CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actora:: 11001-03-15-000-2021-04265-01 Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil Accionados: Magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto Consejero ponente:: Salvamento de voto César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 6 de diciembre de 2021 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se revocó el fallo de primera instancia, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la actora y, en su lugar, (i) tuteló tal garantía constitucional, (ii) dejó sin efectos la sentencia de 4 de junio de ese año, con la que los magistrados accionados accedieron1 a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Bibiana Judith Calderón Rico contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil (expediente 11001-33-35-007-2016-00458-00); y (iii) ordenó a esas autoridades emitir una nueva decisión en ese asunto.

En dicha sentencia, la Sala mayoritaria estimó que la señora Calderón Rico «[…] desde el primer instante en que se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, tenía conocimiento que su nombramiento era provisionalidad, por un periodo de 6 meses, con cuyo vencimiento finalizaba la relación laboral, sin que fuera necesaria la expedición de un acto administrativo para el efecto, de acuerdo con la disposición especial que rige la vinculación del personal en provisionalidad, previsto en [la letra] c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009 […]».

Por lo anterior, se concluyó que el fallo objeto de censura comporta defecto sustantivo, pues no era dable exigir del ente demandado motivar la desvinculación laboral de la mencionada señora, toda vez que «[…] desde el mismo acto de nombramiento se establecieron las particularidades temporales del mismo», esto es, que era de manera provisional, por un término de seis (6) meses, de conformidad con el artículo 20 (letra c) de la Ley 1350 1 Se anuló el acto administrativo atacado y se condenó a la Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil a reintegrar a la allí actora «[…] al cargo de registrador auxiliar 3015-04 de la planta global de la Registraduría Distrital del Estado Civil, que ocupaba, al momento de su desvinculación o a uno equivalente, en su misma condición de provisional, siempre que el mismo no se haya suprimido o provisto mediante el sistema de concurso de méritos, que cumpla con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo y que en ella no concurra alguna causal constitucional o legal para retirarla del servicio, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04265-01 Accionante: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil 2 de 20092. Ahora bien, cabe anotar que el artículo 20 (letra c) de la aludida Ley 1350 de 2009 prevé: CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: […] c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.

El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; […] De la anterior norma se colige que, en efecto, uno de los modos de incorporación laboral en la Registraduría Nacional del Estado Civil es a través de nombramiento provisional discrecional, pero de manera excepcional y por razones del servicio que así lo ameriten, cuyo término podrá ser hasta por seis (6) meses, sin derecho a prórroga, lapso dentro del cual se debe abrir el respectivo procedimiento de selección para proveer esa plaza en forma definitiva.

En el sub lite se tiene que la señora Bibiana Judith Calderón Rico se vinculó provisionalmente al referido ente estatal, de acuerdo con el precitado artículo 20 (letra c) de la Ley 1350 de 2009, pero en su caso dicha forma de provisión de empleos fue usada en varias oportunidades, puesto que, conforme a los documentos adosados al expediente de tutela, el 2 de marzo de 2015 ingresó como registradora auxiliar 3015-04, de manera provisional, mediante Resolución 209, por el término de tres (3) meses, nombramiento prorrogado en dos ocasiones por ese mismo plazo (3 meses), con Resoluciones 474 de 3 de junio y 739 de 2 de septiembre de 2015; y, luego, fue vinculada de nuevo en el mencionado empleo, por medio de Resolución 1112 de 30 de noviembre de 2015, por un lapso de seis (6) meses.

Respecto de este último vínculo, con oficio GGTH 900 de 27 de abril de 2016, se le informó que a partir del 1º de junio de ese año finalizaba, por vencimiento del término de duración. En este orden de ideas, la señora Bibiana Judith Calderón Rico laboró en la Registraduría, en condición de registradora auxiliar 3015-04, durante un (1) 2 «Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04265-01 Accionante: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil 3 año y tres (3) meses, en virtud de cuatro resoluciones de nombramiento, es decir, por un término superior al estipulado en la letra c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009 (en forma ininterrumpida), de lo que se infiere que no resultaba dable que se adujera el fenecimiento del término de duración de su último nombramiento como causa de su retiro, por el contrario, como lo determinaron los magistrados accionados, el ente estatal debía motivar su desvinculación. Además, se insiste en que el empleador prorrogó en dos oportunidades (para un total de 9 meses) el nombramiento en provisionalidad de la funcionaria, pese a que la norma que regula dicha situación administrativa prevé que aquel tiene una duración de hasta por seis (6) meses, que son improrrogables; y, luego, la incorporó de nuevo al mismo empleo y a través de esa figura de provisión de empleos.

Así las cosas, era indispensable que la Registraduría Nacional del Estado Civil consignara las razones reales por las cuales desvinculó a la demandante, pues, de acuerdo con la sentencia SU-556 de 20143 de la Corte Constitucional, los actos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad deben estar expresamente motivados, dada la estabilidad relativa de la que son beneficiarios y con el fin de proteger sus derechos al debido proceso y acceso en condiciones de igualdad al servicio público, máxime cuando en el expediente no se halla probado que su retiro fuera porque el empleo iba a ser ocupado por quien superó el respectivo concurso de méritos, frente al cual tampoco se encuentra evidencia que se haya realizado.

En un caso análogo, la Corte Constitucional, en sentencia T-221 de 20144, sostuvo: 5.1.4. De la información suministrada por la autoridad accionada, la Sala encuentra que con fundamento en el literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, los Delegados Departamentales de Córdoba nombraron a 3 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

En este fallo se precisó: «De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.

En ese sentido, debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo[…]”[…]. En concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las apreciaciones generales y abstractas». 4 M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04265-01 Accionante: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil 4 la señora Barrios en provisionalidad en el cargo de Registradora Municipal 4035-05 por el término de tres (3) meses conforme se extrae de la Resolución No. 235 de dos mil doce (2012). En este orden de ideas, y siguiendo la ratio de la sentencia C-553 de 2010,5 para la desvinculación de la actora, que desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, que no iba a ser ocupado por una persona que hubiese presentado concurso, porque este no se había llevado a cabo, debió expedirse un acto administrativo motivado. 5.1.5.

En esta medida, la actuación desplegada por la autoridad accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria, en tanto la señora Barrios al ocupar un cargo de carrera en provisionalidad tenía derecho a que en el acto administrativo de desvinculación se plasmaran las razones por las cuales se había adoptado tal determinación. Pues, si bien la Registraduría tiene la potestad en virtud del literal c del artículo 20 de la Ley 1350 de dos mil nueve (2009), de realizar nombramientos provisionales, ello no la exime de la obligación de motivar el acto de desvinculación, con mayor razón al tratarse de una vinculación que se había realizado por especiales razones del servicio, como lo invocó la autoridad accionada en el acto de nombramiento.

Teniendo en cuenta, además, que la accionante era funcionaria en provisionalidad o como supernumeraria en distintos cargos en la Registraduría desde el año dos mil siete (2007). […]. Por lo que siguiendo la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, la acción de tutela es el instrumento idóneo para asegurar la defensa de los derechos de la peticionaria, en tanto la señora Barrios tiene derecho a conocer de manera concreta las razones que motivaron la decisión de desvinculación, como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho, al principio democrático y al principio de publicidad, por tratarse de una garantía mínima de control de la arbitrariedad de la administración.6 5 (MP.

Luis Ernesto Vargas Silva) Respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Registraduría Nacional del Estado Civil, estipulados como tal en el artículo 6 de la Ley 1530 de 2009, la Corte consideró: “En ese orden de ideas, debe la Corte proferir un fallo modulado que cumpla el doble propósito de conservar la competencia del legislador en la denominación de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral y garantizar que tales empleos sean provistos por concurso de méritos, en los términos del artículo 266 C.P. Por ende, la Sala declarará la exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 en el entendido que los cargos allí regulados son de libre remoción y deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos. 23.

Finalmente, la Corte estima necesario hacer dos consideraciones adicionales respecto a las consecuencias de lo decidido en este fallo. En primer término, la declaratoria de exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 no resuelve la omisión legislativa absoluta existente en materia de la libre remoción de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la RNEC.

Como se ha indicado, la Constitución dispone que estos cargos deben ser provistos mediante concurso público de méritos, lo que hace que queden incorporados a la carrera administrativa especial de la RNEC y, consecuentemente, no puedan ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción. En ese marco, la Carta Política ha diferido al legislador la regulación de la libre remoción de estos empleos.

Sin embargo, analizada la normatividad existente la Corte encuentra que el Congreso no ha fijado reglas sobre la materia, lo que resulta agravado por el hecho que la Constitución haya previsto una régimen especial de carrera para la RNEC, de lo que se sigue que para esa entidad no son aplicables prima facie las reglas ordinarias de carrera administrativa, ni mucho menos las relativas al libre nombramiento y remoción, pues son incompatibles con el régimen mixto antes explicado”. 6 SU-917 de 2010 (MP.

Jorge Iván Palacio Palacio, SPV. Nilson Pinilla Pinilla). Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04265-01 Accionante: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil 5 En la aludida providencia también se concluyó que «A la persona nombrada en provisionalidad le asiste el derecho de conocer las razones por las cuales se les desvincula del servicio (i) como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso, el respeto al Estado de derecho, el principio democrático y el principio de publicidad;

(ii) el deber general de motivar los actos administrativos; (iii) la posibilidad que le asiste a los administrados de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejercen un cargo en provisionalidad; (iv) el derecho que le asiste a quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad de motivar el acto de insubsistencia, como garantía mínima del derecho fundamental al debido proceso y del control de la arbitrariedad de la administración, a diferencia de quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción para los cuales tiene cabida la excepción de la motivación del acto de retiro […]».

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, al estimar que se debió confirmar el fallo de primera instancia que negó el amparo deprecado, en razón a que, a mi juicio, en la sentencia objeto de censura no se incurrió en defecto alguno, al deducir que era indispensable que el ente estatal demandado en el proceso ordinario expresara en el respectivo acto administrativo las verdaderas razones que motivaron el retiro de la allí actora, habida cuenta de que en su caso particular no era suficiente anteponer el término de su nombramiento en provisionalidad para escamotearle sus derechos frente al cargo de carrera que ejercía. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER