Radicado: 05001-23-33-000-2017-00809-00 (27581) Demandante: Construcciones ACCA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-00809-01 (27581) Demandante: CONSTRUCCIONES ACCA S.A.S. Demandado: U.A.E. DIAN Auto - Recurso de súplica La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de junio de 2023, proferido por el magistrado sustanciador del proceso1, en relación con la decisión que negó la prueba pericial.

ANTECEDENTES CONSTRUCCIONES ACCA SAS, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones 112412015000107 de 1 de octubre de 2015 y 008220 de 26 de octubre de 2016, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, mediante las cuales impuso las sanciones por devolución improcedente y devolución con utilización de medios fraudulentos, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración de IVA del 5 bimestre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca la procedencia del saldo a favor por $158.612.156, y se levante la sanción por devolución con utilización de medios fraudulentos por $756.167.000. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 10 de noviembre de 2022, en la que anuló parcialmente los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, en aplicación del principio de favorabilidad, ordenó a la demandante el reintegro de $151.233.478, con los correspondientes intereses moratorios, y el pago de una multa del 20% del valor devuelto en exceso -$30.246.696-, y del 100% correspondiente a la devolución por fraude -$151.233.478-.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y solicitó se decrete la siguiente prueba: «Con ocasión de la demanda, además de las pruebas documentales se solicitó fuera decretado sustentación del experticio, pruebas frente a la cual el Tribunal omite referirse 1 MP. Wilson Ramos Girón. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00809-00 (27581) Demandante: Construcciones ACCA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 por completo.

Nuevamente omite el Tribunal en este fallo obrar con el deber de sana crítica y valorar las pruebas o al menos indicar porque las descarta. De acuerdo con lo anterior se solicita de nuevo la prueba, en los siguientes términos: Experticio. Sustentación. Tal y como mencionamos en el punto VII E anterior, antes de promocionar y vender el Proyecto, ACCA solicitó opinión a la Dra., Ana Isabel Zea Restrepo, para que rindiera concepto en relación con el cumplimiento por parte del Proyecto Santa Isabel.

Siendo la doctora Zea una abogada especialista en materia urbanista e inmobiliaria, su concepto permite ilustración pertinente sobre el tema de fondo que se debate en este proceso y que implica el conocimiento y experticia de una rama distinta a la tributaria. En ese sentido, rogamos al Honorable Tribunal tenga como plena prueba el concepto emitido por la Dra. Zea que acompaña como anexo J y, si el magistrado lo requiere, la cite para interrogarla sobre sus calidades de experta en el tema y sobre el contenido de la prueba aportada.» AUTO OBJETO DE RECURSO El despacho sustanciador del proceso en segunda instancia, mediante auto de 28 de junio de 2023, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y negó la prueba pericial en los siguientes términos: Para el despacho la solicitud de pruebas de segunda instancia cumple con uno de los presupuestos del artículo 212 CPACA (numeral 2), esto es, que la prueba se negó en el curso de la primera instancia y, por tanto, se debe proceder a determinar si es útil, pertinente y conducente.

El documento aportado por la demandante versa «sobre la interpretación de las normas aplicables al desarrollo de viviendas de interés social prioritario y conceptúa que el proyecto cumple con la regulación nacional y local para la construcción de viviendas de interés social prioritario y que la licencia urbanística se ajusta a las normas vigentes, así mismo, sugiere revisar la oferta pública del proyecto y desglosar los costos de construcción y mejoras, publicidad y presupuesto.

También, enfatiza en que no hay restricciones para realizar mejoras antes de la entrega de la vivienda. Finalmente, añade que las mejoras y el precio base de la licencia se incorporan en la escritura pública con la condición expresa de que se trata de una vivienda progresiva». A juicio del despacho, la prueba pericial es improcedente porque contiene opiniones sobre puntos de derecho, cuya decisión está reservada al juez, sin perjuicio de la facultad oficiosa que puede ejercerse antes de dictar la sentencia de segunda instancia, conforme con el artículo 213 del CPACA.

RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO SÚPLICA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio súplica, con el fin de que se revoque la decisión que negó la prueba pericial y, en su lugar, se ordene su decreto y práctica, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 05001-23-33-000-2017-00809-00 (27581) Demandante: Construcciones ACCA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La sociedad solicitó a la abogada Zea Restrepo, especialista en materia urbanista e inmobiliaria, que rindiera concepto en relación con el cumplimiento de los requisitos por parte del Proyecto Santa Isabel.

Las opiniones emitidas por los expertos tienen el carácter de experticio o informes técnicos, en los términos del artículo 275 del CGP, y deben ser consideradas como tales al interior del proceso, en atención a la especial calidad de aquel sujeto que lo rinde. Si bien el informe contiene referencias normativas, no por ello pierde su valor, pues para un tema altamente técnico y regulado, se debe hacer referencia a las normas para evaluar su aplicación en el caso particular.

Existen experticios de comprobación y de opinión, los primeros son aquellos que involucran exámenes y métodos a la luz de una técnica para obtener resultados que permitan expresar conclusiones y, los segundos, contienen apreciaciones o afirmaciones del experto basadas en su conocimiento, experiencia e idoneidad sobre un determinado suceso o materia de análisis.

En el presente caso, la compañía presentó un experticio de opinión emitido por un tercero independiente experto en la materia, el cual constituye una prueba que debe ser valorada y tenida en cuenta dentro del análisis. AUTO RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante auto de 29 de septiembre de 2023, el despacho conductor del proceso resolvió no reponer el auto recurrido, al considerar que la prueba solicitada “experticio” entendida como prueba pericial es improcedente, toda vez que no busca aportar evidencia especializada y objetiva, conocimientos técnicos o científicos respecto de un hecho de particular comprobación, sino que se trata de una opinión jurídica del asunto objeto de litigio, lo cual no puede desplazar la labor de interpretación y aplicación de la ley, cuya competencia está reservada al juez.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de súplica interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir si debe o no revocarse el auto de 28 de junio de 2023, proferido por el magistrado sustanciador del proceso, respecto de la decisión que negó la prueba pericial. Al respecto, se confirmará el auto recurrido, por las razones que se exponen a continuación: En relación con la procedencia de la prueba pericial, el artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone: «Artículo 226.

Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00809-00 (27581) Demandante: Construcciones ACCA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.

Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

(…)». De acuerdo con la norma trascrita, la prueba pericial es procedente «para verificar hechos que le interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos», y serán inadmisibles los que versen sobre puntos de derecho. Sobre la naturaleza de la prueba pericial, la Corte Constitucional indicó2: «9.

La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.

En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.

Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función. De un lado “… llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.” Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “… constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado.”3 A idéntica conclusión arriba la jurisprudencia constitucional.

Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. De un lado, es comprendido como “…un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.”.

De otro, la experticia también es comprendida como “…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.”» La Sala observa que, en el documento aportado por la demandante, denominado “experticio”, se exponen las siguientes conclusiones: «5.

CONCLUSIONES: Revisando la información entregada y la normativa vigente puedo concluir que: 2 Sentencia C-124 de 1 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 SILVA MELERO, Valentín. La prueba procesal. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1963. pp. 275-276. Citado por DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial.

Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 2002. p. 279. A partir de la citación de diversos autores, Devis llega a la conclusión que “… [p]ara nosotros, (…) es indudable que la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensable un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo a fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.” Radicado: 05001-23-33-000-2017-00809-00 (27581) Demandante: Construcciones ACCA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 - El proyecto da cumplimiento a las disposiciones nacionales y locales sobre la construcción de Vivienda de Interés Social Prioritaria, siempre que en los documentos suscritos con los compradores se haga una clara distinción entre el valor de venta de la vivienda y el valor de las mejoras o acabados que serían objeto de desarrollo posterior. - De acuerdo con el Contrato de Fiducia, en desarrollo de su objeto (2.1) podrá captar los recursos que el adquirente quiera destinar al desarrollo del inmueble, o sea que, al suscribir el contrato de adquisición y el contrato de ejecución de mejoras o acabados del apartamento, pueden seguirse captando los recursos en desarrollo del encargo fiduciario. - Es muy importante replantear o revisar la oferta pública del proyecto, porque se deben discriminar, en documentos, información a los compradores, publicidad y presupuestos de obra, los valores correspondientes al desarrollo del proyecto constructivo y a la ejecución de las mejoras; porque le reitero que no existe prohibición para efectuar mejoras o modificaciones al inmueble adquirido, autorizando su ejecución antes de la entrega definitiva del inmueble compradores. - La licencia urbanística, bajo la modalidad de obra nueva se ajusta a procedimientos y trámites consignados en las normas nacionales vigentes - Las decisiones contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial vigente para el Municipio de Medellín, Acuerdo 46 de 2006, sobre las condiciones especiales para el desarrollo de programas de vivienda de interés social prioritario, se enmarcan en las disposiciones de la ley 388 de 1997, artículo 15 y el Decreto Nacional 2060 de 2004. - No existen condicionamientos para restringir el desarrollo de mejoras y adecuaciones a las viviendas de interés social, de manera previa a su entrega, pues el Decreto Nacional 975 de 2004, pues de manera expresa se prevé la posibilidad de efectuar tales mejoras, en desarrollo del concepto de vivienda progresiva. - Tanto las mejoras como el precio base de la licencia, se incorporarían en la escritura que se otorgue a favor del adquiriente de las unidades habitacionales, haciendo alusión expresa a la condición de tratarse de una vivienda progresiva.

Espero con las anteriores consideraciones haber respondido las inquietudes en relación con la licencia del proyecto y la posibilidad de adelantar el proceso de mejoras a las viviendas autorizadas en la misma.» Visto lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al magistrado sustanciador del proceso al negar por improcedente la prueba pericial solicitada, toda vez que el «CONCEPTO JURÍDICO PROYECTO TORRE SANTA ISABEL» allegado por la parte actora, no pretende verificar hechos que requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pues el mismo se circunscribe a puntos de derecho, relacionados con el cumplimiento de requisitos legales del citado proyecto y la posibilidad de efectuar mejoras a las viviendas antes de su entrega definitiva a los compradores.

Si bien la recurrente afirma que el citado concepto trata sobre un «tema altamente técnico y regulado», lo cierto es que ese documento se limita a presentar las conclusiones jurídicas de una profesional del derecho sobre un proyecto de vivienda, lo cual evidencia que no se pretende demostrar algún aspecto fáctico de carácter técnico, ni se enmarca en algún campo o tema que exceda el ámbito del conocimiento del juez que conoce el proceso.

De esta forma, dado que el concepto aportado por la demandante versa sobre puntos de derecho, no es procedente su decreto como prueba pericial, pues ese medio probatorio está reservado para verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, Radicado: 05001-23-33-000-2017-00809-00 (27581) Demandante: Construcciones ACCA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 artísticos o científicos que escapan al dominio el juez y no para desplazarlo en su labor de interpretación y aplicación del derecho.

Por último, cabe precisar que, en la audiencia inicial celebrada en primera instancia, el a quo dispuso en relación con el citado concepto que, «en vista de la libertad probatoria que rige el sistema procesal, a este documento se le dará el valor probatorio en la oportunidad procesal pertinente». Las anteriores razones son suficientes para confirmar el auto de 28 de junio de 2023, proferido por el magistrado sustanciador del proceso, mediante el cual negó la prueba pericial solicitada por la demandante en segunda instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de 28 de junio de 2023, proferido por el magistrado sustanciador del proceso, mediante el cual negó la prueba pericial solicitada por la parte actora en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al despacho del magistrado sustanciador del proceso, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalida