Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Radicación: 11001-03-25-000-2024-00082-00 (1318-2024) Demandante: Yadina Margoth Saker García Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y departamento de Córdoba Tema: Declara la falta de competencia y devuelve al juzgado de origen El Despacho decide si el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
ANTECEDENTES La señora Yadina Margoth Saker García, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, por intermedio de apoderado judicial, solicitó: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acuerdo 20191000002006 del 05 de marzo de 2019 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA - Convocatoria No. 1106 de 2019 - TERRITORIAL 2019», proferido por la CNSC. - Decretos 1018 del 3 de noviembre de 2022 mediante el cual terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante y efectuó otro en período de prueba, y 47 del 31 de enero de 2023 que resolvió el recurso de reposición, expedidos por el gobernador del departamento de Córdoba.
Que a título de restablecimiento del derecho se reintegre a la demandante al cargo que ejercía al momento de la desvinculación o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; así como al pago de los salarios, bonificaciones, primas Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00082-00 (1318-2024) de servicios, navidad, y todas las prestaciones sociales, desde la fecha de retiro hasta que sea efectivamente reintegrada.
Como sustento del concepto de violación sostuvo: Que los actos administrativos demandados vulneran el preámbulo y los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política, toda vez que ignoran la protección reforzada que asigna la Carta a la familia como eje de la sociedad, al igual que el respaldo a las madres cabeza de familia (condición de estabilidad laboral reforzada) y los infantes como sujetos de especial protección constitucional.
Igualmente, que transgreden el artículo 48 ibidem en cuanto a la garantía del derecho a la seguridad social. Que tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar y no cuenta con ayuda de otros miembros de la familia, en consecuencia, era sujeto de protección especial y no podía ser desvinculada del cargo, conforme la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1.
Que el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento fue falsamente motivado, pues su fundamentación no corresponde a una realidad fáctica y jurídica, dado que, no llevó a cabo acciones afirmativas en el marco del concurso público de méritos y con ocasión de su situación de especial protección constitucional. Que el cargo que se ofertó en el Acuerdo 20191000002006 de 2019 fue el de Profesional Especializado Código 242 - Grado 09, el cual desempeñó entre los años 2014 a 2016; sin embargo, por medio de Resolución 978 de 2016, fue nombrada como Profesional Especializado Código 222 - Grado 09.
De allí que no se presentó al concurso de méritos con la confianza de que su empleo no estaba siendo ofertado. Pese a esto, fue desvinculada para nombrar en período de prueba a un nuevo servidor con fundamento en un certamen que, aunque fuera por un error de digitación, no fue de los que se convocaron. Trámite de instancia El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería declaró la falta de competencia y remitió la demanda a esta corporación en auto del 10 de agosto de 2023.
Argumentó que se estaba ante una acumulación de pretensiones de simple nulidad contra un acto administrativo general expedido por una autoridad del orden nacional, y de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos particulares proferidos por autoridades de orden territorial. Que con fundamento en el numeral 1.° del artículo 165 del CPACA, el competente 1 Sentencias SU-961 de 2017, T-833 de 2009, T-033 de 2018.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00082-00 (1318-2024) para tramitar las pretensiones acumuladas es el juez de la nulidad, por lo que le correspondía al Consejo de Estado resolver el litigio, en atención a lo previsto en el numeral 1.° del artículo 149 de la citada disposición. CONSIDERACIONES El artículo 137 del CPACA prevé que, a través del medio de control de nulidad, «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general» y, de forma excepcional, la nulidad de actos administrativos de contenido particular2.
Por su parte, el artículo 138 ibidem regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los administrativos particulares y concretos cuando estos lesionen derechos subjetivos jurídicamente amparados. Además, el segundo inciso de esta última normativa preceptúa: «Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante […]».
Se concluye entonces que los actos administrativos generales son enjuiciables por ambos medios de control. La diferencia entre uno y otro se encuentra en que, en el caso de la nulidad, se pretende la corrección del ordenamiento jurídico en abstracto, mientras que la nulidad y restablecimiento supone la defensa de un interés subjetivo.
Ahora bien, el legislador previó en el artículo 165 la acumulación de pretensiones siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: i) que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad; ii) que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; iii) que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas; iv) que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Resolución del caso concreto En la demanda se solicitó la nulidad del Acuerdo 20191000002006 de 2019, que convoca y establece reglas del proceso de selección para proveer empleos vacantes en el departamento de Córdoba, proferido por la CNSC; y de los Decretos 2 «[…] Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1.
Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00082-00 (1318-2024) 1018 del 3 de noviembre de 2022 mediante el cual terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante y efectuó otro en período de prueba, y 47 del 31 de enero de 2023 que resolvió el recurso de reposición, expedidos por el gobernador de dicho ente territorial.
El primero es un acto administrativo general, mientras que los segundos son de carácter particular y concreto. Por lo anterior, aunque no se hace explícito en la demanda, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería sostuvo que se trata de un supuesto de acumulación de pretensiones de nulidad contra un acto general expedido por una autoridad del orden nacional, y nulidad y restablecimiento del derecho enjuiciando un acto particular y concreto.
De allí que aplicó la regla del artículo 165 del CPACA en armonía con el numeral 1.° del artículo 149 de la misma norma, para concluir que la competencia estaba radicada en el Consejo de Estado en única instancia. Sin embargo, el Despacho no comparte esta tesis. La concurrencia de actos generales y particulares demandados no supone acumulación de pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento pues, como se expuso, el CPACA habilita el control judicial de unos y otros por ambos medios de control.
En otras palabras, no basta con la presencia de un acto de contenido general inmerso entre pretensiones contra actos particulares y restablecimiento de derecho, para concluir que se presenta esta figura jurídica. Por el contrario, examinada la demanda, se advierte que con ella no se persigue la corrección del ordenamiento jurídico en abstracto, sino la protección de derechos de índole subjetivo.
Esto se comprueba con la lectura del concepto de violación, donde no se observa ningún cargo dirigido a comprobar la vulneración de alguna norma por parte del Acuerdo 20191000002006 de 2019; sino la continua exposición de razones para comprobar que la demandante fue ilegalmente retirada de su cargo, vulnerando los derechos subjetivos de los que, en su sentir, era titular en virtud de la protección constitucional reforzada.
A esto se suma el incumplimiento de los presupuestos para la acumulación de pretensiones pues, si bien el numeral 1.° del artículo 165 del CPACA ordena que en este caso, el juez competente es el de la nulidad, el numeral 4 establece que todas deben poder tramitarse por el mismo procedimiento. Este requisito no se cumple en el presente asunto, toda vez que, mientras que el artículo 149.1 de la citada disposición le asigna la competencia al Consejo de Estado para conocer en única instancia de las demandas de nulidad contra actos proferidos por autoridades del orden nacional, el artículo 155.2 señala que a los juzgados administrativos les corresponde resolver en primera instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00082-00 (1318-2024) provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, sin atención a su cuantía. De modo que existe una diferencia en el procedimiento para resolver en uno y otro medio de control, bajo el supuesto de la acumulación de pretensiones en el caso concreto.
Esta no es menor, pues compromete garantías constitucionales del debido proceso, como la doble instancia y el juez natural. En síntesis, no se cumplen los presupuestos para la acumulación de pretensiones, pero sí es aplicable el segundo inciso del artículo 138, por cuanto la nulidad pretendida de actos generales y particulares supone el restablecimiento del derecho en favor de la demandante3.
Desvirtuada la acumulación de pretensiones y ratificado que el medio de control invocado es exclusivamente el de nulidad y restablecimiento del derecho, es preciso estudiar la competencia para conocer del presente asunto. El numeral 2.° del artículo 155 del CPACA, modificado por el artículo 30 de la Ley 2080 de 20214, dispone que los jueces administrativos conocerán, en primera instancia, de las demandas de «[…] nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, sin atención a su cuantía».
(Se resalta). De allí que el Consejo de Estado no es funcionalmente competente para resolver el presente litigio. A su turno, el numeral 3.° del artículo 156 ibidem modificado por el artículo 31 de la citada Ley 2080, prevé que la competencia por el factor territorio se determinará «por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios […]».
En este orden, al analizar la demanda se encuentra que la señora Yadina Margoth Saker García pretende su reintegro al cargo que venía ocupando en la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba previo a la realización del concurso público de méritos5, lo que permite concluir que este es el lugar donde desempeñaba sus funciones; motivo por el cual el expediente será devuelto al Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería. Por consiguiente, se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para adelantar el presente litigio y, conforme al artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, se remitirá al mencionado juzgado, para que continúe con su trámite.
En consecuencia, se 3 En sentido similar se pronunció el Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 8 de marzo de 2024. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00353-00 (2906-2022). 4 Norma aplicable al presente asunto, pues la demanda fue radicada el 27 de julio de 2023 (índice 2 de la plataforma Samai). 5 Folio 48 del documento con pruebas anexas visible en el índice 2 de la plataforma Samai.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00082-00 (1318-2024)
RESUELVE
Primero. Declarar la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de este asunto en única instancia. Segundo. Devolver, de manera inmediata, este expediente a Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, para que continúe con su trámite. Tercero. Efectuar las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente