ocasión de 1 Obra en el certificado 554CE1FA9FA5CBA6 2C7ADF1A404537CF 0169CFCE14192B2B 3ED9043B2E62E4D6, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Obra en el certificado B5A26AEA261DF9C4 59113984DEDA6C12 8CA8D27EEC879F3F F52696B6CB3EFB42, índice 2 en el expediente de tutela digital. 3 Obra en certificado 36687789643D7C87 230E913DF9F8EE07 B99821A216B9852F B5E7803BAD7684EC, índice 2, folio 56, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001333300820220017500 en el aplicativo Samai de los Juzgados Administrativos de Tunja. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia la consignación extemporánea de esta prestación en el Fondo de Prestaciones Sociales. 2.3.- Mediante acto administrativo BOY2021ER038819 del 26 de agosto de 20214, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías. 2.4.- Como consecuencia, Gloria Inés Rojas Correa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento de Boyacá5 en la que solicitó condenar al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en la que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, así como el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 2.5.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja bajo el radicado No. 15001333300820220017500 que, el 12 de diciembre de 20226, profirió sentencia en la que negó las pretensiones, debido a que no resultaba aplicable la figura de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni tampoco la sanción prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, además el supuesto fáctico de la sentencia SU-098 de 2018 no era idéntico al caso examinado. 2.6.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 13 de abril de 20237, en el sentido de confirmar la decisión del a-quo.

Indicó que los docentes no son acreedores de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 ni de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de la Ley 52 de 1975, ya que la Ley 344 de 1996 los excluyó de tal beneficio al prever 4 Ibidem folios 62 a 85. 5 Ibidem folios 2 al 52. 6 Obra en certificado A296B8B97EC8F73C F89ACE46FE8CB7E7 7675F9D227933435 D2D43630FBF3EBF8, índice 41, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001333300820220017500 en el aplicativo Samai de los Juzgados Administrativos de Tunja. 7 Obra en certificado B7E815868397C772 BE10E3CC5BED9A4D 799CBC8D4A9460EA AD9423B8D2C42F0D, índice 2 en el expediente de tutela digital. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia que aquellos cuentan con el régimen especial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales contenido en la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, indicó que existe una norma especial que trata el tema de las cesantías para los docentes vinculados al FOMAG que no prevé la sanción moratoria. Finalmente, precisó que en el manejo de los recursos correspondientes a las cesantías de los docentes no se habla de cuentas individuales sino que existe un principio de unidad de caja en el que el empleador debe proyectar una liquidación para que el Fomag haga efectivo el pago y, por ello, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 3.1.- Trajo a colación más de 22 sentencias proferidas por el Consejo de Estado en trámites ordinarios y de tutela durante los años 2019 a 2023 en las que se indicó que docentes como la accionante tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, pronunciamientos que crearon en la tutelante una confianza legítima de que su caso sería resuelto favorablemente, puesto que la postura del Alto Tribunal Contencioso Administrativo ha sido pacífica al respecto. 3.2.- Agregó que el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Boyacá generaba una situación más gravosa para los docentes afiliados al Fomag frente a otro tipo de trabajadores y empleados públicos, pues al no estar garantizado el pago de sus cesantías no tenían certeza frente al cumplimiento de esta prestación, lo cual, a su vez, desconocía el precedente fijado por la sentencia SU-098 de 2018; así como también se confundió el principio de unidad de caja con la obligación de consignar las cesantías oportunamente. 3.3.- También consideró configurado un defecto sustantivo y una violación directa a la Constitución, puesto que se había dado aplicación a una interpretación restrictiva frente al artículo 53 superior, que vulneraba los principios de favorabilidad en la 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia aplicación de la ley y de in dubio pro operario y que era obligación de las autoridades judiciales mantener la progresividad en el reconocimiento de derechos. 3.4.- Luego, procedió a transcribir apartes de las sentencias SU-098 de 2018 y SU- 332 de 2019 emitidas por la Corte Constitucional, mediante las que se ampararon los derechos de docentes, en virtud del principio de favorabilidad, a quienes no les fue aplicado el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con fundamento en que ellos gozan de un régimen especial que no contempla la sanción moratoria en cuestión. 3.5.- También aseguró que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció las múltiples sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que afirman que los docentes tienen derecho a que les sea reconocida la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990, explicó que el Fomag es un fondo de cesantías como los demás y que la única diferencia frente a la forma de liquidar esta prestación en el caso de los docentes es que para ellos se tiene en cuenta el DTF sobre el saldo acumulado. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La interesada solicitó lo siguiente: “1 Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 14/04/2023, en el expediente rad.

No. 15001333300820220017501, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”8. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 15 de mayo de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- La Fiduprevisora S.A.9 contestó y adujo que la acción de tutela es improcedente, puesto que las autoridades judiciales actuaron conforme con la normativa establecida, durante el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho se respetaron las garantías constitucionales de la demandante y aclaró que el régimen especial de cesantías para los docentes, en virtud del principio de unidad de caja, no contempla la existencia de cuentas individuales, por lo que la prestación no se consigna sino que desde el primer mes de cada vigencia está presupuestada y se traslada al Fondo. 5.3.- El Departamento de Boyacá también allegó su respuesta10 y solicitó que las pretensiones de tutela sean negadas por no existir la vulneración de los derechos fundamentales alegados, adicionalmente, expuso que el Tribunal accionado fundamentó su decisión de manera razonable y que, en esa medida, no constituye una vía de hecho. 5.4.- El Tribunal Administrativo de Boyacá11 solicitó negar las pretensiones, pues, en su concepto, no se configuró el defecto sustantivo al que se hace alusión en la presente acción, en razón a que no se desconoció el precedente jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional al momento de señalar que los docentes oficiales vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son beneficiarios de normas especiales y, por lo tanto, no es posible aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (régimen general) a dichos servidores públicos. 8 Obra en el certificado 554CE1FA9FA5CBA6 2C7ADF1A404537CF 0169CFCE14192B2B 3ED9043B2E62E4D6, índice 2, folios 3 y 4 en el expediente de tutela digital. 9 Obra en índice 10, certificado 7DB0213318D75B8C 6B0E77C83CAD6B8F 0DC7B39B8F3FA515 3F3C15C2DCF98FE2, archivo 17_110010315000202302450006 en el expediente de tutela digital. 10 Obra en certificado 80A76546B24B6A37 E95461BA8E9CED95 DF01C1FE428D3122 770DA247072F8AD9, índice 11 en el expediente de tutela digital. 11 Obra en índice 12, certificado F666CC47958AD0EE 6B2BE57AB9C02F8D 732148BE530FFDB0 22871C3C809B926B, archivo 26_110010315000202302450006 en el expediente de tutela digital. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 5.5.- El apoderado de la parte accionante allegó un escrito12 mediante el que reafirmó los argumentos planteados en el libelo introductorio y agregó que el asunto cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez.

De igual forma, aseguró que si bien es necesario respetar la autonomía e independencia judicial, esta no es absoluta. Finalmente, sostuvo que la docente tutelante no cuenta con un régimen especial de cesantías ni pensiones ni de carácter laboral, razón por la que, al igual que ocurrió con el docente beneficiado con la SU 098 de 2018, su poderdante tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 50 de 1990. 5.6.- Los demás interesados en el proceso guardaron silencio. 6.- Fallo de tutela de primera instancia El 20 de junio de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo, en tanto determinó que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional.

Al efecto, refirió que: “Entonces, teniendo en cuenta que la accionante centra la discusión en un tema netamente legal y económico; que no se aportó suficiente material probatorio que acredite que la no consignación de las cesantías afectó sus derechos fundamentales y que la sentencia en cuestión no incurrió en desconocimiento del precedente judicial enlistado por la señora Gloria Inés Rojas Correa, dado que no comparten identidad fáctica y, en su mayoría, tampoco elementos jurídicos, se considera que la solicitud de amparo incumple con el requisito de relevancia constitucional”13. 7.- Razones de la impugnación La accionante impugnó14 y para ello insistió en los argumentos del escrito de tutela. 8.- Trámite en segunda instancia 8.1.- Encontrándose el expediente para definir la segunda instancia, el Consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento15 para conocer 12 Obra en el documento con certificado D24F2DF460F8A9D8 9E15767DEA156276 BD8641E0FD79FE09 F818E5F187CB1EAB, índice 14. 13 Obra en certificado 37381C4291ED3A91 EAA379DCA9CACC3A 46573E6DDBE9E561 9C121C4FFB336A9C, índice 17 en el expediente de tutela digital. 14 Obra en certificado 0F32AC8E2C42C3C9 A1C3607B849F4A80 0F894B1F35F12176 9AC2F41E8D9CA816, índice 21 en el expediente de tutela digital. 15 Obra en certificado 2789562729A9BD0A 3F574AC14C8F5D59 EAA60473AB22796A 1699F6D7D5E65753, índice 5 en el expediente de tutela digital. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia del presente asunto con base en la causal contemplada en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (por remisión del artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991), en razón a que participó en la decisión de la providencia que se impugna. 8.2.- Mediante auto del 15 de septiembre del corriente16 se aceptó el impedimento mencionado y se separó del conocimiento de la causa al Magistrado José Roberto Sáchica Méndez.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 20 de junio de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos 16 Obra en certificado 69D8424077F90ED2 E9CD2EF86E670D06 3C1EC241840D5EFD 6859CB901DD16419, índice 9 en el expediente de tutela digital. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia requisitos de procedibilidad17 y de procedencia18 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”19.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber20: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202221, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. 17 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 18 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 19 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 20 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Sentencia del 16 de junio de 2022.

M.P. Natalia Ángel Cabo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 4.2.- Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 15001333300820220017501, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 4.3.- Gloria Inés Rojas Correa alegó, en esencia, que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta una gran cantidad de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado entre los años 2019 y 2023 en los que se estableció que docentes como ella tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de la que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, además de que la sentencia atacada no fue debidamente motivada ya que el Tribunal no puso de presente razones suficientes para apartarse del precedente constitucional aplicable.

Adicionalmente, alegó que fue desconocido el principio de favorabilidad, pues la Corte Constitucional, en distintas sentencias de unificación, afirmó que los docentes también tendrían derecho a obtener el pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990. 4.4.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la providencia del 14 de abril de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se dilucidan las siguientes consideraciones: “100.

De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad.

(…) 102. Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 103.

Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa a que en la sentencia SU-098 de 2018 se reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón a que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró y precisó la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019.

(…) 114. Sin ahondar en un mayor análisis al realizado en primera instancia, considera la Sala que le asiste razón a la juez, en la medida que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1o de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial. 115.

Además, el Acuerdo 39 de 1998, estableció en su artículo 4° que el pago de los mencionados intereses se realizará de la siguiente manera: “( ) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ( )” (Destacado fuera de texto). 116.

Ahora bien, del extracto de cesantías aportado en la demanda se observa que a la demandante le fueron consignados el 27 de marzo de 2021, mientras que el pago fue efectuado el 31 de marzo de la misma anualidad lo cual evidencia que se realizaron dentro de las fechas dispuestas para tal fin en el Acuerdo 39 de 1998, y así mismo, la fecha de pago demuestra que la información de la docente fue remitida el 5 de febrero de 2021, por lo que el reconocimiento de los intereses se efectuó en el mes siguiente como lo señala el respectivo Acuerdo.”22. 4.5.- Luego de lo relatado, se observa que, en sede de tutela la parte accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados en el asunto ordinario y resueltos por la autoridad judicial accionada en la sentencia censurada, con el objetivo de que le sea reconocido el pago de la sanción en virtud de la Ley 50 de 1990.

Se advierte que en sede ordinaria el Tribunal accionado explicó los motivos por los que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, no era posible conceder la sanción por mora en el pago de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, en razón a que esta figura no está contemplada dentro del régimen especial de cesantías aplicable 22 Obra en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001333300820220017501, certificado B7E815868397C772 BE10E3CC5BED9A4D 799CBC8D4A9460EA AD9423B8D2C42F0D, índice 11 en la plataforma Samai del Tribunal Administrativo de Boyacá. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia a los docentes ni existe un precedente que establezca que en la situación en la que se encuentra la demandante resulte procedente acudir a este último cuerpo normativo. 4.6.- En este punto, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”23. 4.7.- Resulta claro que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo que el asunto sale de la competencia del juez constitucional. 4.8.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada24, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los 23 Sentencia que se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAI, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601. 24 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02450-01 Accionante: Gloria Inés Rojas Correa Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario25. 5.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de junio de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado 25 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.