73001233300020140030201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treintaiuno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Demandado: Departamento del Tolima Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, de 17 de febrero de 2017, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Dwisht Pino Peña, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 5 de junio de 2012, por medio del cual la directora del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el demandante y el departamento del Tolima existió una relación laboral; ii) condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de dicha relación laboral, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, aportes a la Seguridad Social y «demás emolumentos prestacionales de que trata el Decreto 1919 de 2002»; iii) condenarla al pago de la indemnización de que trata la Ley 1071 de 2006; iv) indexar las sumas dejadas de cancelar; y, v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Dwisht Pino Peña prestó sus servicios como contador público, de manera ininterrumpida, en la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima, desde el 18 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011. ii) Estuvo vinculado mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: i) 116 de 2008; ii) 119 de 2009; iii) 028 de 2010; iv) 952 de 2010; y, v) 037 de 2011. iii) Las actividades por las que fue contratado las realizó personalmente y, por ellas, percibió una remuneración económica. iv) Durante el tiempo en que estuvo contratado, cumplió con «un horario y una jornada habitual para los funcionarios vinculados directamente con la entidad». v) Las funciones que desempeñó, «si bien requerían de conocimientos especializados, eran gestiones propias de las actividad administrativa y contable de la entidad territorial». vi) Recibía instrucciones del departamento del Tolima, debía solicitar permiso para ausentarse y se le exigía acudir a reuniones a través de circulares. vii) El 11 de mayo de 2012, presentó derecho de petición ante el gobernador del Tolima, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y de las indemnizaciones correspondientes. viii) El 5 de junio de 2012, a través de oficio sin número, la directora del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima negó el reconocimiento de la relación laboral y de las demás peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto 1950 de 1973; los decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978; los artículos 1 y 4 del Decreto 1919 de 2002; y el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo objeto de la demanda debe ser anulado, pues fue expedido en contraposición de los postulados legales y los principios constitucionales en que debía fundarse, toda vez que se contrató los servicios profesionales de un particular para desarrollar una actividad administrativa permanente, que favoreció el desconocimiento de sus derechos prestacionales. ii) El contenido del oficio acusado está afectado de falsa motivación, comoquiera que la razón que lo sustenta no se ajusta a la realidad, en tanto el demandante, conforme a las 3 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades y funciones que le fueron asignadas, desarrolló de manera permanente y subordinada una actividad similar a la de los empleados de planta del ente territorial. iii) La vinculación entre las partes reúne todos los requisitos para que se declare una verdadera relación laboral, ya que al demandante se le asignaron funciones y un horario laboral, prestó sus servicios de manera personal, recibió una contraprestación económica y fue objeto de una continua y habitual subordinación en el desarrollo de actividades que eran propias del giro normal del departamento del Tolima. 1.2.

Contestación de la demanda El departamento del Tolima, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Debido al número limitado de cargos, el departamento del Tolima se vio en la necesidad de contratar los servicios de varios profesionales para desarrollar actividades que podían ser atendidas mediante la modalidad contractual de que tratan los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Decreto 2474 de 2008. ii) En ese sentido, entre el demandante y la demandada se suscribieron sendos contratos de prestación de servicios con el objeto de ejecutar funciones de contador público y en la especialidad de depuración de los estados financieros; todas ellas en desarrollo del proyecto Fortalecimiento a la Gestión Hacendaria del departamento del Tolima. iii) Los argumentos del demandante carecen de veracidad, pues no es cierto que se le haya exigido el cumplimiento de un horario, impuesto órdenes o aplicado reglamentos disciplinarios o correctivos; por lo que no es posible afirmar que hubiese estado sujeto a subordinación o dependencia. iv) No es posible el estudio del caso concreto bajo una presunta vulneración del derecho a la igualdad, ya que no cabe alegar condiciones desiguales en situaciones fácticas diversas entre sujetos que han prestado servicios de forma diferente a la Administración: unos a través de contratos y otros mediante relaciones laborales de origen contractual, legal o reglamentario. v) En definitiva, no hay lugar a asimilar las actividades desarrolladas por el actor con una relación laboral, cuando lo que realmente existió fue una relación de coordinación con el departamento para el correcto y efectivo cumplimiento del objeto contractual convenido. vi) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de la vulneración de principios constitucionales y legales, iii) cobro de lo no debido, iv) buena fe, v) prescripción trienal y, vi) la genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 1 Folios 211 al 278. 4 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2017,2 negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que entre el demandante y el departamento del Tolima se celebraron un total de cinco contratos de prestación de servicios, entre el 18 de abril de 2008 y el 30 de diciembre de 2011. ii) Para acreditar la existencia de una relación laboral, no basta con probar la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido; también se requiere demostrar que el contratista desempeñó sus funciones bajo continuas condiciones de subordinación y dependencia. iii) Se logró acreditar, a través de las actas de liquidación «post contractuales», que el demandante prestó, de manera personal y directa, sus servicios profesionales como contador público, y que a cambio recibió una contraprestación económica en forma de honorarios. iv) Si bien los testigos afirman que el demandante estaba obligado al cumplimento de un horario, recibía órdenes por parte de un superior y debía solicitar permisos para ausentarse, lo cierto es que a partir de su estudio, del examen de los contratos y de las demás pruebas documentales, no puede colegirse la existencia de la subordinación que se alega. v) En ese sentido, se presenta «indeterminación de los hechos» entre los declarantes, quienes solo se refieren «tangencialmente al demandante»; pero no precisan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que estos ocurrieron. vi) Además, al analizarse los estudios previos, se observa que la directora de Talento Humano de la entidad demandada certificó que no existía un cargo con el perfil requerido, por lo que era necesaria la contratación de un contador público especialista para atender el proyecto «Plan de Desarrollo Soluciones para la Gente 2008-2011»; por lo tanto, la actividad cumplida por el actor no correspondía a funciones permanentes de la entidad o que pudieran ser desarrolladas por su personal de planta. vii) Las razones anteriores llevan a concluir que el demandante no acreditó la dependencia o subordinación que exige la configuración de una auténtica relación laboral, por lo que incumplió con la carga de la prueba y no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Del demandante: El señor Dwisht Pino Peña, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó de la siguiente manera: 2 Folios 382 al 390. 3 Folios 396 al 411. 5 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) La sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima adolece de indebida valoración probatoria, puesto que tuvo como «sospechosas» las declaraciones de los testigos por el solo hecho de que estas personas también tienen procesos abiertos contra la entidad demandada; pero esta es una consideración contraria al artículo 83 constitucional. ii) Las declaraciones de los testigos son coincidentes y guardan coherencia con las demás pruebas documentales aportadas al proceso, lo cual «da certeza a su dicho y dejan de lado la posibilidad de considerar su exposición como sospechosa ( )». iii) Se presenta «yerro en la valoración de la prueba allegada al proceso», pues a partir de un examen crítico de las copias de los contratos, de las circulares y del «documento mediante el cual se asigna clave al demandante» es posible inferir la configuración de los requisitos propios de la relación laboral. iv) En definitiva, todos los elementos probatorios demuestran la existencia de una prestación personal del servicio, del pago de una remuneración y de una continua subordinación o dependencia por parte del ente territorial sobre el demandante; razones suficientes para declarar, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la nulidad del acto acusado, por falsa motivación y violación directa de los decretos 1950 de 1973 y 3074 de 1968. 1.4.2.

De la parte demandada Guardó silencio. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante El señor Dwisht Pino Peña, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el recurso de alzada4 y, en ese sentido, solicitó valorar nuevamente el material probatorio para determinar la existencia de los elementos de la relación laboral con el departamento del Tolima, revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.2.

De la demandada Guardó silencio. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto. 4 Folios 428 al 440. 6 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala determinar si entre el señor Dwisth Pino Peña y el departamento del Tolima existió una relación laboral encubierta o subyacente mediante contratos estatales de prestación de servicios; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que solicita. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 7 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) Entre el 18 de abril de 2008 y el 30 de diciembre de 2011, el señor Dwisth Pino Peña celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el departamento del Tolima: Contrato núm. Inicio Finalización Duración Objeto 0116 de 2008 [fs. 13 al 19] 25 de abril de 2008 30 de diciembre de 2008 8 meses PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES COMO CONTADOR PÚBLICO PARA REVISAR Y DEPURAR LA BASE DE DATOS DE TERCEROS INCORPORADOS AL SISTEMA FINANCIERO SIIAF EN DESARROLLO DEL PROYECTO FORTALECIMIENTO A LA GESTIÓN HACENDARIA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FASE II. 0119 de 2009 y adición de 9 de octubre de 2009 [fs. 20 al 29] 16 de marzo de 2009 30 de diciembre de 2009 9 meses y 14 días CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN CONTADOR PÚBLICO PARA CONTRIBUIR EN EL PROCESO CONTABLE EN DESARROLLO DEL PROYECTO FORTALECIMIENTO A LA GESTIÓN HACENDARIA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2009-2011. 0028 de 2010 [fs. 30 al 36] 27 enero de 2010 24 agosto de 2010 7 meses CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN CONTADOR PÚBLICO PARA CONTRIBUIR EN LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO FORTALECIMIENTO A LA GESTIÓN HACENDARIA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2009-2011. 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0952 de 2010 [fs. 37 al 42] 22 de septiembre de 2010 30 de diciembre 2010 3 meses y 8 días CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN CONTADOR PÚBLICO PARA CONTRIBUIR EN LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO MEJORAMIENTO GESTIÓN EN LA TESORERÍA Y MESA DE DINERO. 0037 de 2011 y adición de 1 de diciembre de 2011 [fs. 43 al 50] 26 de enero de 2011 21 de diciembre de 2011 11 meses CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN CONTADOR PÚBLICO PARA CONTRIBUIR EN LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO MEJORAMIENTO GESTIÓN EN LA TESORERÍA Y MESA DE DINERO. ii) Dentro de los estudios previos de cada contrato, la entidad justificó la necesidad de contratar los servicios profesionales del demandante, de la siguiente manera: El Plan de Desarrollo Soluciones para la Gente 2009-2011, dentro del Capítulo Tercero, Soporte Institucional, Fortalecimiento de la Capacidad Territorial, ha incluido el desarrollo financiero dentro del cual se dará continuidad al proyecto, Fortalecimiento a la Gestión Hacendaria del departamento del Tolima 2009-2011.

La meta del cuatrienio apunta a unos estados financieros depurados en un 100%, teniendo en cuenta que año tras año las cifras del balance general cambian y, por lo tanto, su razonabilidad debe ser verificada. La contratación se realizará con cargo al proyecto Fortalecimiento de la Gestión Hacendaria del departamento del Tolima 2009-2011, el cual ha sido visibilizado por el Departamento Administrativo de Planeación del departamento. [ ] La Gobernación del Tolima no tiene personal profesional en Contaduría Pública que disponga del tiempo completo para la depuración del activo por concepto de deudores, por lo que se hace necesario continuar con la contratación de personal profesional ( ).18 El plazo de ejecución consignado en dichos estudios previos se estableció en días con diferente duración (250, 240, 210, 100 y 330 días), en función de la disponibilidad presupuestal y contados a partir de la suscripción del acta de iniciación del contrato entre el supervisor y el contratista.19 iii) Mediante circulares de fechas 27 de marzo de 2009, 10 de agosto de 2009, 8 de junio de 2009, 18 de junio de 2010, 7 de diciembre de 2010, 30 de septiembre de 2011 y 23 de noviembre de 2011, la Secretaría de Hacienda y la Secretaría Administrativa del departamento del Tolima convocaron a «funcionarios y contratistas» a diversas actividades relacionadas con el desarrollo de sus funciones.20 iv) El 22 de marzo de 2013, el director financiero de Contabilidad de la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima certificó lo siguiente:21 ( ) en los años 2008 al 2011, no había personal de planta de tiempo completo y disponibilidad física para realizar las actividades de filtración de base de datos de terceros del SIIAF, identificación de terceros duplicados en la base de datos del SIIAF, solicitud de eliminación de terceros duplicados a la Dirección de Contabilidad, lo cual consta en las certificaciones expedidas por la Dirección de Talento Humano de la Administración Central Departamental, de la cual adjuntó fotocopias; actividades requeridas por el Departamento con el fin de garantizar la razonabilidad de la información financiera y que se encontraban 18 Folios 17, 191, 402 del cuaderno de Antecedentes Administrativos. 19 Folios 13 al 50. 20 Folios 52 al 60. 21 Folios 133 al 136. 15 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluidas dentro del proyecto Fortalecimiento de la Gestión Hacendaria del departamento del Tolima, que ejecutaba la Secretaría de Hacienda Departamental. v) El 18 de marzo de 2015, en el trámite de la Audiencia de Pruebas, se recibieron los siguientes testimonios: a) Del señor Héctor Daniel Otálora Morales.22 ( ) de parte de la Dirección Financiera, nos impartían todas las tareas que debíamos cumplir el día a día y rendir informes cuando ellos lo solicitaban.

De acuerdo al avance de las tareas, recogíamos las cuentas del balance, la depuración de los activos y pasivos. A veces [acudíamos] a terceras entidades para conciliar saldos y se presentaban informes de la gestión. Ellos siempre nos exigían llegar a las 7:00 am hasta las 12 (sic) y de 2 a 6. (sic). [Debíamos] cumplir ese horario y tocaba cumplir las obligaciones dentro de ese horario laboral ( ) las directrices venían de parte de la Dirección Financiera y también de la Dirección Administrativa (…) Nos hacían llegar las circulares del cumplimiento del horario.

Inicialmente estuvimos ubicados en el noveno piso, después en el 2010-2011, estuvimos ubicados en el segundo piso y nos asignaron un equipo de trabajo, un computador, un archivo y todo lo necesario para el desarrollo de la actividad. Nosotros contábamos con un software suministrado por la Gobernación en el cuál registramos los movimientos que cada cual tenía asignado dentro del balance y de ahí extraíamos las cifras para hacer los respectivos informes ( ) cada uno era responsable de un usuario, el cual al momento de ingresar al sistema, ellos (sic) se daban cuenta qué persona había manipulado la cuenta contable.

Eso era manejado por la oficina de sistemas, que eran los mismos que asignaban las claves para el trabajo interno en la Gobernación. Se establecieron unas actividades, unas directrices del director financiero ( ) suponiendo que el lunes él nos ponía la actividad y el jueves o viernes teníamos que subir a rendirle el informe de lo que habíamos hecho en pro de esa actividad, la dirección financiera y de contabilidad nos exigía el informe del avance de esa actividad.

Ellos (sic) siempre nos indicaban las tareas a hacer, las actividades que teníamos que hacer una, una y ya con el conocimiento que uno tiene empezado a ejecutarlas, de acuerdo a las instrucciones que ellos nos daban ( ) todos éramos conscientes de que debíamos cumplir horarios establecidos. Nosotros acostumbramos a informar al director financiero y de contabilidad el motivo de la ausencia que íbamos a tener por exámenes médicos o demás eventos que se nos presentaran ( ). b) Del señor Gaspar Pérez Cortez.23 El señor Pino Peña tenía un contrato de servicios profesionales, al igual que nosotros en la Secretaría de Hacienda departamental.

Trabajamos de mayo de 2008 a diciembre de 2011, cuando terminó el contrato para todos ( ) Ahí el horario lo cumplíamos todos por igual. Entrada, [de] 8:00 a.m. salida 12:00 a.m.; entrada 2:00 p.m. y salida 6:00 p.m. Entre semana había momentos que tocaba trabajar un poquito más (sic), entonces trabajábamos, era un horario para todos, tanto para empleados de planta como para contratistas.

Todos estábamos acatando órdenes superiores ( ) [de la] Secretaría de Hacienda departamental en este caso, porque estábamos atendiendo un tema de Finanzas públicas, la tesorera departamental fungía como supervisor jerárquico del señor Pino Peña, él debía presentar los informes de actividades a la tesorera departamental. Como contrato de prestación de servicios profesionales mensualmente se le pagaba en su cuenta, debía solicitar permiso para ausentarse del trabajo a la señora tesorera o, en su defecto, su reemplazo o el jefe administrativo. 22 Folio 165. 23 CD folio 352. 16 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) De la señora Suly Maritza Angarita Cardozo.24 Nosotros cumplíamos el horario que nos establecía el director financiero.

Hacíamos todo el trabajo que nos impartía. La Dirección Financiera de Contabilidad y los supervisores. Todo lo que hacíamos lo teníamos que presentar al director financiero o a los supervisores, para que aprobaran todo lo que nosotros íbamos a hacer. Como todos los compañeros de planta, llegábamos a las 7:00 a.m. Cumplíamos un horario era una exigencia de los jefes.

Cuando trabajábamos los sábados estaba sujeto a lo que nos dijera el contador que era nuestro jefe por las noches. Cuando teníamos cierres financieros teníamos que extendernos a nuestras jornadas, laboramos hasta el 30 de diciembre de 2011, todos los contratistas, nosotros debíamos cumplir el mismo horario que las personas de planta, es decir, de 7 a 12 y de 2 a 6 y los viernes hasta las 5 o 5 y 30 (sic).

Mensualmente nos cancelaban por el trabajo que hacíamos en la Gobernación. En el 2009 teníamos una oficina en el segundo piso, teníamos un puesto de trabajo, un equipo de cómputo, un teléfono, una impresora, teníamos las herramientas para los que estaban ahí en la oficina, entre ellos, Dwisht (sic). Nos llamaban al orden en las mesas de trabajo y nos indicaban cuándo teníamos alguna falla, no podíamos hacer nada sin contar con la aprobación del director de Contabilidad, porque finalmente esa información era la que se iba a ver reflejada en los estados financieros del departamento. 2.4.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 11 de mayo de 2012, el señor Pino Peña, mediante apoderado, en escrito dirigido al gobernador del departamento del Tolima, solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.25 ii) El 5 de junio de 2012, a través de oficio sin número, la directora del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Tolima negó las peticiones al señor Pino Peña.26 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del 17 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, negatoria las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra el oficio sin número de 5 de junio de 2012, a través del cual el departamento del Tolima negó la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales al señor Dwisht Pino Peña. Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar una presunta falta de valoración probatoria en relación con los elementos constitutivos del contrato de trabajo, para resolver la alzada, se debe contestar a los siguientes interrogantes. 24 Ibídem. 25 Folios 3 al 8, ibídem. 26 Folios 9 al 12, ibídem. 17 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

Primero: ¿Existió entre el demandante y el departamento del Tolima una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con los hechos probados, se tiene que el señor Dwisht Pino Peña estuvo vinculado con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de tres años,27 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos y sus adiciones;28 servicios por los cuales recibió una remuneración económica periódica.

No obstante lo anterior, la Sala no encuentra en el expediente substrato probatorio preciso que permita declarar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, en función del pleno cumplimiento de los requisitos constitutivos del contrato de trabajo, a saber: i) prestación personal del servicio, ii) subordinación o dependencia y iii) remuneración, como a continuación se expone. 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio. Conforme a los objetos de cada uno de los contratos aportados, así como de las actas de liquidación contractual analizadas,29 se puede inferir que el señor Pino Peña prestó sus servicios profesionales, como contador público, para apoyar los procesos administrativos del sistema SIIAF, gestionar y depurar cuentas bancarias, así como revisar los registros presupuestales y estados financieros de la Gobernación del Tolima; esto es, actividades desarrolladas personalmente por el demandante, gracias a sus cualificaciones, y no a través de interpuesta persona. 2.5.1.2.

Subordinación continuada. Del examen de los indicios de la subordinación o dependencia continuada,30 se tiene lo siguiente: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto no existe evidencia documental que acredite la adjudicación de un espacio de trabajo fijo al demandante dentro del ámbito físico de la entidad contratante. No obstante, según los testimonios recibidos y relacionados en el hecho probado quinto, este tuvo asignado un puesto de labores (con computador y teléfono) en los pisos 2.º y 9.º de algún edificio, pero no se precisa su locación. ii) El horario de labores.

De acuerdo con los testimonios vertidos por los señores Héctor Daniel Otálora Morales, Gaspar Pérez Cortez y Suly Maritza Angarita Cardozo, el demandante debía cumplir con un horario de trabajo de 7:00 – 8:00 a.m. a 12:00 p.m., y 2:00 p.m a 6:00 p.m, de lunes a viernes. Ahora bien, tal afirmación no puede considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente 27 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 28 Ibídem. 29 Folios 1 al 907 del cuaderno de Antecedentes Administrativos. 30 De acuerdo con la referida sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 18 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Pino Peña cumplía ese horario motu proprio.31 Además, si bien dentro de la documental aportada se encuentra una circular de la Secretaría de Hacienda, de fecha 18 de junio de 2010,32 que tiene por asunto «Ausentismo horas laborales, cumplimiento horario de trabajo», se observa, en su contenido textual, que esta expresamente se dirige a «directores financieros y funcionarios de la Secretaría de Hacienda Departamental», y no al demandante en particular o a los contratistas en general.

Por lo tanto, no puede tenerse como prueba de la exigencia o imposición de un horario de labores al señor Pino Peña. Así las cosas, cabe recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De los testimonios recaudados y de la documental aportada se desprende que al actor nunca le fueron enviados, de manera particular, memorandos, requerimientos o cualquier otro tipo de documentos que establezcan que este se encontraba bajo la autoridad de algún superior de la entidad demandada. Ello es así, toda vez que las circulares de fechas 7 de diciembre de 2010 y 23 de noviembre de 2011, según las cuales a causa de las festividades navideñas de los referidos años, el horario de trabajo se modificaba para conceder unos días de permiso a sus destinatarios, deben entenderse dirigidas a los funcionarios adscritos a la entidad demandada.

Lo anterior, porque si bien es cierto que en la referencia de dichas circulares se señala a los servidores públicos y al personal contratista, también lo es que allí se da a conocer una información de esa situación extraordinaria a este último personal, pero no una orden directa a este; sobre todo si se tiene en cuenta que tales circulares fueron expedidas a nivel general para la totalidad de la administración departamental.

De igual modo, las demás circulares que se allegaron al plenario, obrantes en los folios 53, 55, 56, 57 y 60 del expediente, tampoco constituyen prueba suficiente de la subordinación, pues estas consisten en invitaciones a capacitaciones y/o reuniones a las que era citado el personal contratista, lo cual, para esta Sala, se enmarca dentro de la órbita normal de la ejecución del objeto contractual convenido.

Por su parte, en relación a la afirmación según la cual al demandante se le permitió el acceso al software contable de la entidad demandada, mediante la asignación de una clave, tal situación debe considerarse igualmente normal dentro de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, ya que al estar encaminados estos a la depuración de los estados financieros de la entidad demandada, necesariamente era indispensable para su cumplimiento que la entidad permitiera el acceso al personal contratista al respectivo sistema financiero. 31 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 32 Folio 54. 19 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la exigencia de solicitar permisos, los testimonios no son coincidentes en las condiciones en que estos debían tramitarse, pues dejan entrever que únicamente debían informar su inasistencia (lo tenían por costumbre), sin que fuese necesario algún tipo de autorización previa.

En igual sentido, ninguno de los declarantes ofrece el grado suficiente de detalles sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar para establecer con certeza que el señor Pino Peña recibía órdenes directas de un supervisor, o, al menos, para determinar quién era ese superior y por qué consideraban que la presentación de informes periódicos no constituía, cuando lo era, una de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios.

Adicionalmente, la Sala no encuentra dentro del expediente prueba tendiente a demostrar la existencia de cargo alguno en la estructura orgánica del ente territorial, que tuviese asignadas las funciones desarrolladas por el demandante, ni se allegó el manual de funciones que permita establecer que, en efecto, estas correspondían a un determinado cargo en la planta de personal de la Administración; máxime cuando se encuentra demostrado que las labores de apoyo financiero y contable debían realizarse específicamente respecto de contratos y/o proyectos que tuvo la Gobernación del Tolima entre los años 2008 y 2011, y no sobre la contabilidad de toda la entidad.

Así las cosas, de la valoración que se hace de la prueba obrante en el plenario no se desprende que la labor desarrollada por el demandante debía ser ejecutada de manera subordinada o dependiente. Fundamentalmente, cuando no se prueba que la actividad estuviere precedida de órdenes permanentes o continuas por parte del ente contratante.

Sobre este punto, es preciso señalar que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 se subrayó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad sobre el contratista. En definitiva, en el sub lite no se acreditó que entre la entidad contratante y el contratista existió una relación de subordinación o dependencia continuada. 2.5.1.3.

Remuneración. Se encuentra probada a partir de cada acta de liquidación posterior a la finalización de los respectivos contratos de prestación de servicios, en las cuales se indica el valor a pagar por el cumplimento del objeto contractual por parte del demandante. En ese sentido, se entiende que al contratista se le entregó, por sus servicios profesionales, una suma monetaria de manera oportuna y periódica. 2.5.1.4.

Finalmente, en cuanto a la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, este aspecto, teniendo en consideración la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, pudo establecerse a partir del análisis de los estudios previos (cuaderno de Antecedentes Administrativos), cuyo contenido permite determinar que los contratos de prestación de servicios se celebraron con el demandante por determinados periodos, oscilantes entre 3, 7, 8 y 11 meses, en función de la necesidad de contaduría que tenía la entidad y del presupuesto asignado para cada fase del proyecto Fortalecimiento a la Gestión Hacendaria del departamento del Tolima. 20 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los anteriores términos, encuentra la Sala que de la valoración probatoria realizada a la prueba que reposa en el expediente no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, de 17 de febrero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,34 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que si bien la parte apelante resultó vencida, la demandada no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 34 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 21 Radicación: 73001-23-33-000-2014-00302-01 (1434-2017) Demandante: Dwisht Pino Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demanda y debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, de 17 de febrero de 2017, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Dwisht Pino Peña contra el departamento del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT