CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021)1 Demandante: Andrea Carolina Baena Calvo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control2. La señora Andrea Carolina Baena Calvo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio S-2019-022795/JEFAT- ASJUR-1.10 de 4 de abril de 2019, por medio del cual la dirección de sanidad de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada (i) al pago de «[…] las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le correspondan […]» conforme a lo devengado por un técnico grado 27 de la planta de personal de esa dependencia, entre el 1° de mayo de 2014 y el «25 de diciembre de 2017» (sic); «[…] a título 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Índice 2 del SAMAI. 2 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de indemnización […] el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a Salud y ARP que se debieron trasladar a los fondos correspondientes […]», así como lo concerniente a caja de compensación familiar y las sanciones moratorias por el pago tardío de cesantías, salarios y demás prestaciones sociales;
(ii) a la devolución de los dineros sufragados por concepto de pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual; (iii) a «[…] consignar en el fondo de pensiones de la demandante, la diferencia o las sumas correspondientes dejadas de cotizar por pensiones […]»; y (iv) a indexar las sumas adeudadas y sufragar los intereses moratorios y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios a la dirección de sanidad de la Policía Nacional, seccional Risaralda, como auxiliar de enfermería, entre el 1° de mayo de 2014 y el 25 de diciembre de 2017, a través de contratos de prestación de servicios. Que ejercía funciones homólogas a las de los auxiliares de enfermería de la planta de dicha dependencia (empleo de técnico, grado 27), bajo continua subordinación, con cumplimiento de horarios y turnos de trabajo en las instalaciones de la accionada y con una remuneración mensual fija.
Afirma que, mediante escrito de 2 de abril de 2019, solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, negado a través de oficio S- 2019-022795/JEFAT-ASJUR-1.10 de 4 de los mismos mes y año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209 y 229 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código sustantivo del Trabajo; 10 de la Ley 1437 de 2011; 1, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968 y 2 del Decreto 2400 de 1968; las Leyes 80 y 100 de 1993 y 190 de 1995; y el Decreto 1848 de 1969.
Arguye que se trasgredieron las precitadas normas «[…] toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo […]» (sic) y «[l]a Dirección de Sanidad de la Policía Nacional cuenta con personas dedicadas exclusivamente a prestar iguales o similares labores a las que [ella] cumplió […] a través de prestación de servicios a la entidad demandada como técnico auxiliar de enfermería, es decir, estas personas cumplen labores especificas bajo el cargo 3 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de planta de Técnico Grado 27» (sic). 1.5 Contestación de la demanda3.
La accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, unos en forma parcial y los demás no comportan situaciones fácticas. Propuso el medio exceptivo denominado «prescripción». Asevera que con la demandante «[…] se sostuvo una relación contractual por la prestación de servicios profesionales con compromisos de imperioso cumplimiento, ilación celebrada en diversas oportunidades bajo el amparo legal del Estatuto General de Contratación Estatal y demás normas conexas, sin que se haya generado en momento alguno relación laboral […]» (sic). 1.6 La providencia apelada4.
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), en sentencia de 26 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios […] en favor de la entidad demandada, se resalta, en forma interrumpida entre el 01 de mayo de 2014 al 31 de agosto de 2017, que estaba obligada a cumplir con órdenes o directrices impartidas por directivas de la entidad (jefe asistencial, coordinador de la oficina de referencia y el supervisor del contrato) y sujeta a un horario o turnos establecidos por la misma, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad -prestación del servicio de salud-, como es el caso de desempeñar labores de auxiliar de enfermería en las dependencias de la Seccional de Sanidad en Risaralda, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se deduce que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, para efectuar las labores asistenciales descritas, que son propias de la entidad, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad» (sic).
En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción de los 3 Ibidem. 4 Idem. 4 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional derechos laborales reclamados y condenó a la accionada a pagar a la demandante «[…] las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo la bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, y demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 01 de mayo de 2014 al 31 de marzo de 2015, el 16 de abril de 2015 al 31 de marzo de 2016, el 11 de abril de 2016 al 24 de marzo de 2017 y del 05 de abril de 2017 al 31 de agosto de 2017» (sic); y «[…] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que […] se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual» (sic).
Por último, ordenó completar los porcentajes de cotización para pensión al respectivo fondo, que le correspondía al empleador, por la totalidad de los contratos celebrados, de haber lugar a ello; y dispuso que la totalidad del tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación5.
Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que aduce que la relación contractual con la actora siempre se rigió por la Ley 80 de 1993 y, por ende, no hay lugar a reconocimiento alguno de tipo prestacional. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de abril de 20216 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de mayo de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, rindió concepto9, en el sentido de que se debe confirmar la sentencia apelada, «[…] toda vez que, de acuerdo con la naturaleza de las actividades y funciones ejercidas por la actora, y algunos elementos probatorios interpretados de 5 Ib. 6 Ib. 7 Índice 4 del SAMAI. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 9 Índice 9 del SAMAI. 5 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional conformidad con los pronunciamientos de unificación por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es posible verificar la concurrencia de los elementos de una relación laboral, en especial la subordinación».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, los contratos de prestación de servicios que celebraron las partes se ajustaron a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 6 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 199710, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 10 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196811, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la 11 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda13 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos 12 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió con la dirección de sanidad de la Policía Nacional, seccional Risaralda, los siguientes contratos de prestación de servicios, como «TÉCNICO AUXILIAR DE ENFERMERÍA» (según contratos de prestación de servicios aportados con la demanda14): Contrato Desde Hasta 1 86-7-20056-14 y su adición 01/05/2014 31/03/2015 2 86-7-20074-15 y su adición 16/04/2015 31/03/2016 3 86-7-20079-16 y su adición 11/04/2016 24/03/2017 4 86-7-20086-17 y acta de terminación anticipada por mutuo acuerdo 05/04/2017 31/08/2017 Según se consigna en los mencionados contratos de prestación de servicios, el objeto contractual pactado fue la ejecución de actividades «[…] profesionales y apoyo a la gestión como Técnico Auxiliar de Enfermería, por ocho (08) horas diarias, cuarenta y cuatro (44) semanales, ciento noventa (190) horas mensuales, para llevar a cabo asistencia, apoyo en los procedimientos asistenciales, administrativos, transporte de pacientes en Ambulancia ambulatorios y/o urgencia y procesos que se adelantan en la unidad, brindar atención integral tanto a los procesos como a los usuarios y/o beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional […]» (sic). b) La demandante aportó copia de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual adquiridas para cada contrato, certificaciones de afiliación a administradora de riesgos profesionales y estudios previos para los procedimientos de contratación15. 14 Índice 2 del SAMAI. 15 Ibidem. 10 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional c) El 2 de abril de 2019 la demandante solicitó de la accionada el reconocimiento de una relación laboral entre el 1° de mayo de 2014 y el «25 de diciembre de 2017» y el pago de las prestaciones sociales causadas en ese interregno, negado a través de oficio S-2019-022795/JEFAT-ASJUR-1.10 de 4 de los mismos mes y año, porque el vínculo entre las partes se dio mediante contratos de prestación de servicios que se ajustaron a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y «no está sujeto a la legislación del trabajo [y] por ello, no generan para el contratante la obligación de pagar ningún tipo de acreencia laboral ni prestaciones sociales» (sic) 16. d) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Didier Adolfo González Devia, quien relató circunstancias referentes a su conocimiento sobre la prestación de servicios de la actora, en especial respecto del horario que cumplía y la subordinación y dependencia a las que estaba sometida en el desarrollo de sus funciones17.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió con la dirección de sanidad de la Policía Nacional, seccional Risaralda, contratos de prestación de servicio, como «técnico AUXILIAR DE ENFERMERÍA», del 1° de mayo de 2014 al 31 de agosto de 2017; y (ii) el 2 de abril de 2019 pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales desde el 1° de mayo de 2014 hasta el «25 de diciembre de 2017», negado a través de oficio S-2019- 022795/JEFAT-ASJUR-1.10 de 4 de abril de 2019, porque el vínculo entre las partes se dio mediante contratos de prestación de servicios, que se ajustaron a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y «no está[n] sujeto[s] a la legislación del trabajo [y] por ello, no generan para el contratante la obligación de pagar ningún tipo de acreencia laboral ni prestaciones sociales».
Asimismo, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue la ejecución de actividades «[…] profesionales y apoyo a la gestión como Técnico Auxiliar de Enfermería, por ocho (08) horas diarias, cuarenta y cuatro (44) semanales, ciento noventa (190) horas mensuales, para llevar a cabo asistencia, apoyo en los procedimientos asistenciales, administrativos, transporte de pacientes en Ambulancia ambulatorios y/o urgencia y procesos que se adelantan en la unidad, brindar atención integral tanto a los procesos como a los usuarios y/o beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional […]» (sic). 16 Ibidem. 17 Ib. 11 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Ahora bien, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos aportados y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como auxiliar de enfermería, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la accionada, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la misión de la dirección de sanidad de la Policía Nacional es «[…] contribuir a la calidad de vida de [los] usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud integrales y efectivos»18.
En ese contexto, las funciones de dicho ente, sin duda, tienen relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería, actividad que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrolló por más de 3 años. Igualmente, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y la declaración recaudada (letra d del listado de pruebas) es clara en señalar que las tareas desarrolladas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la mencionada dependencia; testimonio que merece credibilidad, toda vez que relata la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral 18 https://www.policia.gov.co/direccion-sanidad#resena-historica 12 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional antes descritos, pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la dirección de sanidad de la Policía Nacional a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se 13 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de esa dirección de sanidad, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones19, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria, en armonía con el artículo 122 superior20.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que no hubo interrupciones en forma considerable21 en el desarrollo de la actividad contractual, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad; y como la interesada formuló reclamación ante la demandada el 2 de abril de 2019 y el último de los 19 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 20 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 21Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 14 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contratos finalizó el 31 de agosto de 2017, no trascurrieron más de 3 años, por ende, tampoco operó la prescripción trienal.
En lo referente al pago a la demandante de «[…] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales […] que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión […]» (sic), ordenado en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202122, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente a la interesada, por lo que se revocará tal decisión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se revocará el numeral 4. de su parte decisoria, que ordenó a la accionada pagar a la demandante «[…] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales […] que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión […]» (sic).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa 22 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 15 Expediente 66001-23-33-000-2020-00381-01 (2817-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrea Carolina Baena Calvo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase el numeral 4. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, que ordenó a la accionada pagar a la demandante «[…] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales […] que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión […]» (sic), de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS