Radicado: 11001-03-15-000-2023-07039-00 Demandante: Laura Andrea Sánchez Calderón y Otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-07039-00 Demandante LAURA ANDREA SÁNCHEZ CALDERÓN Y OTROS Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas Medio de control de reparación directa.

Privación injusta de la libertad y lesiones en operativo militar. Defecto fáctico. Flexibilización probatoria. Culpa exclusiva de la víctima. Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió acceder a las pretensiones formuladas por los señores Laura Andrea Sánchez Calderón, Orfilia Sánchez Torres, Rigoberto Sánchez Torres, María Gladys Sánchez Torres, Faustino Núñez Torres, Mary Calderón y Libardo Sánchez Torres.

Lo anterior, porque la parte accionante acreditó el defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia del 2 de junio de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el medio de control de reparación directa con radicado Nro. 18001-23-31- 000-2009- 00029-00/01. 1. Lo primero es indicar que la parte accionante promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, pretendiendo la indemnización de los perjuicios causados por la lesión sufrida con arma de dotación oficial y por la privación injusta de la libertad del señor Libardo Andrés Sánchez Lodoño. 2.

El Tribunal Administrativo de Caquetá emitió sentencia de primera instancia, el 28 de abril de 2018, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar patrimonialmente responsable al Ejército Nacional de las lesiones causados al señor Libardo Andrés Sánchez Lodoño, ya que se acreditó que durante la operación militar “RESPLANDOR III”, se produjo un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y miembros del grupo subversivo FARC, en medio del cual fue impactado en una de sus extremidades.

Y Frente a la privación de la libertad declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación al considerar que la misma fue injusta, en aplicación al régimen objetivo de responsabilidad por daño especial; pues el ente investigador no logró desvirtuar la presunción de inocencia del implicado. En segunda instancia, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión apelada y, en su lugar, (i) declaró acreditado el eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, y (ii) respecto de la privación de la libertad, porque el señor Sánchez Londoño fue vinculado al proceso penal por el delito de rebelión y precisó que, aunque la investigación penal en su contra finalizó por preclusión, ello no significa que la privación de la libertad haya sido injusta, puesto que para el momento procesal en que fue adoptada, existían elementos de juicio indicativos de la posible comisión del delito de rebelión como indicios graves de responsabilidad, que permitían inferir razonablemente su posible participación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07039-00 Demandante: Laura Andrea Sánchez Calderón y Otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

La parte actora considera que la sentencia de cierre efectuó una valoración irracional y caprichosa de los medios de prueba aportados al proceso, ya que para exponer que existe una eximente de responsabilidad respecto a las lesiones sufridas, la autoridad judicial demandada únicamente tuvo en cuenta la intervención del soldado Luis Alberto Ocampo González y omitió que en el proceso habían otras pruebas como el testimonio del señor Isaías Ortiz y la intervención del Sánchez Londoño, que daban cuenta que el día de los hechos la víctima se encontraba transitando solo en una camioneta camino a comprar un ganado y no transportando hombres armados que dispararon varias veces al helicóptero del Ejército Nacional como se mencionó en la providencia. Adicionalmente, la privación de su libertad fue injusta, porque se acreditó la ilegalidad de la medida de detención preventiva de la que fue objeto. 4.

La decisión de la cual me aparto, avala la tesis expuesta por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado de negar las pretensiones de la demanda: (i) respecto de las lesiones personales sufridas por el señor Sánchez Lodoño, porque no justificó su presencia en el lugar de los hechos y tampoco acreditó el abuso de autoridad por parte de los miembros del Ejército Nacional, y (ii) frente a la privación de la libertad, porque para el momento en que fue dictada, según la autoridad judicial demandada, la medida de aseguramiento contaba con fundamento probatorio suficiente para sustentarla, el cual consistió en las declaraciones de dos desmovilizados de la guerrilla y guías del operativo, así́ como el informe del operativo suscrito por un suboficial del Ejército. 5.

A mi juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado por la valoración indebida de los medios de prueba obrantes en el proceso, y además, por invertir la carga de la prueba en el caso concreto, pues le impuso a la parte actora la obligación de demostrar, aspectos que solo competían a las entidades demandadas: Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación. Considero que era a la parte demandada (llámese Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación) a quien le correspondía acreditar que el señor Libardo Andrés Sánchez Lodoño hacía parte de un grupo armado que se enfrentó a la fuerza pública y que debido a tal hecho, resultó lesionado con arma de fuego y fue, posteriormente detenido y privado de su libertad.

Sin embargo, no lo hizo. Pese a lo anterior, en el expediente de la reparación directa existe prueba que permite concluir que los fundamentos de la medida de detención preventiva fueron desvirtuados en el curso del proceso penal; ya que (i) el señor Isaías Ortiz Lozano, testigo presencial de los hechos, indicó que el 5 de octubre de 2005 la víctima Libardo Andrés Sánchez Lodoño se desplazaba solo en una camioneta, y cuando comenzaron los disparos se bajó del vehículo para solicitar que no siguieran disparando;

(ii) uno de los desmovilizados, cuya declaración sirvió́ de fundamento para dictar la medida de aseguramiento, manifestó que confundió el apellido de uno de los investigados en la diligencia de ampliación, y fue por tal motivo que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá́), en providencia de 31 de enero de 2006 revocó la medida de aseguramiento porque los testimonios de los desmovilizados carecían de toda credibilidad, dado que declararon movidos por intereses económicos.

Lo mismo se señaló́ al declarar la preclusión de la investigación, proferida por la Fiscalía Sexta Seccional de Florencia, el 21 de febrero de 2007, cuando se indicó que “ningún elemento probatorio nos indica siquiera someramente que estos ciudadanos hayan colaborado o pertenecido al grupo insurgente FARC, de allí que no pueda defenderse la legalidad de la medida” de aseguramiento que le fue impuesta al señor Sánchez Lodoño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07039-00 Demandante: Laura Andrea Sánchez Calderón y Otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A mi juicio, conforme el precedente ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional respecto de los casos en que se alega la privación injusta de la libertad, en el caso examinado sí se configuró una falla del servicio, porque se desvirtuó la legalidad, la razonabilidad y la necesidad de la medida de aseguramiento impuesta, dado que la captura del demandante no se dio en un evento de enfrentamiento armado con el Ejército y las declaraciones que fundamentaron dicha medida no fueron ciertas.

Finalmente, y frente a los perjuicios reclamados por lesiones sufridas por el señor Libardo Andrés Sánchez Lodoño, debe decirse que se probó que fueron infringidas por el Ejército Nacional en medio de un operativo, con el uso de armas de dotación oficial, en uso de la fuerza y, al no acreditarse la participación del actor en un supuesto enfrentamiento, no se configuró el eximente de responsabilidad a que se refirió la decisión cuestionada en sede de tutela. 6.

Finalmente, la Corte Constitucional ha señalado que las operaciones con la participación de agentes de la fuerza pública hacen parte de la dinámica del conflicto armado en Colombia, cuya frecuencia aumentó desde el año 20041. Estos eventos se identifican porque los civiles son presentados como guerrilleros o delincuentes reportados como dados de baja (en este caso como herido y capturado) en enfrentamientos armados, hipótesis que se fundamenta en escenas del crimen alteradas y manipuladas.

Se estima pertinente indicar en este punto que, la dificultad probatoria a la que terminan expuestas las víctimas, deriva del escenario privilegiado de los agentes de la fuerza pública que desarrollaron, en algunos casos, un alto grado de sofisticación en los planes para hacer pasar a los civiles como miembros de organizaciones criminales.

Así lo registró la Comisión de la Verdad en el informe de Hallazgos y Recomendaciones9, y se indica en la Sentencia SU-167 de 2023 la Corte Constitucional en la que se cita el Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias en Colombia (marzo de 2010). Se ha concluido que, estas circunstancias ubican en una situación de dificultad probatoria a las víctimas del hecho dañoso.

En razón a ello, la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha admitido la posibilidad de flexibilizar los estándares probatorios en estos eventos; la cual, evidentemente no fue aplicada en el caso de la referencia. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada 1 Información extractada de la sentencia SU035 de 2018.

M.P. José Fernando Reyes Cuartas.