73001233300020210027802 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-20251) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Tema: prima especial, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Fiscal de la República. Reiteración jurisprudencial. Subtema 1: reliquidación de prestaciones sociales con el 100 % de la remuneración mensual. Subtema 2: reconocimiento derivado del fraccionamiento y aportes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2024, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Estefanía Potes Muñoz, en su condición de fiscal, solicitó el reconocimiento y pago del 30% adicional correspondiente a la prima especial, así como la reliquidación de sus salarios y prestaciones con el 100% de su remuneración, esto es, sin descontar el 30% excluido a título de prima especial. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 30 de julio de 20212, la señora Estefanía Potes Muñoz, mediante apoderado judicial, presentó demanda3 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan4. 1 Expediente digital. 2 Samai, expediente de primera instancia descargado por gestión de documentos, archivo denominado «Cuaderno principal\090ED_003_REPARTOpdf.pdf» 3 Samai, expediente de primera instancia descargado por gestión de documentos, archivo denominado «Cuaderno principal\008_MemorialWeb_correcciOneintegraciOndelademanda.pdf» páginas 3 a 15 del archivo digital. 4 La Sala integra el contenido de la demanda y el escrito de subsanación presentado, como consecuencia de la inadmisión ordenada en auto del 1 de noviembre de 2023.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones (i) Declarar la nulidad del Oficio núm. 31500-0774 que negó lo solicitado en el escrito de petición presentado el 25 de enero de 2021 y de la Resolución núm. 0114 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

(ii) Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Fiscalía General de la Nación a: 1.- Reconocer, reintegrar y pagar a la Dra. ESTEFANÍA POTES MUÑOZ el valor correspondiente a prima especial de servicios, quiere decir el 30% adicional al salario básico y/o asignación básica desde el momento en que mi mandante es Fiscal de Colombia hasta que permanezca vinculado con la Fiscalía General de la Nación en dicho cargo, por tal motivo, la entidad deberá reliquidar e incluir la prima especial de servicio como un 30% adicional al salario base.

Adicional a esto, deberá reliquidar e incluir en nómina teniendo en cuenta como base la totalidad de la remuneración básica mensual de cada año y los demás factores salariales y prestacionales, esto es sin deducir o descontar de esta remuneración el 30% - o más- por la denominada “prima especial de servicios”. 2.- Seguir liquidando a mi mandante de la forma correcta dispuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, esto es, incluyendo la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario básico y/o asignación básica.

Adicional a esto, debe reliquidar a mi mandante los emolumentos prestacionales cesantías teniendo como base el 100% de la remuneración básica mensual de cada año y los demás factores salariales, sin deducir o descontar de esta remuneración el 30% - o más - por la denominada “prima especial de servicio”. 3.- Debe pagar la indexación monetaria de la prima especial de servicios dejada de percibir por mi mandante desde el momento de su ingreso como Fiscal hasta su pago total. 4.- Debe incluir en nómina y seguir pagando la asignación básica mensual más la “prima especial” de servicios equivalente al treinta por ciento (30%) a mi mandante, desde el momento de su ingreso como Fiscal hasta la finalización del vínculo contractual.

Esto tendrá efectos directos y consustanciales en las vacaciones, prestaciones sociales (la bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y demás emolumentos prestacionales), Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos laborales) y demás acreencias laborales.

(iii) Ajustar las sumas de conformidad con las normas del CPACA y condenar al pago de costas y agencias en derecho a favor de la demandante. 2.1.2. Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: (i) Se ha desempeñado como fiscal de la Nación, Fiscalía General de la Nación desde el 16 de enero de 2017, en particular, como fiscal local delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales.

Posteriormente, desde el 8 de marzo de 2021, y hasta la fecha, ha ejercido el cargo de fiscal seccional delegada ante los jueces penales del circuito. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (ii) La entidad demandada no le ha cancelado el 30% de la prima especial como incremento del salario básico, el cual es base para liquidar las prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica.

Por tanto, desde 1993, en adelante, se ha visto disminuida esta liquidación en un 30%. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3. La demandante indicó que se infringieron las siguientes normas: Constitución Política, preámbulo y artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 83, 125.9 y 156.7, Ley 4ª de 1992, artículos 1, 2, 4, 10 y 14, Decreto 2699 de 1991, artículos 54 y 64, Decreto 53 de 1993, artículos 3, 6 y 11, Decreto 108 de 1994, artículo 7, Decreto 49 de 1995, artículo 7, Decreto 108 de 1996, artículo 7, Decreto 52 de 1997, artículo 7, Decreto 50 de 1998, artículo 7, Decreto 038 de 1999, artículo 7 Decreto 2743 de 2000, artículo 8, Decreto 1408 y 2729 de 2001 y Decreto 685 de 2002, artículo 7. 4.

Adicionalmente, citó la Ley 476 de 1998 que modificó el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la Ley 270 de 1996, artículo 152, numeral 7, el Decreto-Ley 546 de 1971, artículos 24, 32 y 35, el Decreto 603 de 1977, artículo 9, el Decreto-Ley 244 de 1981, artículo 8, el Decreto 1726 de 1973, artículo 2, el Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 32 y el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127.

También se refirió al Decreto 658 de 2008, artículos 6 y 7, al Decreto 722 de 2009, artículo 4, al Decreto 1388 de 2010, artículo 8, al Decreto 1039 de 2011, artículo 8, al Decreto 0874 de 2012, artículo 8, al Decreto 1024 de 2013, artículo 8 y al Decreto 194 de 2014, artículo 8. 5. Por último, expresó que se desconocieron los tratados internacionales ratificados por Colombia como los convenios 87, 95, 98, 100, 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y solicitó la aplicación del principio «“iura novit curia”». 6.

En el concepto de violación, manifestó que los empleados de la Nación, Fiscalía General de la Nación que optaron por acogerse al régimen salarial establecido en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 tendrían derecho a una prima especial no inferior al 30% adicional a su asignación básica mensual. Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1992 que implicó el reconocimiento de una prima regulada hasta el año 2002 para quienes se vincularon a la Nación, Fiscalía General de la Nación y se acogieron al Decreto 53 de 1993.

En este sentido, la entidad no ha reconocido de manera correcta la prima especial, ya que esta no puede liquidarse como parte de la asignación básica toda vez que esto iría en contravía del principio de progresividad, así como los artículos 53 de la Constitución Política y 2 de la Ley 4ª de 1992. 7. Así las cosas, para el caso de los fiscales la prima hizo parte adicional de la asignación básica, razón por la que se acudía a la administración de justicia para que se diera aplicación a la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, se inaplicaran los decretos salariales anuales que desarrollaron el contenido de la Ley 4ª de 1992. 8.

Para ilustrar lo anterior, la demandante hizo referencia a cómo el Consejo de Estado ha ejemplificado la forma correcta de hacer las liquidaciones, lo que le permitió concluir que el reconocimiento del 30% adicional de la prima como sobresueldo no le resta su calidad de salario, que es connatural, de modo que hace parte de la asignación que mensualmente percibía. Por tanto, el 30% tiene carácter salarial, y los servidores de la Nación, Fiscalía General de la Nación, a quienes se les excluyó este porcentaje Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la liquidación de sus prestaciones, tenían derecho a la reliquidación. 2.2.

Contestación de la demanda 9. La entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones, ya que estas no se ajustan a la sentencia del 15 de diciembre de 2020. En particular, toda vez que en esta se fijaron ciertas «reglas». Además, precisó que, en efecto, la demandante radicó reclamación administrativa en la que solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión del 30% excluido a título de prima especial. 10.

En este contexto, planteó como excepciones la prescripción trienal, toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 22 (sic) de enero de 2021, motivo por el cual están prescritas las diferencias anteriores al mismo día y mes del 2018. Así pues, no hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales con el 30% de prima especial por fuera de este límite temporal. 11.

Además, la carencia de objeto, toda vez que a partir del 2003 se suprimió el artículo que preveía el 30% de la prima, lo que implicó que, desde ese año, en adelante, las prestaciones sociales se liquidaron con el 100% del salario. Por ende, proceder de forma contraria conllevaría un doble reconocimiento que lesiona el erario. Al respecto, precisó que tampoco podía hacerse algún reconocimiento a partir del 1 de enero de 2021, toda vez que con ocasión del Decreto 272 de 2021 se dispuso lo relativo al pago de la prima especial como una adición de la asignación básica. 12.

Igualmente, propuso la inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, al considerar que la prima solo tiene carácter salarial para la pensión de jubilación. Esto, haría improcedente extender este reconocimiento para prestaciones diferentes. Por último, planteó la improcedencia de exceder el límite del artículo 4 de la Ley 4ª de 1992, al considerar que en los casos en que los fiscales perciben la bonificación por compensación su remuneración no puede superar el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de alta corte.

En consecuencia, pidió negar las pretensiones y condenas5. 2.3. Sentencia anticipada de primera instancia 13. La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia anticipada6 el 27 de enero de 2024, en la que resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR probada parcialmente la PRESCRIPCION derechos de la demandante de acuerdo con lo expuesto en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR no probadas las excepciones denominadas CARENCIA DE OBJETO; INAPLICABILIDAD COMO FACTOR SALARIAL DIFERENTE AL INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION e IMPROCEDENCIA DE EXTRALIMITAR EL LIMITE PREVISRO EN EL ARTICULO 4 DE LA LEY 4 DE 1992, de acuerdo con lo expuesto en el proveído. 5 Samai, expediente de primera instancia descargado por gestión de documentos, archivo denominado « Cuaderno principal\032_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-CONTESTACION30_HE,pdf». 6 La conjuez ponente del Tribunal Administrativo del Tolima profirió auto el 22 de agosto de 2024 en el que declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TERCERO. - DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo en el Oficio No. 31500 -0774 el cual diera respuesta al Derecho de Petición Radicado 20213160003422 del 25 de enero de 2021, suscrita el 05 de marzo de 2021 y notificada a través de correo electrónico el 16 de abril de la misma anualidad y Resolución Nro. 0114 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición frente al oficio No. 31500-0774, del 05 de marzo de 2021, el cual fue suscrito el 20 de abril de 2021 y notificada a través de correo electrónico el 14 de mayo de 2021.

CUARTO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a ESTEFANIA POTES MUÑOZ, desde el desde el 25 de enero de 2018 y hasta que permanezca vinculado en el cargo que da origen a la prima reclamada; en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante como hasta el momento lo ha hecho.

QUINTO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a ESTEFANIA POTES MUÑOZ, desde el desde el 25 de enero de 2018 hasta que permanezca vinculado en el cargo que da origen a la prima reclamada, la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora con el 70% de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% que hasta ahora ha tenido como prima especial.

SEXTO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a ESTEFANIA POTES MUÑOZ, desde el desde el 25 de enero de 2018 hasta que permanezca vinculado en el cargo que da origen a la prima reclamada, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100% de la asignación básica legal, incluyendo el 30% de esta que hasta ahora ha considerado como prima. […]

OCTAVO. - NO condenar en costas […] 7. 14. En sustento de lo anterior, expresó que se configuró la prescripción respecto de las diferencias causadas antes del 25 de enero de 2018, ya que la demandante radicó reclamación administrativa el 25 de enero de 2021 y labora en la Nación, Fiscalía General de la Nación desde el 16 de enero de 2017.

De este modo, solo había lugar a condenar a la entidad al pago, desde esa fecha, de la prima especial mensual sin carácter salarial en cuantía del 30% de la asignación básica, al tenerla como un adicional a esta y no como parte integrante, como lo ha hecho, así como la suma que resulte de la diferencia entre lo pagado hasta ahora con el 70% de la remuneración básica mensual, y la reliquidación de todas las prestaciones sociales con el 100%: esto es, con la inclusión del 30% que se excluyó título de prima especial. 15.

Puntualmente, encontró probado en el proceso que la señora Estefanía Potes Muñoz se vinculó a la Nación, Fiscalía General de la Nación del 16 de enero de 2017, en adelante, de conformidad con la certificación de períodos de vinculación laboral y las constancias de nómina expedidas por la Subdirección Seccional de Apoyo a la 7 Transcrito textualmente con errores.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Gestión de la Nación, Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, se acreditó lo que le pagó por concepto de salarios y prestaciones.

También se demostró que radicó reclamación el 25 de enero de 2021, en la cual pidió el 30% correspondiente a la prima especial, la cual se resolvió mediante el Oficio núm. 31500-0774 del 5 de marzo de 2021. 16. En virtud de lo anterior, puso de presente que la prima especial fue creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 pero reglamentada por el Gobierno nacional a través de varios decretos salariales anuales, en los cuales se dispuso que para el caso de los fiscales acogidos al régimen del Decreto 53 de 1993, esta correspondería al 30% del sueldo básico.

Así que, el Gobierno no creó en realidad un beneficio adicional, sino que redujo un porcentaje de la remuneración para llamarlo prima con impacto en la liquidación de las prestaciones sociales, lo que comprende una «antinomia jurídica». 17. Por tanto, estos decretos salariales que imputan parte del salario como prima especial violan los instrumentos internacionales, así como las normas constitucionales y legales y desconocen un derecho adquirido como la prima de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al generar un menoscabo en los salarios de la aquí demandante.

De allí se desprende la necesidad de que la interpretación de la Ley ibidem garantice la progresividad de los derechos, lo que implica el pago de la prima especial como una adición del salario. 18. En este orden, dispuso que confrontó la remuneración básica mensual con cada uno de los decretos salariales anuales y encontró que a la demandante no se le pagó prima alguna y se le dividió el salario en un 70%, para dejar el 30% restante bajo la denominación de prima especial.

De tal modo que las certificaciones laborales allegadas al expediente permitían corroborar que la Fiscalía General de la Nación restó del salario un 30% denominado gastos de representación, con lo cual dejó este en un 70% que utilizó para liquidar todas las prestaciones sociales. Por consiguiente, le debe a la demandante las incidencias de este porcentaje excluido de su liquidación. 19.

Para el caso puntual de las cesantías, encontró que respecto de estas ocurrió lo mismo que con relación a las demás prestaciones, esto es, se liquidaron con el 70% del salario básico con la inclusión de las doceavas partes de las primas, calculadas con la remuneración fraccionada en el 30%. En corolario, dispuso que como la entidad no le ha cancelado a la actora la prima como un adicional, tampoco ha efectuado los aportes derivados de ese factor que tiene carácter salarial, en asuntos pensionales, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 332 de 2006 (sic). 20.

Así las cosas, no era de recibido la argumentación de la entidad según la cual como a partir del 2003 se eliminó de los decretos salariales la prima especial, no se adeuda emolumento alguno, porque como ya se aclaró la Nación, Fiscalía General de la Nación no canceló el 30% adicional del salario básico como lo ordenó la norma, a tal punto que esto fue objeto de rectificación jurisprudencial por el Consejo de Estado, al considerar que la prima especial también se creó indebidamente para los servidores de la entidad demandada. 21.

Bajo este entendido, concluyó que los actos administrativos demandados, así como los decretos del Gobierno nacional que consideraron que el 30% del salario era prima especial, eran contrarios al ordenamiento jurídico. De modo que accedería a las pretensiones de la demanda e inaplicaría las normas que regularon la prima especial Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la demandante.

Así pues, accedió al reconocimiento y pago, luego de la aplicación de la prescripción sobre los valores reclamados antes del 25 de enero de 2018, hasta la sentencia y, en adelante, mientras permanezca vinculada en el cargo que le otorga el beneficio Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada, por no encontrar configurados los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 del CPACA8. 2.4.

Recurso de apelación 22. La apoderada de la entidad demandada indicó que la reliquidación de las prestaciones sociales ordenada por el Tribunal contraría lo dispuesto en la «sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020». Por eso, aunque la providencia citó en extenso esta decisión, le faltó incluir uno de los aspectos más relevantes de la decisión, relativo a que, a los beneficiarios de la prima especial pertenecientes a la Nación, Fiscalía General de la Nación, desde el 2003, se les han liquidado sus prestaciones sociales con el 100% del salario, ya que la prima en este porcentaje no se les pagaba a los referidos funcionarios. 23.

En estos términos lo señaló expresamente la sentencia del 15 de diciembre de 2020, así que luego de analizar el histórico de los devengados por la parte, advirtió que hasta el año 2002 la Nación, Fiscalía General de la Nación tomó el 30% del salario para llamarlo prima especial. No obstante, del 2003, en adelante, se dejó de descontar el 30% del salario y se pagó el 100% de este último.

Por tanto, las prestaciones sociales fueron liquidadas con este porcentaje y no «sobre el 70% como erróneamente y sin pruebas lo concluye el Tribunal», con lo cual se generó «una doble retribución con cargo al erario». 24. Bajo este entendido, la única prueba conducente para estos efectos es la constancia de devengados del funcionario, motivo por el cual el Consejo de Estado no accedió a reliquidar las prestaciones sociales en la sentencia del 15 de diciembre de 2020, al no haberse presentado un descuento indebido del 30% del salario.

En razón a esto, en el caso particular el Tribunal no mencionó en la parte considerativa de la providencia la razón que lo llevó a apartarse del «precedente» y a justificar la orden de acceder a la reliquidación de las prestaciones sociales, motivo por el cual se limitó a indicar que ordenaba el pago de la referida prima, así como la reliquidación de las prestaciones sociales. 25.

Solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque existió una contradicción frente al contenido de la sentencia del 15 de diciembre de 2020, pese a que la liquidación con el 100% del salario se advirtió en las distintas etapas del proceso. Así pues, con este actuar se contradice lo considerado por el Consejo de Estado y se desconocen los artículos 10 y 102 del CPACA.

De suerte que el recurso se presenta en punto a la reliquidación de las prestaciones sociales, al pasar inadvertida la exigencia de motivación que emana del artículo 187 del CPACA. 26. Por estos motivos, la apelante afirmó que reconocer los emolumentos desde cuando la demandante prestó sus servicios en la entidad como fiscal delegada ante los jueces del circuito atenta contra la estabilidad financiera.

Así, lo máximo que debía 8 Samai, exp. 73001-23-33-000-2021-00278-00, índice 73, expediente digital, archivo denominado «145ED_058_Sentenciapdf.pdf». Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 reconocerse como aportes eran los generados en los tres años anteriores a la reclamación administrativa, por prescripción. 27.

En punto a esto, agregó que el pago de la prima especial debía hacerse en cuantía del 30% de la asignación básica mensual, como un adicional de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento como lo interpretó el fallo de primera instancia «al considerar que es sobre 130% del salario básico en el caso de los aportes a pensión».

De acuerdo con las razones expuestas, solicitó revocar el fallo para negar las pretensiones derivadas de la reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes pensionales9. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 28. Mediante auto del 21 de julio de 202510, la magistrada ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en los términos del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Dispuso que el expediente ingresaría al despacho para fallo salvo que las partes solicitaran pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 29. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problemas jurídicos 30. De acuerdo con el marco fijado en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación, Fiscalía General de la Nación, que habilita al juez de segunda instancia para pronunciarse únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante11, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 31.

¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas durante el período en que laboró en la Nación, Fiscalía General de la Nación, con la inclusión del 30% que dijo se le descontó de la remuneración mensual por concepto de prima especial? 32. ¿El Tribunal de primera instancia interpretó que el reconocimiento ordenado debía hacerse sobre el 130% del salario básico? 9 Samai, exp. 73001-23-33-000-2021-00278-00, índice 73, expediente digital, archivo denominado «157_MemorialWeb_Recurso-APELACION30_PRESTA.pdf». 10 Samai, exp. 73001-23-33-000-2021-00278-02, índice 4. 11 CGP, artículos 320 «Fines de la apelación» y 328 «competencia del superior».

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.3. Marco normativo. Reiteración jurisprudencial 33. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, «excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación», con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 34.

El Decreto 53 de 1993, expedido por el Gobierno nacional en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993 tenían la posibilidad de optar por el régimen salarial y prestacional establecido en dicho decreto o mantener el que regía con anterioridad, con la excepción establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que excluía del beneficio de la prima especial a quienes optaran «por la escala de salarios de la Fiscalía General». 35.

La Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial prevista en el artículo 14 de dicha ley para los funcionarios mencionados en la norma y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida, solo constituye factor salarial para calcular el ingreso base de las cotizaciones para pensión de jubilación. 36.

La norma citada fue aclarada por la Ley 476 de 1998, para establecer que la excepción prevista en la Ley 4 de 1992 «no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial a que se refiere el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación». 37.

El Gobierno nacional, al dictar los decretos anuales para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, reiteró que la prima especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los fiscales delegados de todo orden, de los directores nacionales, regionales y seccionales, y de los jefes de oficina, de división y de Unidad de Policía Judicial. 38.

En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, esta Sección, mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 de 8 de enero de 1999, por «su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4ª de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el Artículo 14 ibidem», al otorgar al 30% del salario básico Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el carácter de prima especial.

En ese orden, la Sección precisó lo siguiente12: En virtud de lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno nacional está facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que allí se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º de enero de 1993 (…) No obstante lo anterior, ha de precisarse que tal decisión no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.

Al desaparecer del concierto jurídico el Artículo 7º del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30% del salario básico mensual de esos funcionarios el carácter de prima especial de servicios sólo subsiste el Artículo 4º del citado decreto mediante el cual, se insiste, se fijó la escala salarial de los citados servidores públicos, sin que se hiciera precisión acerca de que determinado porcentaje de dicha remuneración ostentara la connotación de prima especial de servicios. 39.

En una segunda etapa, la Sección, en sentencia del 17 septiembre de 2007, «unificó el criterio» frente al estudio de legalidad de los decretos anuales que fijaban el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de señalar que la declaración de nulidad de los artículos 7 del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, implica que los servidores públicos de esa entidad, enlistados en las normas citadas, «que habían optado por el régimen de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial, y que no se les reducen sus ingresos mensuales, en razón a que tales normas no habían establecido un “sobresueldo”»13. 40.

Mediante sentencia del 2 de abril de 2009, la Sección Segunda de esta corporación rectificó la tesis que sustentaba la declaración de nulidad de los decretos anuales, esto es, que los servidores de la fiscalía enlistados en los decretos demandados «no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» prevista 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 11001-03-25-000-1999-0031- 00 (197-99).

Mediante sentencia del 15 de abril de 2004, la Sección declaró la nulidad del artículo 8 del Decreto 2743 de 2000, con iguales consideraciones. Sin embargo, estableció lo siguiente: «con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial (…), se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la ley 4 de 1992. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2007, Rad. 11001-03-25-000-2003-0113-01.

En cuanto a las demás normas demandadas, la sentencia dispuso estarse a lo resuelto en las providencias del 15 de julio de 2004, rad. 11001-03-25-000 2002-0178-01 (3531-02); y 3 de marzo de 2005, rad. 11001-03-25-000-1997 17021-01 (17021), «advirtiendo que, como consecuencia de tal declaración, los servidores públicos enlistados en tales disposiciones que habían optado por el régimen se salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» (sic).

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en la Ley 4 de 1992. En su lugar, la sentencia señaló que es «un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos.

Es consecuencia evidente de lo considerado concluir, que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico»14. 41.

De acuerdo con este marco jurisprudencial, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, mediante sentencia del 15 de diciembre de 202015, fijó las «reglas» frente al reconocimiento de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, y a quienes se vincularon con posterioridad, en los siguientes términos16: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 42. La sentencia citada, que le confiere a la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el carácter de factor adicional añadido o sumado al salario básico sustentó las «reglas» señaladas, en las siguientes razones: La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al Gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 11001-03-25-000-2007-00098-01 (1831-01). 15 Expediente SUJ-023-CE-S2. 16 Expediente 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018).

Se transcribe incluso con los errores del texto. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico;

Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral (…) [N]o sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno nacional anualmente hasta el año 2002.

Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 43. En línea con lo expuesto, la Sala de Conjueces, mediante sentencia del 21 de septiembre de 202217, declaró la nulidad de los decretos anuales que establecían el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, dictados en los años 2003 a 2017, con el argumento de que el 30% del salario básico mensual de los servidores de esa entidad «no puede ser considerado como prima especial, como lo disponen las normas sub judice (…), no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste».

Así se precisó: Ahora bien, la norma superior violada en este caso es el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que en su inciso primero establece lo siguiente:

ARTÍCULO 14. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley (…).

Como se advierte, la prima especial de servicios hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, o sea que, expresado al revés, dicha prima no hace parte del salario básico mensual de una persona que aún trabaja, sino que lo adiciona. Es un plus a dicho ingreso, que no una parte del mismo, como se anotó. También se desconoce la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), en sus artículos 10, 102 y 269, porque no se acoge la jurisprudencia contenciosa, para el caso las sentencias citadas, en especial las de unificación. Desde luego, estas sentencias son posteriores en el tiempo a los decretos sub judice, pero de todos modos su ratio decidendi aplica de manera sobreviniente. 3.4.

Caso concreto 44. La entidad recurrente sostuvo que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales porque como lo indicó la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2020, a partir del 2003 se dejó de descontar el 30% del salario 17 Rad. 110010325000201801101-00 (3974-2018). Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017.

Razón por la cual, ha cancelado las prestaciones sociales con este porcentaje sin efectuar algún descuento. 45. Bajo este entendido, afirmó que la sentencia de primera instancia contrarió lo dispuesto en la citada providencia, porque el Tribunal indicó que a la señora Estefanía Potes Muñoz se le liquidaron sus prestaciones sociales con el 70%, sin pruebas que lo demostraran.

En consecuencia, esta autoridad se apartó injustificadamente del «precedente» sin motivar la razón que lo llevó a acceder a la referida reliquidación. 46. Por su parte, la Nación, Fiscalía General de la Nación también reparó en que el Tribunal en la sentencia apelada consideró que los aportes a pensión debían hacerse con el 130% del salario básico, motivo por el cual la prima debía reconocerse en un 30% adicional de la asignación básica, como lo reguló la Ley 4ª de 1992. 47.

Al descender al caso particular, la Sala encuentra que en el expediente obra la constancia de servicios prestados expedida por la Nación, Fiscalía General de la Nación, el 18 de julio de 202418, de conformidad con cual la señora Estefanía Potes Muñoz se desempeñó como fiscal delegada ante los jueces municipales a partir del 16 de enero de 2017, con el código núm. 396001.

Además, acredita que el último cargo ejercido por la actora fue el de fiscal delegada ante los jueces del circuito, con el código núm. 396002, toda vez que se retiró de la entidad el 10 de enero de 2023. 48. Ahora bien, según las constancias de devengados y deducidos que obran en el expediente19, la aquí demandante percibió, entre 2017 y 2020, tanto el sueldo como los gastos de representación como componentes de su remuneración mensual, sin que se evidencie un factor denominado prima especial.

A diferencia de esto, lo que muestran los certificados correspondientes a las anualidades de 2021 a 2023, es que se le pagó un concepto correspondiente a la prima especial. 49. En particular, frente a los períodos comprendidos entre 2017 y 2020, la Sala considera que, aunque las constancias refieren que el cargo correspondió al código núm. 396002 -fiscal delegado ante jueces del circuito-, lo cierto es que los valores percibidos por la señora Estefanía Potes Muñoz corresponden con los devengados por un fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, cargo que, según relató en su demanda, ejerció hasta el 8 de marzo de 2021 cuando pasó a ser fiscal delegada ante los jueces del circuito. 50.

En consecuencia, de las constancias referidas la Sala contrasta la remuneración mensual fijada en cada uno de los decretos salariales anuales respecto del cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos, con lo efectivamente percibido por la demandante, lo que le permite extraer lo consignado en la tabla: Cargo: fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos Año Decreto salarial Remuneración mensual Sueldo Gastos de representación Total devengado 2017 989 de 2017 $5.702.098 $4.276.574 $1.425.525 $5.702.099 2018 343 de 2018 $5.992.335 $4.494.251 $1.498.084 $5.992.335 2019 996 de 2019 $6.261.991 $4.696.493 $1.565.498 $6.261.991 2020 300 de 2020 $6.582.605 $4.936.954 $1.645.651 $6.582.605 18 Samai, exp. 73001-23-33-000-2021-00278-00, índice 73, expediente digital, archivo denominado «Cuaderno principal\049_MemorialWeb_Otro-ConstanciadeServic.pdf». 19 Samai, exp. 73001-23-33-000-2021-00278-00, índice 73, expediente digital, archivo denominado «Cuaderno principal\051_MemorialWeb_Otro-EstefaniaPotesMuno.pdf».

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 51. De lo anterior es factible desprender que como lo alega la entidad demandada, a la demandante se le pagó el 100% de la remuneración mensual legal sin deducir valor alguno por concepto de prima especial.

Por tanto, en el expediente no se evidenció un fraccionamiento frente a lo devengado por la señora Estefanía Potes Muñoz, quien perteneció al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, como consecuencia de la fecha en que se vinculó a la entidad demandada en un cargo que le otorga el beneficio a percibir la prima especial. 52.

Bajo este entendido, como también lo afirmó la Nación, Fiscalía General de la Nación, en el plenario no obran constancias que permitan advertir que las prestaciones sociales de la actora fueron pagadas con menos del 100% de la remuneración mensual. Sin embargo, con ocasión al reconocimiento de la referida prima especial, el Tribunal en la sentencia apelada ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la demandante sobre la base del salario básico, esto es, sin sumar ni restar el 30% de prima especial. 53.

De este modo, la parte demandada sostiene que no hay lugar a la reliquidación a partir del año 2003, toda vez que desde ese momento ha dejado de deducir algún valor por concepto de prima especial. De suerte que ha tenido en cuenta el 100% como base de liquidación, sin considerar el 30% del salario como prima especial. 54. Sobre el particular, es oportuno señalar que en la sentencia SUJ-023-CE-S2- 2020 del 15 de diciembre de 2020, se precisó que los «empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial». 55.

Dicho criterio resultaría aplicable al caso particular, toda vez que, como se dijo antes, la demandante se vinculó a la Nación, Fiscalía General de la Nación como fiscal delegada a partir de 2017, y, por tanto, pertenece al régimen salarial del Decreto 53 de 1993. No obstante, si bien en la demanda se adujo que se le sustrajo del salario el 30% denominado prima especial, lo cierto es que no existe prueba sobre ese hecho, toda vez que los certificados no registran un fraccionamiento y no obra un medio de convicción puntual que permita establecer que el pago de las prestaciones se hizo con menos del 100% percibido. 56.

Por ende, como la demandante no acreditó de manera clara, precisa, cierta y concreta que las prestaciones sociales fueron liquidadas con un porcentaje inferior al 100% de la remuneración mensual a la que tenía derecho, por el contrario, las pruebas dan cuenta de la inexistencia del fraccionamiento, no hay lugar a reliquidar las referidas prestaciones. 57.

Cabe destacar que, aunque respecto de los períodos en que la demandante ejerció el cargo de fiscal delegada de 2021, en adelante, los certificados relativos a las sumas percibidas consignan el pago de la prima especial, la confrontación con las remuneraciones mensuales previstas en los decretos salariales anuales permite hacer el siguiente comparativo: Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Cargo: fiscal delegado ante jueces del circuito Año Decreto salarial Remuneración mensual Sueldo Gastos de representación Total devengado Prima especial (Adicional, 30%) 2021 987 de 2021 $8.691.427 $6.518.570 $2.172.857 $8.691.427 $2.607.428 2022 457 de 2022 $9.322.425 $6.991.819 $2.330.606 $9.322.425 $2.796.728 58.

De modo que, de 2021, en adelante, a la demandante se le pagó la prima especial, como una adición correspondiente al 30% de esta, en los términos de la Ley 4ª de 1992. De ahí surge la necesidad de adicionar la sentencia apelada en punto a que los pagos efectuados por concepto de prima especial tengan en cuenta la vigencia del Decreto 272 de 2021, así como que en ningún caso las sumas que dinero que se reconozcan excedan el tope fijado por el Gobierno nacional. 59.

Así las cosas, le asiste razón a la apelante, porque las pruebas que obran en la foliatura no sustentan lo concluido por el Tribunal y, por tanto, no justifican acceder a las pretensiones de nivelación sobre la base del 100% del salario básico. De esta manera, se equivocó la sentencia de primera instancia al establecer que confrontó la remuneración mensual básica con cada uno de los decretos salariales anuales, y a partir de esto encontró a que a la demandante no se le pagó prima alguna y se le dividió el salario en un 70% para dejar el 30% restante bajo la denominación de prima especial. 60.

Adicionalmente, no es jurídicamente adecuado establecer que el 30% que se restó por concepto de gastos de representación corresponde al fraccionamiento derivado de la prima especial, ya que los propios decretos salariales anuales, como es el caso del artículo 7 del Decreto 989 de 2017, previeron que: ARTÍCULO 7°. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación conservarán el porcentaje de la remuneración mensual que tiene el carácter de gastos de representación fijados en las normas vigentes que regulan la materia.

Dicho porcentaje se aplicará a la remuneración mensual excluyendo las primas establecidas en los artículos siguientes. 61. Esto debe interpretarse en el sentido de que, para los fiscales delegados ante los jueces municipales y promiscuos, los gastos de representación corresponden al 25% del salario mensual. Así lo consignó el artículo 2, literal c) del Decreto 664 de 2008: ARTÍCULO 2°.

Las asignaciones básicas mensuales y los porcentajes del salario mensual que tienen el carácter de gastos de representación para efectos fiscales de los funcionarios que desempeñan los empleos a que se refiere el artículo 1o, serán los siguientes: […] c) Para los Fiscales Delegados ante Jueces de Circuito y Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos, el veinticinco por ciento (25%) del salario mensual tendrá el carácter de gastos de representación. 62.

Así las cosas, la respuesta al primer problema jurídico será negativa, ya que la reliquidación aludida solo procede, conforme a la sentencia del 15 de diciembre de Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2020, para ordenar la inclusión del 30% que se excluyó a título de prima especial, lo cual no ocurrió en el caso particular. 63.

Por consiguiente, la Sala modificará la orden dictada en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto dispuso que la prima especial había sido tenida en cuenta como parte integrante de la asignación básica mensual. Por su parte, revocará las ordenes contenidas en los ordinales quinto y sexto de la citada providencia, comoquiera que no hay lugar a liquidar, reconocer y pagar la diferencia de la remuneración mensual básica y de la liquidación de las prestaciones sociales.

En ese sentido, lo único procedente es el reconocimiento de la prima especial como adición al salario básico. 64. Deberá también la Sala, derivado de lo expuesto, modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada para disponer que la nulidad de los actos administrativos será solo parcial, en cuanto negaron el reconocimiento de la prima especial.

A fin de que se entienda que esta no se extiende a la reliquidación de las prestaciones sociales. 65. Finalmente, la apelante indicó que el Tribunal de primera instancia interpretó que el reconocimiento debía hacerse sobre el 130% del salario básico en el caso de aportes a pensión. Lo anterior, al considerar que el pago de la prima especial debía efectuarse en cuantía del 30% de la asignación básica mensual, como un adicional, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 66.

Al respecto, la Sala observa que la sentencia en modo alguno ordenó reconocer las prestaciones y emolumentos laborales con el 130% de la asignación básica mensual, por el contrario, lo que ordenó fue que se tuviera en cuenta el 100% de esta con la inclusión del 30% que se ha considerado como prima, lo que se traduce en el reajuste de la remuneración mensual para garantizar el pago del 100% y no en una proporción superior.

Esto, encuentra sustento en que el Tribunal expresamente indicó que el carácter no salarial de la prima especial para efectos prestacionales no admitía discusión, con lo cual lo que encontró «irrazonable y no jurídico […] es tomar un porcentaje del salario, para llamarlo prima […]». 67. Sin embargo, lo cierto es que la lectura del ordinal sexto de la providencia si genera una ambigüedad en la interpretación de la orden, dado que parecería reconocer una reliquidación con el 130%, algo que sería a todas luces inapropiado dado que la prima no tiene carácter salarial para efectos prestacionales.

Con todo, estas apreciaciones no resultan determinantes en el caso puntual, porque de los motivos expuestos hay lugar a revocar los ordinales quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia apelada en cuanto ordenaron los reajustes derivados de un fraccionamiento en la remuneración que no se probó. 68. Cuestión distinta ocurre con el carácter salarial de la prima especial, ya que como lo refirió la sentencia de primera instancia esta es una adición del salario básico que debe tenerse en cuenta para calcular los aportes a pensión, de forma que, pese a que el Tribunal expresamente reconoció que «la prima no tiene carácter salarial en relación con las prestaciones, para efectos pensionales si lo tiene, por expresa disposición del art. 1 de la ley 332 de 2006 (sic).

Esto quiere decir, que Fiscalía General de la Nación como hasta ahora, no ha pagado la prima especial, como un incremento o valor adicional al salario, tampoco ha efectuado los aportes derivados de ese factor, a la seguridad social en pensiones de los actores». Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 69.

De esta manera, la respuesta al segundo problema jurídico será negativa, siempre que se entienda que el Tribunal de primera instancia no interpretó que la reliquidación de la totalidad de las prestaciones debía hacerse sobre el 130% del salario básico, sino con el 100% de este para incluir el porcentaje excluido a título de prima especial.

De este modo lo que ocurrió es que el Tribunal le confirió carácter salarial a la prima especial para efectos pensionales, pero no profirió una orden clara que de forma precisa ordenara el reconocimiento de los aportes o cotizaciones. De ahí surge, precisamente, el razonamiento de la entidad demandada, como consecuencia de la ambigüedad en que incurrió el Tribunal al dictar el ordinal sexto de la parte resolutiva de la sentencia apelada. 70.

Por tanto, la Sala considera que al margen de la revocatoria de los ordinales quinto y sexto, la sentencia apelada deberá adicionarse para ordenarle a la entidad demandada realizar el pago de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al tener en cuenta como ingreso base de liquidación el 100% del salario básico mensual, más el 30% correspondiente a la prima especial20, desde la fecha de la vinculación de la actora al cargo que le otorga ese beneficio, esto es, desde 2017, en adelante, por ser la seguridad social un derecho irrenunciable21 e imprescriptible22. 71.

Lo anterior, porque como lo afirmó la entidad demandada la prescripción solo da lugar al reconocimiento de las sumas tres años hacia atrás contados a partir de la reclamación administrativa, lo que implica que como la señora Estefanía Potes Muñoz presentó solicitud el 25 de enero de 202123, están prescritos los valores reclamados de ese mismo día y mes del 2018, hacia atrás. No obstante, esta prescripción no resulta extensible a los aportes a seguridad social en pensiones, de manera que estos deben hacerse desde la vinculación al cargo que le otorga a la actora el beneficio. 72.

En consecuencia, así se adicionará la parte resolutiva de la sentencia apelada para garantizar que se realicen los aportes pensionales como lo ordenó el Tribunal, con el 100% del salario básico más el 30% adicional de prima especial, con la salvedad de que frente a estos no opera la prescripción como si ocurre para el pago de la prima especial. 73.

Por último, en punto a la afirmación relativa a que reconocer los emolumentos desde cuando la demandante prestó sus servicios en la entidad como fiscal delegada ante los jueces del circuito atenta contra la estabilidad financiera no tiene vocación de prosperar, ya que la jurisprudencia constitucional ha indicado que «los argumentos económicos, presupuestales o financieros, no justifican el incumplimiento del deber 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencias del 5 de septiembre de 2023, exp. 73001- 23-33-000-2017-00344 -01 (6074-2018) y del 4 de julio del 2024, exp. 05001 23 31 000 2003 01216 01 (0450- 2014). 21 Constitución Política, artículo 48.

En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». 23 Samai, exp. 73001-23-33-000-2021-00278-00, índice 73, expediente digital, archivo denominado «Cuaderno principal\047_MemorialWeb_Otro-AntecedentesAdminis.pdf», páginas 1 a 5 del archivo digital.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 legal y constitucional de pagar oportunamente los salarios de los trabajadores»24, ni que se omita el deber de adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar el cese en los pagos salariales, en la medida en que este tipo de conductas desconocen los derechos fundamentales de los trabajadores y sus familias25. 3.5.

Conclusión de la decisión 74. La Sala concluye que a la señora Estefanía Potes Muñoz no se le fraccionó su remuneración mensual en un 30% para denominarlo prima especial y, en consecuencia, no se probó que se le disminuyó la base de la liquidación de sus prestaciones sociales. Por tanto, no tiene derecho a la reliquidación ordenada por el Tribunal en la sentencia del 27 de enero de 2024, motivo por el cual se revocarán las condenas por dicho concepto previstas en los ordinales quinto y sexto de la parte resolutiva de la dicha providencia. 75.

En igual sentido, lo único procedente era el reconocimiento de la prima especial como un 30% adicional al salario básico, a la que tiene derecho la señora Estefanía Potes Muñoz, en condición de fiscal de la República, a partir del 25 de enero de 2018, por prescripción, porque demostró el ejercicio del cargo y la entidad no le reconoció la prestación. Ello, sin perjuicio de que la Fiscalía verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se establece el pago de la prima especial, toda vez que como quedó probado en el expediente a partir del 2021 se le pagó esta adición del 30%, esto es, en la forma en que lo prevé el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 76.

Finalmente, aunque el Tribunal reconoció el carácter no salarial de la prima especial en punto a las prestaciones, sí generó ambigüedad al proferir al ordinal sexto de la providencia que se revocará, dado que, en los términos expuestos, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante. No obstante, si debe adicionarse la sentencia apelada para ordenar expresamente el reconocimiento de los aportes pensionales con el 100% de la remuneración mensual más el 30% adicional de prima especial, ya que esta tiene carácter salarial en materia pensional, y, sin aplicar prescripción, por el carácter imprescriptible de estas cotizaciones.

Por último, la estabilidad financiera no puede invocarse para desconocer el pago de acreencias laborales. 4. Costas 77. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario26 de la 24 Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional: SU-995 de 1999, T-015 de 1995, T-146 de 1996, T-220 de 1998. 25 Corte Constitucional, sentencias T-399 de 1998 y SU-484 de 2008. 26 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En igual sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto se abstuvo de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2024, en cuanto accedió al reconocimiento de la prima especial pretendida en la demanda presentada por Estefanía Potes Muñoz contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las excepciones de carencia de objeto, inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación e improcedencia de extralimitar el límite previsto en la Ley 4ª de 1992, ordenó la actualización de las sumas, se abstuvo de condenar en costas y dispuso lo pertinente para el cumplimiento de la decisión.

SEGUNDO: Revocar los ordinales quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2024, en los que se ordenó la reliquidación de la remuneración mensual y de las prestaciones sociales, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Modificar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2024, el cual quedará así:

TERCERO. - DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo en el Oficio núm. 31500-0774 del 5 de marzo de 2021, y de la Resolución núm. 0114 del 20 de abril de 2021, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia, esto es, en cuanto le negaron a la demandante, Estefanía Potes Muñoz, el reconocimiento de la prima especial correspondiente al 30%, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Modificar y adicionar el ordinal cuarto de la parte resolutiva de sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2024, en cual quedará así: producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 73001-23-33-000-2021-00278-02 (0898-2025) Demandante: Estefanía Potes Muñoz Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a ESTEFANÍA POTES MUÑOZ, desde el 25 de enero de 2018, y hasta que permanezca vinculada en el cargo que le otorga el beneficio, la prima especial reclamada en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Nación, Fiscalía General de la Nación verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se establece el pago de la prima especial. En ningún caso las sumas de dinero que se reconozcan podrán exceder los topes fijados por el Gobierno nacional.

QUINTO: Adicionar la parte resolutiva de sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima, el 27 de enero de 2024, en cuanto a la reliquidación de los aportes pensionales, así: UNDÉCIMO.- Condenar a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de Estefanía Potes Muñoz, desde el 16 de enero de 2017 y, en adelante, mientras permanezca vinculada como fiscal de la República, al tener como ingreso base de liquidación el 100% del salario básico mensual, más el 30% correspondiente a la prima especial.

SEXTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx VMP/SEJV