Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diez (10) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. Demandado: Caja de Vivienda Popular Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad del acto que declaró desierta una licitación pública.
Se confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque el acto demandado no fue falsamente motivado; la propuesta de la demandante no cumplió con los requisitos del pliego de condiciones. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
Esta subsección es competente para conocer de los recursos de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA1. A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el numeral 3 del artículo 152 del CPACA2.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 29 de febrero de 20243. En los términos del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ante la ausencia de solicitud probatoria de las partes el expediente entró al despacho para fallo el 9 de abril de 20244, sin que la parte no apelante ni el Ministerio Público se pronunciaran. 1 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos». 2 «De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación». 3 SAMAI, índice No. 3. 4 SAMAI, índice 12.
Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 2 I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 6 de diciembre 2019, Promciviles S.A.S. (en adelante «Promciviles» o la «demandante») presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Vivienda Popular (en adelante, la «CVP» o la «entidad demandada»). Formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Declare que la Caja de Vivienda Popular dentro del proceso de Licitación Pública No. CVP-LP-001-2019 omitió dar aplicación al pliego en relación a las causales de rechazo y criterios de ponderación, favoreciendo al proponente denominado Consultoría y Construcciones S.A.S. SEGUNDA: Declarar que de conformidad a los pliegos de condiciones del proceso de licitación pública No. CVP-LP-001-2019, el proponente Promciviles S.A.S. cumplió con los requisitos habilitantes y el mismo no se encontraba en causal de rechazo TERCERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1746 del 23.05.2019 por medio de la cual resuelven el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1505 del 26.04.19 por medio de la cual se ordena la declaratoria desierta del proceso de selección por licitación pública No. CVP-LP-001-2019 por haber sido expedida con infracción de las normas en que deberían fundase, por haber sido expedida de manera irregular y desconociendo el derecho de audiencia y defensa, por haber sido expedido mediante falsa motivación y/o con desviación de poder.
CUARTA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1505 del 26.04.2019 por medio de la cual se ordena la declaratoria desierta del proceso de selección por licitación pública No. CVP-LP-001-2019, por haber sido expedido con infracción a las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedida de manera irregular y desconociendo el derecho de audiencia y defensa por haber sido expedida mediante falsa motivación y/o con desviación de poder.
QUINTA: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Vivienda Popular a pagar la totalidad de los perjuicios que se le han ocasionad a la sociedad comercial Promciviles S.A.S. por la indebida declaratoria de desierta del proceso de selección No. CVP-LP-001-2019 y que se logren demostrar en el presente proceso. Sexta: Condenar en costas a la Caja de Vivienda Popular.»5. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución 1176 del 15 de marzo de 2019 la CVP dio apertura al proceso de licitación pública CVP-LP-001-2019 cuyo objeto era la contratación de obras de mejoramiento de espacio público en la ciudad de Bogotá. En el pliego de condiciones se estableció que uno de los requisitos para presentar la oferta económica era el diligenciamiento de un documento en formato Excel denominado «Anexo desglose oferta económica», el cual debía contener un desglose de los componentes del AIU. 5 Cuaderno principal, folio 1 reverso.
Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 3 2.2.- Una vez presentadas las propuestas, la entidad verificó los requisitos habilitantes, y en el informe de evaluación señaló que tanto la propuesta de la demandante como la de Consultoría y Construcciones S.A.S. habían sido habilitadas. Sin embargo, según la demandante, la entidad habilitó indebidamente la propuesta de la sociedad Consultoría y Construcciones S.A.S. pues esta no cumplía los requisitos del pliego de condiciones. 2.3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1882 de 2018, al tratarse de una licitación de obra pública, el segundo sobre contentivo de la oferta económica debía abrirse durante la audiencia de adjudicación. En la fecha de la audiencia, la CVP procedió a abrir los sobres de las ofertas económicas de los dos proponentes habilitados.
En ese momento la CVP señaló que ninguna de las ofertas cumplía con los requisitos del pliego ya que el documento denominado «Anexo desglose oferta económica» no había sido diligenciado correctamente al no haberse desglosado los componentes del AIU. 2.4.- Debido a lo anterior, la entidad suspendió la audiencia para permitir que los proponentes corrigieran sus propuestas y presentaran el respectivo documento debidamente diligenciado.
Para la demandante, esto constituyó una actuación irregular que tuvo como fin favorecer al proponente Consultoría y Construcciones S.A.S. En consecuencia, para no convalidar esta irregularidad, la demandante no presentó la corrección solicitada. 2.5.- Una vez reanudada la audiencia, la CVP profirió la Resolución 1505 del 26 de abril de 2019, mediante la cual declaró desierta la licitación pública.
Señaló, que ninguno de los proponentes habilitados había diligenciado correctamente el documento denominado «Anexo desglose oferta económica», ya que no desglosaron los componentes del AIU. En consecuencia, incurrieron en las causales de rechazo 2, 3, 6 y 8 del numeral 2.10 del pliego, además de no cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 4.6.1 respecto de la oferta económica. 2.6.- La demandante interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución 1746 del 23 de mayo de 2019 en la que se confirmó la decisión recurrida. 2.7.- El acto demandado era nulo por: a.- Desviación de poder, la cual ocurrió en dos etapas del proceso de selección. En un primer momento, la entidad desconoció lo dispuesto en el pliego de condición y habilitó la propuesta de Consultoría y Construcciones S.A.S. a pesar de que: (i) presentó certificados de experiencia que, según el pliego, no serían tenidos en cuenta;
(ii) afirmó bajo la gravedad de juramento que no se le habían impuesto multas en la ejecución de otros contratos, cuando en realidad si había sido sancionada; y (iii) no aportó los documentos requeridos en el pliego como Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 4 soportes del ofrecimiento correspondiente al componente de maquinaria.
Con estas acciones, la entidad obró con el único objetivo de favorecer a dicho proponente dentro del proceso de selección. En un segundo momento, en la etapa de adjudicación, la entidad demandada señaló que la propuesta de la demandante no cumplía con los requisitos del pliego porque no se había diligenciado el documento «Anexo desglose oferta económica» en relación con el AIU.
Sin embargo, la demandante si realizó un ofrecimiento respecto del AIU. Además, la entidad no podía exigir a los proponentes que presentaran un desglose detallado de los componentes del AIU, por la naturaleza de este. Lo anterior también tuvo como objetivo favorecer al otro proponente habilitado, Consultoría y Construcciones S.A.S. b.- Falsa motivación, toda vez que la CVP rechazó la propuesta de la demandante a pesar de que el pliego de condiciones no establecía como causal de rechazo el hecho de no presentar el AIU desglosado en el documento denominado «Anexo desglose oferta económica».
B.- Posición de la parte demandada 3.- La CVP contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- No era cierto que la propuesta de Consultoría y Construcciones S.A.S. hubiera sido habilitada indebidamente, pues esta cumplió con los requisitos establecidos en el pliego. Además, si bien inicialmente no se presentaron todos los documentos requeridos, el proponente subsanó su propuesta adecuadamente y dentro de la oportunidad legal. 3.2.- En cuanto al rechazo de la propuesta presentada por la demandante, indicó que la decisión de la entidad se basó en la falta de diligenciamiento integral del formato «Desglose AIU» contenido en el archivo de Excel denominado «Anexo desglose oferta económica».
Precisó, además, que este requisito no era una exigencia caprichosa, pues el pliego de condiciones había identificado la necesidad de diligenciar todas las casillas concernientes a la propuesta económica. C.- Sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 12 de octubre de 2023.
En síntesis, consideró que: 4.1.- La demandante no acreditó que la entidad hubiera incurrido en una falsa motivación o en desviación de poder al habilitar la propuesta de Consultoría y Construcción S.A.S., pues esta cumplió con los requisitos establecidos en el Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 5 pliego de condiciones y la regulación relacionada con la subsanación de los requisitos habilitantes. 4.2.- Por otro lado, en el pliego de condiciones se establecieron como causales de rechazo: (i) la no presentación de la oferta económica;
(ii) no ofertar algún valor unitario u ofertar valores en cero pesos; (ii) presentar propuestas parciales o alternativas, omitiendo o incluyendo ítems diferentes a los establecidos en el pliego; y (iii) no llenar con el valor correspondiente cualquier casilla del anexo de la propuesta económica o presentar algún campo vacío. 4.3.- En este caso, la demandante omitió diligenciar debidamente la hoja correspondiente al «Desglose AIU» del archivo de Excel «Anexo desglose oferta económica».
Por lo tanto, no cumplió con los requisitos del pliego e incurrió en las causales de rechazo señaladas anteriormente. En consecuencia, la declaratoria de desierta del proceso de selección estuvo debidamente motivada, por lo cual no prosperaba el cargo de falsa motivación. 4.4.- Condenó en costas de primera instancia a la demandante.
Señaló que la Ley 2080 de 2021 adicionó al artículo 188 del CPACA, relativo a la condena en costas, el siguiente inciso «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Sin embargo, dicha modificación no implicaba retomar el criterio subjetivo para la condena en costas; estableció que esta siempre sería procedente cuando existiera una manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda, incluso en los eventos en que se ventilara un interés público.
D.- Recurso de apelación 5.- En su recurso de apelación, la demandante formula los siguientes reparos: 5.1.- El pliego de condiciones no estableció una causal de rechazo específica relacionada con no desglosar el AIU, exigencia que además no hace parte de un requisito de las ofertas económicas de los contratos de obra. 5.2.- El hecho de no haber desglosado el AIU no implicaba que este no se hubiera ofrecido.
En su propuesta económica, la demandante presentó un valor global para los componentes de administración, imprevistos y utilidad, ofrecimiento que se sujetó a los porcentajes definidos por la entidad en el pliego. 5.3.- El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 188 del CPACA respecto de la condena en costas y señaló que estas solo serían procedentes cuando se establezca que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
El tribunal no analizó este requisito al momento de condenar en costas a Promciviles. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 6 II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales, objeto de apelación y decisión 6.- La Resolución 1746 del 23 de mayo de 2019 que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1505 del 26 de abril de 2019 mediante la cual la CVP declaró desierta la licitación pública, fue notificada por correo electrónico enviado a la demandante el 23 de mayo de 20196.
Por lo tanto, el término de caducidad de 4 meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el incido c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA corría entre el 24 de mayo y el 24 de septiembre de 2019. El 20 de septiembre de 2019, faltando 5 días para el vencimiento del término de caducidad, Promciviles presentó la solicitud de conciliación extrajudicial7.
La constancia de no acuerdo fue expedida el 5 de septiembre de 20198. La demanda fue presentada oportunamente el día siguiente, 6 de septiembre de 2019. 7.- Los reparos concretos de la demandante están encaminados a cuestionar la decisión del tribunal respecto del cargo de falsa motivación formulado contra el acto de declaratoria de desierta de la licitación pública; y (ii) la condena en costas de primera instancia impuesta por el tribunal. 8.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.
El acto que declaró desierta la licitación pública no fue falsamente motivado ya que la entidad rechazó adecuadamente la propuesta de la demandante por no haber diligenciado correctamente el documento «Anexo desglose oferta económica», conforme lo exigía el pliego de condiciones. Además, para condenar en costas a la parte demandante, el tribunal no necesitaba determinar si la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
F.- La propuesta de la demandante no cumplió con los requisitos para la presentación de la oferta económica por lo cual fue rechazada debidamente 9.- En el numeral 2.5.1. del pliego de condiciones se estipuló que: «Adicionalmente el proponente deberá diligenciar el anexo “Desglose oferta económica» donde deberá indicar los valores de los conceptos que integran la oferta.
El anexo también será desencriptado en la fecha prevista para la audiencia de adjudicación Y SERÁ DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO» 10.- Igualmente se señaló que: «También serán rechazadas las propuestas que presente algún campo vacío o diligenciada con algún símbolo. Cuando no se llene con el valor correspondiente cualquier casilla del ANEXO “PROPUESTA ECONÓMICA” o la misma se 6 CD obrante a folio 7 del cuaderno de pruebas, archivo denominado «CONSTANCIA DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA». 7 Cuaderno de pruebas, folio 6. 8 Ibid.
Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 7 diligencie con signos, valores negativos, o con cero, la entidad rechazará la oferta» 11.- El referido anexo correspondía a un documento en formato Excel que contenía una hoja denominada «AIU DISC DEFINITIVO», que establecía que el componente de Administración del AIU debía ofertarse discriminando los siguientes ítems9: 12.- La propuesta económica de la demandante respecto del AIU fue la siguiente10: 9 CD obrante a folio 7 del cuaderno de pruebas, archivo denominado «PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO CVP-LP-01-2019» página 28. 10 CD obrante a folio 7 del cuaderno de pruebas, archivo denominado «PROPUESTA ECONÓMICA OK» página 13.
Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 8 13.- De lo anterior se evidencia que la demandante no diligenció adecuadamente la hoja correspondiente al AIU, pues no proporcionó un valor para cada uno de los ítems del componente de administración; la propuesta del demandante simplemente indicó un valor total sin desglosar los valores individuales de cada ítem. 14.- Así las cosas, dado que el pliego estableció como causal de rechazo el hecho de no llenar con el valor correspondiente cualquier casilla del anexo mencionado, y no se evidencia que este requisito fuera desproporcionado o constituyera una mera formalidad, la entidad rechazó correctamente la propuesta.
En consecuencia, el acto de declaratoria de desierta no estuvo falsamente motivado. G.- El artículo 188 del CPACA no exige la verificación de una manifiesta carencia de fundamente legal de la demanda para la condena en costas 15.- El artículo 188 del CPACA, con la modificación introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dispone respecto de la condena en costas que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 16.- Al disponer la norma que «en todo caso» se condenará en costas cuando se evidencie una manifiesta carencia de fundamento legal, se está haciendo referencia a que esta será procedente, incluso en los procesos en los que se ventile un interés público, si dicha situación se encuentra acreditada.
Contrario a lo afirmado por el apelante, esta modificación no implicó reformar la regla general de que la condena en costas se rige por lo dispuesto en el CGP, ni mucho menos dispuso que para que esta fuera procedente debía analizarse si la demanda fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal11. Por lo tanto, al 11 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217.
M.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicado: 25000-23-36-000-2019-00849-01 (70879) Demandantes: Promciviles S.A.S. 9 haberse negado las pretensiones en la sentencia de primera instancia, la condena en costas sí era procedente. H.- Costas 17-. Como el recurso de apelación no prosperó, la apelante debe ser condenada en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA.
Estas serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado