1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Accionante: William Eliécer Higuera Guarín Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor William Eliécer Higuera Guarín, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia del 5 de julio de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES El señor William Eliécer Higuera Guarín, mediante apoderado, instauró acción de tutela, en aras de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y el acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

HECHOS Manifestó que labora con la entidad territorial certificada en educación del Departamento de Boyacá, después del año 1990. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional (como patrono al FOMAG) no le consignó sus cesantías por los servicios prestados en el año 2020, de ahí que, el 5 de agosto de 2021 solicitó el pago de las cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, petición que fue negada mediante el acto administrativo 1.2.5.1.-38 del 26 del mismo mes y año. Alegó que presentó demanda, por reparto le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, el cual negó las pretensiones de la demanda el 12 de diciembre de 2022, contra dicha decisión interpuso recurso de apelación y fue resuelto el 14 de abril de 2023 (sic) por el Tribunal Administrativo de Boyacá. El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en violación directa de la Constitución Política, puesto que en la sentencia cuestionada se inobservó el artículo 53, relativo a la aplicación de la situación más favorable al trabajador, y en defecto sustantivo, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria.

Para el efecto, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.

Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867- 01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132- 01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660- 2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015- 00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, 2012-00212-02 (4470-2021); y 26 de enero de 2013, 2018- 0231-01 (0871-2020).

Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los tribunales administrativos del país también existen precedentes judiciales, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 21 de junio de 2022, 2018-00097-00; 24 de enero de 2023, 2019-00046-01; 31 de mayo de 2019, 2013-00734-00.

Así mismo, identificó las siguientes providencias expedidas por distintos juzgados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022-00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072- 00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022- 00008- 00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.

Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.

Así mismo, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en tres errores, comoquiera que no es cierto que de la Ley 344 de 1996 hubiera nacido la obligación de consignar las cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, pues lo que allí se estableció es que hasta su fecha de promulgación se respetaría el régimen de cesantías que cada empleado público de ese orden tuviera; la posición de aquel implicaría desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.

En esa medida, coligió que la conclusión del Tribunal Administrativo de Boyacá consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES Solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y el acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia del 14 de abril de 2023 (sic) y, en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 16 de junio de 2023 el consejero ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la accionada y vinculó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y al Departamento de Boyacá, como terceros interesados.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El 21 de junio de 2023 la Secretaría General del Consejo de Estado notificó al Tribunal Administrativo de Boyacá de la acción de tutela; sin embargo, este guardó silencio. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Fiduprevisora S.A. allegó informe donde señaló que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de las cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, modalidad que no corresponde para el FOMAG, pues para esta se estableció la unidad de caja a través de la Ley 91 de 1989, donde no se consignan las cesantías, sino que ya están presupuestadas y trasladadas al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Asimismo, adujo frente a la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional referenciada por el accionante que, no corresponde a los mismos hechos del caso concreto, pues en este no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías y, en cuanto a las providencias del Consejo de Estado precisó que estas deciden casos particulares y concretos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas.

Por lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Gobernación de Boyacá allegó informe donde manifestó que el Fondo recibe recursos de diferentes fuentes, por lo tanto, no se tiene prevista la consignación de cesantías de sus afiliados, sino que los recursos previamente están incluidos en el presupuesto e ingresan al FOMAG mediante un giro global.

Por otro lado, expuso que la decisión del Tribunal fue razonada y razonable y no constituye una vía de hecho, asunto diferente es que el accionante no comparta el criterio del juez, situación que no se puede debatir en la acción de tutela, pues este mecanismo no permite interferir en la autonomía judicial. El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja rindió informe donde señaló que el accionante no agotó los medios extraordinarios de defensa y no explicó que perjuicio irremediable pretende evitar con la acción de tutela.

Adicionalmente, dijo que no existe posición unificada en el Consejo de Estado frente a si el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes. El Ministerio de Educación Nacional presentó informe donde solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, pues no se demuestra que las vulneraciones a las garantías procesales y fundamentales invocadas comprometan gravemente la existencia o supervivencia del accionante, ni el acceso a la administración de justicia. SENTENCIA IMPUGNADA El 5 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B negó el amparo invocado por el accionante, dado que el Tribunal Administrativo de Boyacá efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, expuso con claridad las razones por las cuales las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para el caso particular y analizó la estructura del FOMAG y el procedimiento que éste adelanta junto con la Fiduprevisora S.A. y los entes territoriales para el pago de las prestaciones del sector docente oficial, argumentos normativos que, se insiste, no han sido objeto de decisión por el Consejo de Estado en sede 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenciosa-administrativa.

IMPUGNACIÓN El señor William Eliécer Higuera Guarín, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia del 5 de julio de 2023, bajo el argumento que “causa extrañeza el cambio abrupto de la posición de la Sección Segunda – Subsección B, por cuanto durante más de dos años se conocen fallos con postura pacífica, donde se predica la aplicación del derecho que ostentan los docentes de la educación pública en lo atinente a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo como base el principio de favorabilidad ampliamente desarrollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional”.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) el caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto El señor William Eliécer Higuera Guarín solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y el acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá al expedir la sentencia del 13 de abril de 2023, pues en su criterio, incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que, tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliada al FOMAG, como lo ha reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia..

Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia discutida en esta sede constitucional luego de identificar y analizar el marco normativo de los docentes afiliados al FOMAG y de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, y de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, explicó que el asunto decidido en la Sentencia SU098/18, citada por la accionante, no tenía identidad fáctica con el caso estudiado, dado que el demandante sí fue afiliado al FOMAG y las entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales; además, aclaró que en esa oportunidad la Corte Constitucional aplicó la Ley 50 de 1990 para sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la entidad territorial y la transgresión de los derechos laborales del trabajador. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, dilucidó que el Consejo de Estado ha utilizado esa posición cuando el ente territorial ha omitido la afiliación del docente al FOMAG, lo cual no aconteció en el caso, para lo cual citó las sentencias dictadas el 24 de enero de 2018 en los procesos con radicados 76001-12-33-1000-2009-00867-01 (4854) y 0800-12-33-33-000-2014-00208-01 (0324-2016).

Así mismo, aclaró que la misma Corte Constitucional omitió aplicar la Sentencia SU098/18 al estudiar el asunto que dio lugar a la decisión SU573/19, porque consideró que aquella no tenía efectos inter comunis, pues se trató del tema de un docente que no estaba vinculado al FOMAG. Por lo anterior, coligió que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y señaló que la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable al demandante porque las particularidades administrativas de la consignación de la prestación al interior del régimen de la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para la procedencia de la sanción moratoria.

Adicionalmente, puntualizó que no resulta viable, en atención al principio de favorabilidad, aplicar normas de otro régimen, pues aquel está limitado a su vez por el principio de inescindibilidad de la norma. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere del accionante, quien sí se encuentra afiliado a ese fondo, como ciertamente lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia aquí cuestionada.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el señor William Eliécer Higuera Guarín, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013- 00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo de Boyacá; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014), analizada por el aquí accionado; 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019- 00359-01 (4004-2021).

Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por el accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Boyacá debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, el señor William Eliécer Higuera Guarín también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, se aprecia que en el asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

En este orden, la Sala comparte la decisión de primera instancia, bajo el entendido que la sentencia objeto de discusión no incurrió en los defectos alegados, ni vulneró los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 5 de julio de 2023 de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03223-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC