CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: HÉCTOR JULIO RINCÓN VERDUGO Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Afectación patrimonial a cultivos / FALLA EN EL SERVICIO – indebida administración del distrito de adecuación de tierras – no se configuró / FALLA EN EL SERVICIO – omisión en la adopción de medidas para impedir la ocupación del cauce del río Chicamocha – no se configuró / INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL – no se probó el vínculo entre las obras de captación de agua y las inundaciones que produjeron daños en los predios del actor.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Héctor Julio Rincón Verdugo estima que la pasiva es responsable de las inundaciones ocurridas en el departamento de Tibasosa (Boyacá) durante el 2010 y 2012, que anegaron su finca, afectando sus cultivos de cebolla y árboles de diferentes especies, por cuanto permitieron la invasión del cauce, las zonas de ronda hídrica y el vertedero del río Chicamocha, a la vez que manejaron negligentemente la infraestructura del distrito de riego y drenaje del Alto Chicamocha y Firavitoba. 2 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 18 de diciembre de 2012 (fls. 1 – 19, c. 1), el señor Héctor Julio Rincón Verdugo presentó demanda de reparación directa, subsanada el 1º de marzo de 2013 (fls. 126 – 136, c. 1)1, contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder-, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá -Corpoboyacá-, el municipio de Tibasosa y Bavaria S.A., con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios causados “por acción u omisión de las entidades estatales y de la sociedad particular demandada que materializan fallas y errores con ocasión de las inundaciones que se presentaron durante el mes de septiembre de 2010 y durante abril, mayo y junio de 2012, en jurisdicción de la vereda Suescún del municipio de Tibasosa en los predios de propiedad del demandante denominados La Boyera, El Salitre, El Juncal, El Juncalito y San Antonio que en su conjunto conforman la finca llamada Las Neiras”.

En concreto, el demandante solicitó que se accediera a las siguientes condenas: Por concepto de daño extrapatrimonial o moral (perjuicios morales) a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, (…) para el señor Héctor Julio Rincón Verdugo en su condición de víctima una suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por concepto de perjuicios materiales al momento de presentación de esta demanda – daño emergente- con ocasión del valor de la pérdida sufrida: ● Para el año 2010 la suma de $186’374.400 por concepto de la pérdida de 100 libras de cebolla bulbo sembrada en los predios de propiedad del demandante. ● Para el año 2012 la suma de $192’090.409,73 por concepto de la pérdida de 120 libras de cebolla bulbo en los predios de propiedad del demandante. ● Por concepto de la pérdida de 300 árboles muertos de la variedad aliso, sauce, acacia y tilo, la suma de $17’500.000. ● Por concepto de los gastos por enmiendas o recuperación y mejoras al suelo la suma de $100’176.000 en los predios de propiedad del demandante con ocasión del valor de la pérdida sufrida.

Total daño emergente: 496’140.809,73. 1 La demanda fue inadmitida, debido a que las pretensiones se acumularon indebidamente, los hechos no estaban debidamente determinados y clasificados, y no se señaló la dirección electrónica de una de las demandadas. 3 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Por concepto de perjuicios materiales – lucro cesante- es decir la pérdida de los ingresos económicos dejados de percibir y/o la ganancia que dejó de obtener el actor Héctor Julio Rincón Verdugo, proveniente de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extracontractual, así: ● En la siembra del año 2010 se dejó de percibir unas ganancias equivalentes a 100 libras de cebolla bulbo, cada libra sembrada produce 80 bultos y cada bulto tiene un valor actual de $150.000 para una suma total de $1.200’000.000. ● En la siembra del año 2012 se dejó de percibir unas ganancias equivalentes a 120 libras de cebolla bulbo, cada libra sembrada produce 80 bultos y cada bulto tiene un valor actual de $150.000 para una suma total de $1.440’000.000.

Total lucro cesante: 2.640’000.000. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el señor Héctor Julio Rincón Verdugo señaló que, durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2010 y abril, mayo y junio de 2012, se desencadenaron unas inundaciones que anegaron muchos predios, entre ellos, los de su propiedad, ubicados en la vereda Suescún del municipio de Tibasosa, en los que el agua alcanzó una altura de 2 metros.

En resumen, señaló que las inundaciones obedecieron al incremento excesivo del nivel del agua del río Chicamocha y del canal de Vargas (canal de desecación), que se produjo por los efectos del invierno, la insuficiencia del sistema de drenaje, la invasión del cauce, zonas de ronda hídrica y zonas de vertedero del río Chicamocha, así como, por la invasión de la infraestructura construida por el Estado para aliviar o desaguar el aludido río en caso de fuertes lluvias.

Respecto de la responsabilidad de cada una de las demandadas en la ocurrencia de las inundaciones, precisó lo siguiente: i) En el caso de Bavaria, señaló que con la construcción de la planta industrial - Cervecería de Boyacá- en el municipio de Tibasosa, se invadieron las áreas que servían como vertedero del río Chicamocha y se obstaculizó la infraestructura construida por el Estado para drenar el río en temporada de fuertes lluvias, lo que ocasionó su represamiento, desatando múltiples inundaciones. ii) En relación con el Incoder, dijo que la entidad ha manejado de manera irresponsable y negligente la infraestructura que hace parte del distrito de riego y drenaje de gran escala del río Chicamocha y Firavitoba, dado que ha permitido que al canal de Vargas se arrojen las aguas negras del municipio de Duitama (Boyacá) 4 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa y las aguas residuales de diferentes piscinas termales del municipio de Paipa (Boyacá), que conducen altos contenidos de sulfatos y sales, circunstancia que agravó los daños ocasionados con las inundaciones, ya que los suelos de la zona, que antes eran muy fértiles, quedaron en condiciones inservibles para el uso agrícola, exigiendo grandes inversiones para su rehabilitación. iii) Frente al municipio de Tibasosa argumentó que este toleró la construcción de obras que afectaban el flujo del agua y comprometían la función de desecación y que, además, ha omitido realizar el dragado de los predios y consentido la invasión de las zonas de ronda hídrica con viviendas y otras construcciones. iv) Respecto de Corpoboyacá señaló que fue negligente y permisivo frente a la invasión e indebida intervención del cauce y de las zonas de ronda hídrica de protección del río Chicamocha, así como de las zonas que servían de vertedero del mismo.

En conclusión, expuso: Las entidades aquí convocadas que deben vigilar y mantener el cauce del río por la acción u omisión no hicieron su trabajo, no realizaron las obras necesarias para mitigar los riesgos asociados a aquellas inundaciones, por tal razón el río Chicamocha se desbordó de las aguas con sus efectos negativos sobre los predios de propiedad del acá demandante. 2.

El trámite de primera instancia 2.1. En auto del 21 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda (fl. 138, c. 1). Notificado en debida forma el auto admisorio (fls. 144 – 149, c. 1), las demandadas presentaron los siguientes planteamientos de defensa: 2.1.1. El municipio de Tibasosa dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones, por considerar que en el presente asunto se configuró la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, dado que los hechos que motivaron el litigio se produjeron por la ola invernal de 2010 que tuvo promedios de precipitación muy superiores a los normales.

Además, expresó que no había sido omisivo en el cumplimiento de sus funciones, dado que los habitantes de la zona afectada solamente informaron del 5 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa taponamiento del vallado de desecación hasta cuando sucedieron las inundaciones, pese a estar ubicados en un área de alto riesgo de inundación, fecha desde la que se adoptaron todas las medidas necesarias para mitigar su impacto (fls. 156 -165, c. 1). 2.1.2.

El Incoder se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por estimar que no existía nexo causal entre el daño alegado y las fallas atribuidas. Advirtió que los hechos presentados eran situaciones que constituían fuerza mayor o caso fortuito debido a la ola invernal acontecida en el distrito de adecuación de tierras en el 2010, por el fenómeno natural de la niña que provocó la declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Añadió que la zona a la que se refiere la demanda es altamente inundable por el hecho de ubicarse a un nivel más bajo que el cauce del río Chicamocha, y que el distrito de riego administrado por Usochicamocha, ha funcionado de manera eficiente, sin que por ello hayan desaparecido las causas y consecuencias naturales del sector. Formuló las excepciones de inepta demanda, caducidad de la acción, falta de acreditación del daño, rompimiento del nexo causal y fuerza mayor (fls. 350 -368, c. 1). 2.1.3.

Corpoboyacá se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, pues, a su consideración, el incremento excesivo del nivel del agua del río Chicamocha y del canal de Vargas durante 2010 y 2012 se debió a una fuerte e inesperada ola invernal, lo cual corresponde a una situación de fuerza mayor en la que no tiene injerencia. Advirtió que dentro de sus funciones no se encontraba la del mantenimiento de los canales y vallados de desecación, que sí le correspondía al Incoder y a Usochicamocha.

Manifestó que ha cumplido sus funciones sancionatorias, de control y vigilancia frente a la concesión de aguas y a los hechos que configuran la ocupación del río Chicamocha. 6 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de los elementos que estructuran la responsabilidad (fls. 369 -381, c. 2). 2.1.4.

Bavaria, a su turno, se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar que no desarrolló ningún acto que hubiese causado o contribuido a la configuración del daño alegado, puesto que aquél fue producto de la ola invernal. Precisó que la construcción de la planta industrial de la cervecería en Boyacá se realizó en 1988, sin que se hubiera presentado algún problema de inundación; e indicó que dicha construcción no ocupó las áreas que sirven como vertedero del río Chicamocha.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los elementos que estructuran la responsabilidad civil extracontractual, inexistencia de culpa en la producción del posible hecho causante del daño, ausencia de nexo de causalidad, causa extraña y caducidad (fls. 745 - 761, c. 2); a la vez que, llamó en garantía a la aseguradora AIG Seguros Colombia S.A., con fundamento en la póliza de seguro No. 1000221 (fls. 766 – 768, c. 2). 2.2.

En proveído de 30 de enero de 2014, el Tribunal aceptó el llamamiento en garantía y ordenó su notificación. Así mismo dispuso integrar al contradictorio a la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego del Alto Chicamocha – Usochicamocha, “dada su estrecha relación con la causa que se ventila y respecto de quien se podrían eventualmente llegar a tomar decisiones de fondo” (fls. 792 - 794, c. 3). 2.2.1.

AIG Seguros Colombia S.A. contestó el llamamiento en garantía y la demanda oportunamente. Coadyuvó la contestación de Bavaria e indicó que debían negarse las pretensiones. Propuso las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva de Bavaria e inexistencia de responsabilidad de Bavaria. Por otra parte, aseveró que no le asistía obligación de concurrir al pago de una eventual condena ante la inexistencia del siniestro amparado, por haber ocurrido este antes de la vigencia del seguro de responsabilidad civil.

Manifestó que las obras constitutivas de la obstrucción del cauce del río que se le atribuyen a Bavaria 7 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa fueron adelantadas antes del 2001, fecha en que fue suscrito el contrato de seguro.

(fls. 813 – 831, c. 3). 2.2.2. Usochicamocha fue debidamente notificada y contestó oportunamente la demanda. Señaló que las inundaciones fueron producto de: i) el aumento desmedido de las precipitaciones, lo cual fue un fenómeno climático imposible de resistir, que causó la declaratoria de calamidad pública en todo el territorio nacional; así como, ii) el exceso de riego realizado por los usuarios del distrito de adecuación de tierras, quienes desobedecieron la orden de disminución del riego en un 30% emitida por Corpoboyacá. Adicionalmente, indicó que no tiene el carácter de autoridad ambiental, sino que es una asociación, de la cual hace parte el demandante, que tiene la función de administrar las obras de adecuación de tierras que conforman el distrito de riego y drenaje de gran escala del Alto Chicamocha y Firavitoba, lo cual ha cumplido a través de actividades de mantenimiento, dragado y limpieza de los canales.

Formuló las excepciones de fuerza mayor, inexistencia de nexo causal entre los perjuicios y las obligaciones de la entidad, improcedencia de la acción de reparación directa en contra de Usochicamocha, falta de competencia de Usochicamocha frente al acaecimiento de desastres naturales y ocupación ilegal de las zonas de conservación del río Chicamocha y sus canales de drenaje (fls. 869 - 883, c. 3). 2.3.

En la audiencia inicial del 21 de agosto de 2014, el Tribunal, después de haber saneado el proceso y resuelto las excepciones previas, fijó el litigio2 y la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas (fls. 184 - 186, c. 1). 2 En esa oportunidad se dispuso: “¿Las inundaciones ocurridas en el mes de septiembre de 2010 y los meses de abril, mayo y junio de 2012 en predios de propiedad del demandante, son atribuibles a fuerza mayor como consecuencia de la ola invernal o, por el contrario, el desbordamiento del cauce del Canal de Vargas se debió al incumplimiento de las funciones que se endilga a las entidades estatales demandadas, Usochicamocha y a la realización de obras por parte de Bavaria en el cauce del río Chicamocha? ¿Las inundaciones a las que se ha hecho referencia, afectaron predios de propiedad del demandante y causaron daños en sus cultivos, sus árboles y le generaron costos en la recuperación de suelos?” (fl. 1057, c. 3, minuto 1:23:46, CD 2) 8 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En la audiencia se resolvió negar la excepción de caducidad de la acción propuesta por Bavaria, frente a lo que esta entidad interpuso recurso de apelación que fue admitido y remitido al superior jerárquico3. 2.4.

El 17 de febrero de 2015, en la audiencia de pruebas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se dispuso presentar alegatos de conclusión por escrito (fls. 1417 - 1420, c. 4). La parte actora y las entidades demandadas reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y sus respectivas contestaciones. El actor insistió en que cada una de las entidades vinculadas tiene injerencia causal en la producción del daño (fls. 1456 – 1460, c. 4), mientras que las demandadas coinciden en que no hay pruebas que demuestren las fallas del servicio atribuidas y que, de todas maneras, la inundación ocurrió por un evento de fuerza mayor imprevisible e irresistible, como lo fue el fenómeno de la niña (fls. 1425 - 1455, 1461 -1475, c. 4).

El Incoder y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 22 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de fuerza mayor y negó las pretensiones de la demanda, por estimar que el daño fue causado por un fenómeno natural, respecto del cual no se probó omisión, negligencia o descuido por parte de las demandadas.

Sobre los elementos de la responsabilidad, esgrimió las siguientes consideraciones: En primer lugar, determinó que el daño consistente en “las inundaciones que afectaron los predios” del señor Héctor Julio Rincón Verdugo estaba probado con 3 La Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación en auto de 7 de abril de 2016, esto es, después de proferida la sentencia de primera instancia comoquiera que se había concedido en el efecto devolutivo y no suspensivo.

En el proveído consideró que le asistía razón a la entidad demandada en el sentido de que las pretensiones dirigidas al resarcimiento de perjuicios por los daños ocasionados en septiembre de 2010 estaban caducadas (fls. 1080 – 1094, c. 5). Valga advertir que en auto de 24 de septiembre de 2015 se advirtió el error y se procedió a corregirlo, motivo por el cual, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación, argumentando que conceder el recurso de apelación en el efecto que no correspondía no era susceptible de ser considerado como una nulidad procesal, pues la situación no encuadraba en los supuestos consagrados en el artículo 133 del C.G.P.; pero que sí era susceptible de tenerse como una irregularidad procesal, aspecto que se daba por subsanado (fls. 1064 – 1067, c. 5). 9 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa las pruebas documentales, testimoniales y el interrogatorio de parte practicado al demandante4, dado que demostraban con certeza la ocurrencia de las inundaciones en el 2010 y 2012, así como su afectación a los predios que conforman la finca Las Neiras.

En un segundo momento estudió las diferentes imputaciones expuestas en la demanda, así: Frente al municipio de Tibasosa, que se le había atribuido el hecho de tolerar la invasión de la ronda del río con viviendas y “otras construcciones” y que además fue omisivo en la limpieza del canal de Vargas, dijo que no se tuvieron por probadas tales construcciones e invasiones, y que la función de limpieza del distrito de riego y drenaje del Alto Chicamocha y Firavitoba estaba asignada a Usochicamocha, de conformidad con lo estipulado en el contrato No. 048 de 24 de marzo de 1995, vigente para la época de ocurrencia de los hechos.

En relación con el Incoder, que se le había endilgado responsabilidad por permitir que se arrojaran aguas servidas y termales al canal de Vargas, lo que implicaba que las tierras del demandante se saturaran de sulfatos y se tornaran en infértiles, 4 En efecto, en el expediente obran las siguientes pruebas que permiten tener por acreditado el daño producido en 2012: i) La certificación del Coordinador del Consejo Municipal de Gestión de Riesgos y Desastres del Tibasosa del 25 de septiembre de 2014, en la que se indica que el demandante resultó afectado por las inundaciones ocurridas entre los meses de abril y junio de 2012, así (fl. 1101, c. 3): “El señor Héctor Julio Rincón Verdugo, identificado con cédula (…) vecino de este municipio fue afectado por el fenómeno de la niña 2011-2012 conforme a la visita de verificación efectuada por EPSAGRO a los predios identificados con código catastral 0002-0004-0198-000, 0002-0004-0197-000, 0002-0004-0502- 000, 0002-0004-0561-000, 0002-0004-0503000, ubicados en la vereda Suescún de este municipio.

Área afectada 2012: 190.000 m2. Los predios objeto de visita se encuentran ubicados dentro de las zonas altamente afectadas por dicho fenómeno climático y se pudo constatar que sufrió las siguientes pérdidas en sus cultivos: Tomate, repollo, cebolla cabezona. El predio se encuentra ubicado en las zonas en las que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi tiene un registro de afectaciones: sí x El predio sufrió una pérdida superior al 50% del total del área productiva: sí x”. ii) Unas facturas de compra de semillas de cebolla bulbo realizada por el señor Rincón Verdugo, que cumplen con los requisitos del artículo 774 del Código de Comercio y corresponden a las fechas de 19 de diciembre de 2011 por una cantidad de 20 libras de semilla de cebolla bulbo, 10 de enero de 2012 por una cantidad de 20 libras de semilla de cebolla bulbo, 9 de abril de 2012 por una cantidad de 10 libras de semilla de cebolla bulbo, 17 de abril de 2012 por una cantidad de 20 libras de semilla de cebolla bulbo y 20 de mayo de 2012 por una cantidad de 20 libras de semilla de cebolla bulbo (fls. 79 – 83, c. 1). iii) La declaración del señor Edilberto Martínez Rincón, quien adujo ser el asesor y administrador del cultivo de cebolla de la finca Las Neiras y quien aseguró que para el 2012 había aproximadamente 120 libras de cebolla bulbo sembradas y que se esperaba cosechas entre 10 mil y 12 mil bultos, y manifestó que de la cantidad sembrada no se logró rescatar nada, “se perdió absolutamente todo el cultivo” y que se perdieron aproximadamente 200 árboles tipo Sauce, Acacias y Tilo.

Señaló que ello se debió a las fuertes lluvias presentadas en la zona. Además, que la tierra antes de la inundación era muy apta para la siembra y ahora la tierra requería más fertilizante (CD 2 de la audiencia de pruebas). iv) La declaración de la señora Dolores Rojas Pérez, quien indicó que el demandante se vio afectado en aproximadamente 18 hectáreas de cebolla bulbo y árboles de diferentes especies por el desbordamiento del río Chicamocha que alcanzó su predio y lo inundó (CD 2 de la audiencia de pruebas). 10 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa aseguró que no se demostró la inactividad del Incoder ni la falta de vigilancia y control del contrato suscrito con Usochicamocha para la prestación del servicio de adecuación de tierras.

Se advirtió además que el control de vertimientos indebidos a los cauces de los ríos, no era una función que le competiera, pues correspondía a los entes territoriales y a las corporaciones autónomas. Respecto de Corpoboyacá, autoridad a la que se le endilgó responsabilidad por la omisión en sus funciones al permitir que Bavaria interviniera el cauce del río Chicamocha y las zonas de la ronda de protección hídrica, las cuales servían de vertedero, se dijo que no se probó falla del servicio alguna; por el contrario, se demostró que la Corporación llevó a cabo el trámite administrativo de carácter sancionatorio contra la empresa Bavaria por la construcción de una bocatoma para la captación de caudal del río Chicamocha sin autorización, el cual culminó con la imposición de multas mediante la Resolución 0095 de 21 de enero de 2015.

En relación con el vertimiento de aguas servidas y aguas termominerales también se probó que Corpoboyacá desarrolló procesos administrativos sancionatorios contra entidades que realizaban vertimientos de esta naturaleza al canal de Vargas. Adujo que no se tiene prueba de que aquellos vertimientos contribuyeron al incremento del caudal tanto del canal de Vargas como del río Chicamocha, pues lo que se observa es que los vertimientos afectaban la calidad del agua del río, pero de ninguna manera se sugirió de forma técnica que alteraran la cantidad de los caudales al punto de generar una inundación. Tampoco se acreditó que el demandante hubiera elevado alguna queja ante la autoridad ambiental por la disminución de la calidad de la tierra y su actividad agrícola en razón de los vertimientos de aguas termominerales, ni que la autoridad se hubiera negado a ejercer sus funciones para remediar los hechos.

Por el contrario, se demostró que se han adelantado gestiones de carácter sancionatorio y que se han hecho los procedimientos pertinentes para la mitigación de sus efectos. Además, señaló que de no haberse presentado inundaciones en los predios del accionante poco le hubiese interesado el transporte de aguas termominerales o servidas por el canal de Vargas, dado que sus terrenos en condiciones de normalidad no tienen contacto con tales aguas. 11 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En relación con Bavaria señaló que no obraba una prueba técnica que demostrara que la construcción de la planta industrial de la cervecería en Boyacá, pese a obstaculizar el cauce del río Chicamocha, podía ser la causante de las inundaciones, ni tampoco se probó cuál era la infraestructura del Estado que servía de vertedero del cauce del río que según afirma el demandante fue intervenido por la cervecería. Así, concluyó que no estaba probado el nexo causal entre el hecho y el daño sufrido por el hoy demandante y que, de todas formas, el daño se vio mediado por un evento de fuerza mayor por la situación de emergencia social que devino de unas fuertes lluvias.

Así se destaca: Y es que encuentra falencias la Sala no solo desde el punto de vista de la imputación del daño a las demandadas, sino también la actividad probatoria de la parte actora se ha quedado corta en la demostración de la responsabilidad de las demandadas. Por otra parte, es claro que mediante el EOT, el Municipio de Tibasosa ha establecido el área donde se encuentran los predios del actor, como zonas con alto riesgo de inundación, de manera que su explotación no puede ejercerse sin previsiones especiales y bajo las mismas técnicas que puedan aplicarse a un terreno que no se encuentre cobijado por estos riesgos, situación que fue corroborada, especialmente, por la señora Dolores Rojas (…), quien señaló que los canales de desecación se construyeron en los predios del accionante por cuanto esas tierras eran fangosas y no se podían cultivar.

Así las cosas, desde el punto de vista del contenido obligacional de las funciones de las demandadas, fuerza es concluir que la producción del daño no les es atribuible y que desde el punto de vista fáctico y técnico, se echan de menos muchos elementos que eventualmente hubiesen podido conducir a conclusiones diversas, en efecto, nada se dijo sobre requerimientos anteriores a las demandadas, por parte del actor o de otros potenciales afectados, que demostraran la existencia de la previsibilidad de las inundaciones y que aun así las entidades accionadas, se hubiesen negado al cumplimiento de sus funciones; del mismo modo no fueron arrimadas pruebas de orden técnico o especializado que hubiesen permitido concluir que en efecto, aún bajo el supuesto incremento excesivo de las lluvias para los años 2010 y 2012, los canales de desecación eran insuficientes para aliviar los terrenos luego del desbordamiento del río. (…) conforme a lo que fue probado en el proceso puede atribuirse a la existencia de fuerza mayor por el incremento excesivo de las precipitaciones, fenómeno cuya naturaleza es imprevisible e irresistible, de lo cual da cuenta la expedición del Decreto No. 4580 de 2010, de emergencia social económica y ambiental y la Directiva presidencial No. 03 de 13 de enero de 2011 y la certificación del comportamiento de la precipitación desde enero de 2010 a diciembre de 2012 expedida por el IDEAM, en la cual puede leerse, según la interpretación que de ella hace el Instituto aludido, que conforme a los datos recogidos por las cuatro estaciones meteorológicas encargadas en la zona que ocupa este caso, para los meses de julio de 2010 y abril de 2012, las lluvias estuvieron muy por encima de lo normal. 12 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Por último, refirió que el dictamen pericial aportado con la demanda resultó insuficiente para demostrar las atribuciones, en tanto que, el concepto realizado por el ingeniero agrónomo que rindió parte del dictamen no pudo ser localizado para asistir a la audiencia en donde se realizó su contradicción, y respecto del concepto de la ingeniera sanitaria, se advirtió que no estaba capacitada para referirse a asuntos relativos a la valuación de predios, identificación de las causas y tasación de perjuicios.

Asimismo, sostuvo el a quo que tampoco se dirigió esfuerzo probatorio alguno tendiente a demostrar los perjuicios morales solicitados en el libelo inicial (fls. 1484 - 1500, c. ppal.). 4. Recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria en los siguientes términos (fls. 1521 - 1534, c. ppal.): En relación con el daño, manifestó que no tenía ningún reparo, dado que se encontraba probado de acuerdo con la consideración del a quo al señalar que se acreditó con los documentos, testimonios e interrogatorios practicados en el proceso.

Luego, el recurso se centró en las atribuciones: en primera medida señaló que no era cierto que la finca Las Neiras se encontrara en una zona de alto riesgo de inundación ya que estaba ubicada a 4 km del río Chicamocha, es decir, fuera del área inundable y “solamente por la no construcción de obras y por la omisión de las entidades públicas y la privada acá demandadas fue posible la inundación porque el canal de desecación se convierte en canal de inundación”, como se demuestra con el plano aportado por el CLOPAD de Tibasosa a folio 1102, los testimonios de Dolores Rojas Pérez, Edilberto Martínez Rincón y Wilder Barreto González y el dictamen pericial rendido por la ingeniera Olga Doralba Barrera Niño. Seguidamente, argumentó que según el informe rendido por el director de Corpoboyacá y la documental aportada por esta entidad, tanto el Incoder como Usochicamocha prestaron irregularmente el servicio de adecuación de tierras y están llamadas a responder “porque el control de vertimientos indebidos a los cauces de los ríos corresponde a los entes territoriales como lo advierte la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, que a título de imputación de la falla 13 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa del servicio debe endilgárseles responsabilidad a esas entidades por vertimientos al canal de Vargas, lo cual, sí es función que les compete y contribuyó a la inundación de los predios”, afectando la fertilidad de los suelos.

Continuó su apelación para señalar que de conformidad con el informe rendido por el alcalde del municipio de Tibasosa, la inundación obedeció al rompimiento de un jarillón por falta de limpieza del cauce del río que tenía matas de sauce formando un taponamiento, obligación que se encontraba a cargo de Usochicamocha, en virtud del contrato de administración celebrado con el Incoder.

Asimismo, adujo que con ese mismo informe, la prueba pericial aportada con la demanda y las resoluciones Nos. 2283 de 1º de agostos de 2011, 635 de 13 de marzo de 2012 y 095 de 21 de enero de 2015, se demostró que Bavaria era responsable por la construcción de infraestructuras de captación de agua en el cauce del río Chicamocha, que invadían la totalidad de las áreas que servían como vertedero del río en eventos de elevación excesiva del nivel de las aguas, y que esa fue una de las concausas que contribuyó a la producción de la inundación, pues, la estación de captación de Bavaria hizo que se generara presión en la orilla del río, lo que conllevó a un vertimiento de aguas del río Chicamocha al canal principal hasta que se presentaron altos niveles que provocaron el desbordamiento e inundaron la vereda Suescún en el 2012.

Del mismo modo, le atribuyó responsabilidad a Corpoboyacá como quiera que a pesar de que sancionó a Bavaria, no le exigió detener la invasión del río, “lo cual trajo como consecuencia el detrimento de la capacidad de evacuación y conducción de aguas del cauce del río y por tanto, éste adquirió mayor nivel de elevación que produjo que las aguas inundaran los predios”.

A su vez, manifestó que Corpoboyacá fue demasiado permisiva con Bavaria y no desplegó respecto de ella acciones de policía administrativa tendientes a evitar que invadiera la ronda del río, a pesar de haber tenido conocimiento de la situación e iniciado la acción sancionatoria desde el 2011; asimismo, señaló que Corpoboyacá omitió exigirle al municipio de Tibasosa que ejerciera las funciones de policía administrativa que tiene asignadas legalmente, para evitar las consecuencias conocidas. 14 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa El apelante reprochó que se hubiera desestimado el dictamen pericial rendido por la señora Olga Barrera por el hecho de que su profesión era la de ingeniera sanitaria ambiental, pues, estima que esta profesional fue coherente, conducente y acreditó su idoneidad y experiencia y que sustentó en debida forma el dictamen, cuyas conclusiones coincidían con lo manifestado por el municipio de Tibasosa en relación con la influencia que tuvo la construcción de Bavaria en la ocurrencia de las inundaciones.

Añadió que los testimonios rendidos por Dolores Rojas Pérez, Edilberto Martínez Rincón y Wilder Barreto González daban cuenta de los daños irrogados al demandante, incluido el perjuicio moral; y afirmó que “la excepción de fuerza mayor por fenómeno natural no podía ser de recibo, cuando existieron fallas y omisiones de las entidades y particulares demandadas”.

Por último, realizó una solicitud probatoria de un dictamen pericial para determinar si el represamiento del río Chicamocha a la altura de la planta de Bavaria contribuyó a las inundaciones de los predios del demandante en los hechos acaecidos en el 2010 y 2012. El anterior recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto proferido el 13 de julio de 2015 (fl. 1536 c. ppal.) y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 23 de julio del mismo año (fls. 1552 - 1553, c. ppal.). 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 23 de junio de 2016, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fls. 1565 - 1566, c. ppal.) y, el 28 de junio de 2017, negó la solicitud de pruebas en segunda instancia elevada por la parte demandante, por no cumplir los requisitos del artículo 214 del C.P.A.C.A. (fls. 1574 – 1582, c. ppal.). 5.2.

Seguidamente, en proveído de 9 de octubre de 2017 se resolvió tener como sucesora procesal del Incoder a la Agencia de Desarrollo Rural – ADR- (fl. 1604, c. ppal.). 15 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 5.3.

Finalmente, en auto de 28 de noviembre de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 1608, c. ppal.). 5.3.1. La ADR señaló que la causa principal de las inundaciones presentadas en las áreas bajas del distrito del Alto Chicamocha fue un hecho de la naturaleza imprevisible e irresistible, conocido como el fenómeno de la niña, que produjo el desbordamiento del río Chicamocha y la consecuente ruptura de los diques en Puerto Arepas, Tibasosa, el Pantano de Vargas y el canal Cuche (fls. 1634 – 1639, c. ppal.). 5.3.2.

SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros Colombia S.A.) indicó igualmente que la causa del daño reclamado era un fenómeno de la naturaleza que conllevó al imprevisible incremento de las lluvias; asimismo, insistió en que no se había producido un siniestro amparable por la póliza de seguros (fls. 1650-1656, c. ppal.). 5.3.3. Bavaria señaló que las obras de captación de agua realizadas sobre el cauce del río Chicamocha se realizaron en cumplimiento de la normatividad técnica y ambiental vigente y que no existía prueba técnica sobre el comportamiento hidráulico del río, que permitiera establecer que dichas obras fueron la causa eficiente del hecho dañoso, por el contrario, señaló que se encontraba acreditado que aquello obedeció a un evento de fuerza mayor por el fenómeno de la niña que, inclusive, obligó a declarar el estado de emergencia económica, social y ecológica.

Precisó que las pruebas obrantes en el expediente no probaban su responsabilidad, dado que el informe rendido por el alcalde del municipio de Tibasosa, no estaba soportado técnicamente; y los actos administrativos mediante los cuales la empresa fue sancionada por una supuesta infracción ambiental, estaban siendo discutidos en la jurisdicción contencioso administrativa y no podían servir de sustento para acreditar su responsabilidad en la producción de un daño antijurídico, pues ello distaba de su naturaleza y objeto, orientado a la verificación de una supuesta infracción de la normatividad ambiental (fls. 1657 – 1673, c. ppal.). 5.3.4.

El Ministerio Público rindió concepto y solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, por cuanto la parte demandante faltó a su deber de probar 16 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa una falla en el servicio atribuible a las entidades estatales que hubiera sido causante del daño reclamado y, por el contrario, se acreditó que las entidades públicas llevaron a cabo acciones tendientes a prevenir y mitigar el impacto del invierno. Agregó que, si bien en el caso de Bavaria se acreditó que construyó sobre el cauce del río sin contar con permiso, no se probó el nexo de causalidad de dicho hecho con el daño reclamado (fls. 1692 - 1693, c. ppal.).

En esta oportunidad procesal, la parte actora, el municipio de Tibasosa, Corpoboyacá y Usochicamocha guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en el artículo 150 y 152 del C.P.A.C.A.5, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Valga aclarar que esta Corporación es competente para conocer sobre las imputaciones formuladas en contra de Bavaria S.A.6, entidad privada, en razón del fuero de atracción, comoquiera que los hechos en los que se sustentan las imputaciones formuladas en contra de las entidades y este ente privado son los mismos.

Por tanto, existe un factor de conexión que permite estudiar la concausalidad en la producción del daño. 2. Oportunidad de la acción De conformidad con el numeral 2, literal “i” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del 5 La pretensión por concepto de lucro cesante ascendió a $2.640’000.000.

Para la fecha de presentación de la demanda -2012- 500 SMLMV equivalían a $283’350.000. 6 Se aportó el respectivo certificado de Existencia y Representación de Cámara y Comercio No. 0616935 (fls. 86 -95, c. 1). 17 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el presente asunto, el señor Héctor Julio Rincón Verdugo reclama la indemnización de los daños sufridos en sus predios con las inundaciones que se presentaron durante septiembre de 2010 y abril, mayo y junio de 2012; sin embargo, la Sala no se pronunciará sobre la oportunidad del medio de control de reparación directa respecto de los daños producidos en septiembre de 2010, toda vez que dicho aspecto fue objeto de pronunciamiento en proveído del 7 de abril de 20167, por medio del cual esta Subsección revocó, en sede de segunda instancia, la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la excepción de caducidad formulada por la pasiva (fls. 1080 – 1094, c. 5); además, no existen nuevos elementos de juicio que conduzcan a un análisis o conclusión distinta, por lo que hay que estarse a lo ya resuelto sobre el tema8.

De este modo, no se revisará nuevamente el cumplimiento del mencionado presupuesto en relación con las inundaciones de septiembre de 2010, en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. En su lugar, la Sala se ceñirá a estudiar la oportunidad en la formulación de las pretensiones dirigidas a obtener la reparación de perjuicios por los hechos acaecidos en abril, mayo y junio del 2012.

Revisado el caudal probatorio traído al proceso, se constata que los testigos Edilberto Martínez Rincón, Dolores Rojas Pérez y Wilder Barreto González coinciden en afirmar que la inundación del 2012 se produjo a partir del mes de abril, lo que guarda consonancia con el incremento de las precipitaciones registradas por el IDEAM en la estación pluviométrica instalada en el municipio de Tibasosa, durante ese año (fls. 1167 - 1170, c. 3): 7 En esa oportunidad, esta Subsección consideró que la pretensión no se concretó en un día específico, por lo que tomó el último día de septiembre de 2010 en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, de modo que el término transcurrió entre el 1º de octubre de 2010 y el 1º de octubre de 2012.

Luego, el término fue suspendido debido a la solicitud de conciliación prejudicial radicada el 5 de septiembre de 2012, esto es, faltando 27 días para su vencimiento y el 4 de octubre siguiente se reanudó, es decir, el día siguiente a la expedición del acta del cumplimiento del requisito de procedibilidad -3 de octubre-. De modo que, el límite para interponer la demanda se extendió hasta el 30 de octubre de 2012.

No obstante, lo anterior, se certificó que la Rama Judicial cesó actividades entre el 18 de octubre y 9 de diciembre de 2012, situación que implicó que el término límite para formular la demanda correspondiera al primer día hábil siguiente al levantamiento del paro judicial, esto es, el 10 de diciembre de 2012, de manera que al presentarse la demanda el 18 de diciembre de 2012, ya había fenecido la oportunidad para ejercer el derecho de acción. 8 Sobre el particular, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de julio de 2022, expediente 57.244, C.P. María Adriana Marín. 18 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa AÑO ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NO V DIC 2012 7.8 1.1 72.8 178.1 97.2 82.7 50.2 41.4 9.3 102. 4 45.4 10. 4 I (%) 32 <30 86 148 91 138 99 77 <30 95 51 <30 Convenciones: El índice de precipitación I (%) se interpreta de la siguiente manera: <30 lluvias muy por debajo de lo normal (mes extremadamente seco) 31 - 60 lluvias moderadamente por debajo de lo normal (mes muy seco). 61 - 90 lluvias ligeramente por debajo de lo normal (mes seco) 91 -110 lluvias normales para el mes. 111-140 lluvias ligeramente por encima de lo normal (mes Iluvioso). 141- 170 lluvias moderadamente por encima de lo normal (mes muy lluvioso). > 170 lluvias muy por encima de lo normal (mes extremadamente Iluvioso) En esa medida, al tenerse como hecho conocido que los efectos de las imputaciones realizadas a la parte demandada se evidenciaron a partir de abril de 2012, fecha en que inició la inundación que causó perjuicios al actor, se tiene que el plazo para demandar vencía inicialmente en abril de 2014 y comoquiera que la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2012 (fl. 118, c. 1), se entiende que, sin perjuicio de la suspensión del término en razón de la solicitud de conciliación prejudicial radicada el 5 de septiembre de 20129, el medio de control se ejerció oportunamente. 3.

La legitimación en la causa El señor Héctor Julio Rincón Verdugo se encuentra legitimado en la causa por activa, por cuanto demostró ser el propietario de los siguientes predios ubicados en la vereda Suescún del municipio de Tibasosa: El Salitre, La Boyera, El Juncal, El Juncalito y San Antonio, que afirma, conforman en su conjunto la finca denominada Las Neiras, en la que tenía los cultivos de cebolla bulbo y árboles que resultaron afectados con las inundaciones.

De ello dan cuenta los certificados de tradición y libertad de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria Nos. 074-49022 (fls. 45 - 46, c. 1)10, 074- 9 Como obra en la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad expedida el 3 de octubre de 2012 por la Procuraduría 121 Judicial II para asuntos administrativos de Tunja (fls. 116 - 117, c. 1). 10 Correspondiente al predio denominado La Boyera, según se constata en la Escritura Pública de compraventa No. 9351 de 30 de septiembre de 1994 (fls. 25 – 36, c. 1). 19 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 5284 (fls. 47 -48, c. 1)11, 074-38049 (fl. 49, c. 1)12, 074-38050 (fls. 50 – 51, c. 1)13 y 074-5208 (fls. 52-53, c. 1)14.

De otro lado, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda se imputa al Incoder (sucedido procesalmente por la Agencia de Desarrollo Rural), al municipio de Tibasosa, Corpoboyacá, Usochicamocha y Bavaria S.A., a las cuales se acusan de ser las causantes del daño cuya indemnización reclama la parte actora, motivo por el que considera la Sala que tienen legitimación para actuar dentro del presente asunto.

Ahora, respecto de la entidad llamada en garantía AIG Seguros Colombia S.A., se allegó su respectivo certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 834 – 837, c. 3), así como la póliza de responsabilidad civil No. 1000221 (fls. 769 – 785, c. 2) suscrita entre la sociedad y Bavaria S.A., en calidad de asegurado, documento respecto del cual mediante auto del 30 de enero de 2014, se aceptó el llamamiento en garantía efectuado por la sociedad demandada, circunstancia que impone concluir que se encuentra legitimada para actuar dentro de la presente controversia. 4.

Problema jurídico En línea con los planteamientos esbozados por la parte actora en su impugnación, el debate jurídico se orienta a determinar si la pasiva es responsable por el daño reclamado por el actor, derivado de las supuestas acciones y omisiones que provocaron la inundación de sus predios, específicamente: i) Si el Incoder y Usochicamocha prestaron irregularmente el servicio de adecuación de tierras al permitir el vertimiento de aguas servidas y termales al canal de Vargas y con ello contribuyeron a la inundación de los predios del actor en abril, mayo y junio de 2012. 11 Correspondiente al predio denominado El Salitre, tal como se anuncia en el certificado de tradición y libertad y en la Escritura Pública de compraventa No. 0255 de 17 de febrero de 1999 (fls. 21 – 23, c. 1). 12 Correspondiente al predio denominado El Juncal, según consta en la Escritura Pública de compraventa No. 9350 del 30 de septiembre de 1994 (fls. 39 – 44, c. 1). 13 Correspondiente al predio denominado El Juncalito, como se advierte en la Escritura Pública de compraventa No. 9352 del 30 de septiembre de 1994 (fls. 34 – 37, c. 1). 14 Correspondiente al predio denominado San Antonio, tal como se anuncia en el certificado de tradición y libertad y en la Escritura Pública de compraventa No. 9350 del 30 de septiembre de 1994 (fls. 39 – 44, c. 1). 20 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa ii) Si Corpoboyacá es responsable de la inundación, por no haberle exigido a Bavaria S.A. que detuviera la invasión de la ronda del río Chicamocha. iii) Si la infraestructura de captación de agua del cauce del río Chicamocha construida por Bavaria S.A. favoreció la inundación de los predios del actor en el período objeto de estudio.

En caso de encontrarse demostrada la responsabilidad de alguna de las entidades y la empresa demandada, se verificará si se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor. La Sala no efectuará pronunciamiento alguno en relación con las nuevas imputaciones formuladas en el recurso de apelación relativas a la responsabilidad de Usochicamocha por la falta de limpieza del cauce del río Chicamocha que se afirma ocasionó el rompimiento de un jarillón, ni en cuanto a la supuesta responsabilidad de Corpoboyacá por omitir exigirle al municipio de Tibasosa que ejerciera funciones de policía administrativa para evitar la invasión de la ronda del mencionado río por parte de Bavaria S.A., por cuanto incluir estos últimos alegatos en la imputación fáctica y jurídica realizada a la pasiva, implicaría variar la causa petendi y un desconocimiento flagrante del debido proceso, dado que sorprendería a las entidades demandadas cuya defensa y medios exceptivos estuvieron enfocados a controvertir los hechos presentados en la demanda, negando su legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio.

Se precisa, además, que la Sala no se pronunciará sobre la responsabilidad del municipio de Tibasosa, puesto que fue definida en la sentencia de primera instancia y respecto de aquella no se formuló ningún argumento orientado a debatir la tesis del Tribunal a quo que la exoneró. 5. Determinación de la responsabilidad del Incoder y Usochicamocha por la indebida administración del distrito de adecuación de tierras.

Manejo de aguas residuales y termominerales. Para abordar el análisis de responsabilidad del Incoder, cuya génesis concreta la parte actora en la indebida administración del distrito de riego y drenaje del Alto 21 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Chicamocha y Firavitoba, por haber permitido vertimientos al canal de Vargas que supuestamente contribuyeron a la inundación de los predios del actor durante el 2012, parte la Sala por señalar que la adecuación de tierras es un servicio público encaminado a la construcción de obras de infraestructura necesarias para dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario (artículo 3, Ley 41 de 199315).

Para tal efecto, el Decreto 3759 de 200916, en concordancia con las funciones asignadas a los órganos ejecutores de los distritos de adecuación de tierras en la Ley 41 de 1993, estableció que uno de los objetivos del Incoder era promover y ejecutar, directamente o a través de terceros de reconocida idoneidad, proyectos de adecuación de tierras e impulsar la organización de las asociaciones de usuarios (artículo 3, núm. 6).

Siendo así, al Incoder le correspondía “administrar, operar y mantener los distritos de riego de pequeña, mediana y gran irrigación de su propiedad, preferiblemente a través de las asociaciones de usuarios, a quienes una vez recuperado el valor de las inversiones públicas debía transferirles las obras y demás bienes al servicio del distrito” (artículo 7, núm. 29).

A su vez, según el artículo 22 de la Ley 41 de 1993, constituidas las asociaciones de usuarios, estas tendrían a su cargo, en particular: i) la promoción de proyectos de adecuación de tierras dentro de su comunidad; ii) velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los recursos; iii) la administración, operación y mantenimiento de los distritos de adecuación de tierras; así como, iv) proponer las tasas, tarifas y derechos por los servicios que se prestaran a los usuarios.

En cumplimiento del anterior marco jurídico, se tiene probado en el plenario que el 24 de marzo de 1995, el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT (cuyos negocios fueron asumidos por el Incoder) celebró el contrato No. 048 con Usochicamocha, con el objeto de entregarle a esta última la administración, operación y conservación de las obras existentes en el distrito de adecuación de 15 “Por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones”. 16 “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, y se dictan otras disposiciones”. 22 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa tierras, bajo la interventoría de la mencionada entidad pública- cláusula décima sexta - (fls. 899 - 901, c. 3).

Con este propósito, en el anexo No. 3 del mencionado contrato de administración, se realizó el inventario de bienes que conformaban el distrito, entre los que se incluyeron los canales denominados: “Vargas – Paipa”, “Vargas – Duitama” y “Principal – Tibasosa” (fls. 911 – 913, c. 3), de modo que no exista duda sobre la pertenencia del canal de Vargas o canal Principal -como se denomina en el municipio de Tibasosa17-, al distrito de adecuación de tierras y de su administración por parte de las entidades demandadas.

Ahora bien, en relación con el empleo del distrito para el manejo de vertimientos, se tiene acreditado que mediante la Resolución No. 531 de fecha 5 de septiembre de 1996, Corpoboyacá otorgó al INAT la licencia ambiental ordinaria18 para el proyecto de riego Alto Chicamocha, estableciendo algunas obligaciones al concesionario, entre ellas, el trámite de un permiso de vertimientos, en los siguientes términos (fls. 941 – 951, c. 3):

ARTÍCULO OCTAVO: De igual forma el INAT deberá tramitar y obtener el permiso de vertimientos. Al respecto, el INAT deberá precisar y aclarar el uso y manejo de las dársenas que son utilizadas para el manejo de las aguas salinas en el municipio de Paipa, como parte integral del proyecto de Adecuación de Tierras, ya que también han sido consideradas en el proyecto de manejo, tratamiento y disposición de aguas residuales del mismo municipio y de la zona hotelera.

Lo anterior debido a que en el primer proyecto, se contempla para un adecuado manejo de aguas salinas, la ampliación de su capacidad actual de 150.000 a 470.000 metros cúbicos. Frente a lo anterior, el director general del INAT presentó recurso de reposición manifestando respecto del artículo octavo que “los gestores del proyecto no eran responsables de las aguas salinas, por cuanto era responsabilidad del Centro Hotelero de Paipa, Sochagota”19. 17 Según fue advertido por el alcalde de Tibasosa en el informe rendido el 26 de septiembre de 2014, obrante a folios 1100 - 1103 del cuaderno 3 y en el concepto de visita técnica de verificación al vertedero ubicado en los predios de la empresa Bavaria S.A. sobre la franja de protección de la margen derecha del río Chicamocha, en el municipio de Tibasosa, realizada el 11 de julio de 2011 por Corpoboyacá, obrante a folios 602 – 606 del cuaderno 2. 18 Ley 99 de 1993.

“Artículo 50. De la licencia ambiental. Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”. 19 La información se extra de los antecedentes de la Resolución No. 081 de 19 de febrero de 1997, obrante a folios 928 – 935 del cuaderno 3. 23 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa El recurso fue desatado mediante la Resolución No. 081 de 19 de febrero de 1997, en el sentido de modificar la licencia ambiental ampliando su término; asimismo, confirmó el artículo octavo de la resolución recurrida por considerar que debía exigirse el permiso de vertimientos para el manejo de aguas salinas residuales, puesto que el estudio de impacto ambiental consideraba manejar las aguas salinas residuales mediante el uso de las dársenas, que además habían sido consideradas en el proyecto de manejo, tratamiento y disposición de aguas residuales del municipio de Paipa y de su zona hotelera (fls. 928 – 935, c. 3).

Además, obra en el expediente la Resolución No. 134 de 28 de enero de 2010 expedida por el Incoder, mediante la cual se aprobaron las tarifas aplicables a los usuarios del distrito de adecuación de tierras del Alto Chicamocha y Firavitoba para el 2010, en la que se incluye el cobro de una “tarifa volumétrica por el manejo de aguas termominerales” (fls. 953 – 956, c. 3).

Sobre dicho aspecto, en el informe presentado por Corpoboyacá, suscrito por el director de esa entidad pública, en los términos del artículo 275 del C.G.P. (fls. 1179 – 1182, c. 4), se explicó que hasta ese momento el órgano ejecutor del distrito de adecuación de tierras no había solicitado el permiso de vertimientos, como lo exigía el artículo 60 del Decreto 3930 de 201020, sin perjuicio de lo cual cobraba una suma mensual a cada uno de los usuarios del recurso termal, por un concepto denominado "administración y operación del distrito fuentes salinas".

Aunado a ello, expuso que según el “Estudio final de impacto y plan de manejo ambiental del distrito de adecuación de tierras del Alto Chicamocha de diciembre de 1996”, el órgano ejecutor construyó un sistema para desviar las aguas salinas continuamente hacia el canal de Vargas para que fueran transportadas a los límites del distrito y finalmente desembocaran en el río Chicamocha, para evitar los perjuicios que la descarga directa al río de las aguas termominerales de Paipa causaba a los agricultores y ganaderos.

De igual forma, informó que el municipio de Duitama descarga las aguas servidas domésticas al canal de Vargas, de conformidad con el Plan de Saneamiento y 20 “Artículo 60. Disposición de residuos líquidos provenientes de terceros. El generador de vertimientos que disponga sus aguas residuales a través de personas naturales o jurídicas que recolecten, transporten y/o dispongan vertimientos provenientes de terceros, deberán verificar que estos últimos cuenten con los permisos ambientales correspondientes”. 24 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Manejo de Vertimientos – PSMV- aprobado mediante la Resolución No. 2248 del 13 de agosto de 2010, sin que pueda disponerse de otra manera hasta que dicho municipio cuente con un “sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas, que garantice el cumplimiento del objetivo de calidad del río Chicamocha”.

Sobre el empleo del canal de Vargas para tal fin, expresó lo siguiente: En el momento en que se presentó y aprobó el PSMV del perímetro urbano del municipio de Duitama, se registraron los vertimientos y/o descargas al canal Vargas y a la Quebrada la Aroma como afluente del canal, sin previo tratamiento; teniendo en cuenta que si los vertimientos se realizaran en esas condiciones al río Chicamocha en el tramo donde se ubica el perímetro sanitario de Duitama, afectarían negativamente las condiciones sanitarias y ambientales del índice de calidad de agua del río, el cual es aceptable.

Sumado a esto, el realizar los vertimientos sin previo tratamiento al río generaría condiciones de riesgo para consumo humano, ya que en este tramo se ubican las captaciones de los perímetros urbanos de los municipios de Duitama, Nobsa y Tibasosa. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corporación definió y estableció mediante la Resolución No. 337 de 10 de abril de 2007, modificada por la Resolución No. 1553 del 17 de junio de 2010, los objetivos de calidad para el río Chicamocha; que en el caso del perímetro urbano del municipio de Duitama se ubica en el tramo definido como lV, el cual comprende desde la Captación Termopaipa hasta la confluencia del río Chiquito con el Chicamocha estableciéndose entre sus usos principales el consumo humano. Como soporte de lo afirmado en el anterior informe, Corpoboyacá aportó, entre otros documentos, los siguientes: Expediente Documento Contenido Folio OOPV-0021/04 Municipio de Duitama Concepto técnico de aprobación estudio planta de tratamiento de aguas residuales domésticas del casco urbano del municipio de Duitama – Boyacá de 5 de agosto de 2010.

Da cuenta de la existencia de una red de alcantarillado con 14 vertimientos al canal de Vargas que posteriormente desemboca en el río Chicamocha. 386 -396, c. 2 Concepto técnico de aprobación de saneamiento y manejo de vertimientos del municipio de Duitama de agosto de 2010. Hace referencia a la realización de un estudio de modelación hidráulica del canal de Vargas, según el cual se encuentra garantizada la capacidad hidráulica de este canal para la recepción de los vertimientos unificados del casco urbano del municipio de Duitama. 397 – 403, c. 2 Resolución No. 224 de 13 de agosto de 2010.

Por medio de la cual Corpoboyacá aprobó el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de EMPODUITAMA S.A. E.S.P., que incluye la recepción de aguas residuales en el canal de Vargas. 404 – 411, c. 2 OOCQ-0294/11 Instituto de Turismo de Paipa – ITP- Resolución No. 1670 de 7 de junio de 2011. Por medio de la cual Corpoboyacá impuso una medida preventiva de amonestación escrita al Instituto de Turismo de Paipa – ITP- hasta que obtuviera la concesión de aguas termominerales y el 425 – 427, c. 2 25 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa respectivo permiso de vertimientos.

Informe de seguimiento a la infracción ambiental por ilegalidad de uso de agua y generación de vertimientos de agua termomineral impuesta al ITP, de 12 de agosto de 2011. Se refiere a la recepción de aguas termales por parte de Usochicamocha. Describe que las recibe en unas dársenas, para luego conducirlas por una tubería de 16 pulgadas hasta el canal de Vargas con el fin de no contaminar el río Chicamocha a la altura del municipio de Paipa, para posteriormente verterlas al mismo río a la altura del municipio de Nobsa, sin ningún tipo de tratamiento. 432 – 436, c. 2 Resolución No. 1253 de 24 de julio de 2013.

Por medio de la cual Corpoboyacá decidió el trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio del ITP, imponiéndole una multa por el vertimiento de aguas termominerales sin licencia 444 – 451, c. 2 OOCQ-0299/11 Estelar Paipa Hotel y Centro de Convenciones Resolución No. 1678 de 7 de junio de 2011. Por medio de la cual Corpoboyacá impuso una medida preventiva de amonestación escrita a Estelar Paipa Hotel y Centro de Convenciones, por el vertimiento de aguas termominerales sin licencia. 568 - 570, c. 2 Resolución No. 1679 de 7 de junio de 2011.

Por medio de la cual Corpoboyacá formuló cargos a Estelar Paipa Hotel y Centro de Convenciones. En sus consideraciones se determinó que dicho hotel también emplea el sistema de dársenas dispuesto por Usochicamocha para el vertimiento de aguas termominerales. 571 – 572, c. 2 Resolución No. 1250 de 24 de julio de 2013.

Por medio de la cual Corpoboyacá decidió el trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio en contra de Estelar Paipa Hotel y Centro de Convenciones, por realizar vertimientos sin licencia. En esa decisión se explica que, de acuerdo con la normatividad ambiental, también le corresponde tramitar dicha licencia a Usochicamocha. 586 – 595, c. 2 OOCQ-0297/11 Hotel Hacienda del Salitre Resolución No. 1682 de 7 de junio de 2011.

Por medio de la cual Corpoboyacá impuso una medida preventiva de amonestación escrita al hotel Hacienda del Salitre, por el vertimiento de aguas termominerales sin licencia. 531 – 533, c. 2 Resolución No. 1683 de 7 de junio de 2011 Por medio de la cual Corpoboyacá formuló cargos al hotel Hacienda el Salitre, en la que se describe el sistema de disposición de vertimientos administrado por Usochicamocha. 534 – 539, c. 2 OOCQ-0295/11 Hotel Panorama Comfaboy Auto No. 1155 de 24 de agosto de 2011 Por medio del cual Corpoboyacá abre a pruebas el trámite sancionatorio ambiental adelantado en contra del Hotel Panorama Comfaboy, para verificar las condiciones del uso del recurso hídrico termal, así como, su disposición final, por no existir claridad ni técnica ni 477 - 478, c. 2 26 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa ambiental del cobro que hace Usochicamocha por concepto de administración de fuentes salinas.

Informe de seguimiento a la infracción ambiental por ilegalidad de uso de agua y generación de vertimientos de agua termomineral impuesta al Hotel Panorama – Comfaboy- de 30 de noviembre de 2011. Se advierte que Comfaboy paga una tarifa a Usochicamocha para recibir los vertimientos de aguas termominerales en una infraestructura compuesta por unas dársenas y el canal de Vargas. 479 – 483, c. 2 Resolución No. 1252 de 24 de julio de 2013 Por medio de la cual Corpoboyacá decidió el trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio adelantado en contra de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá – Comfaboy, mediante la imposición de multa. 490 - 497, c. 2 OOCQ-0296/11 Instituto Financiero de Boyacá – Infiboy- Informe de seguimiento a la infracción ambiental por vertimiento en el río Chicamocha y uso del recurso hídrico agua termomineral impuesto al Instituto Financiero de Boyacá – Infiboy-, de 14 de noviembre de 2011.

Aporta descripción del sistema de recepción de vertimientos dispuesto por Usochicamocha. 507 - 510, c. 2 Resolución No. 1404 de 5 de agosto de 2013. Por medio de la cual Corpoboyacá sancionó a Infiboy con multa por la realización de vertimientos sin licencia, que en lo relativo al manejo y administración de las aguas termominerales usufructuadas por los hoteles y el municipio de Paipa, trajo la información histórica sobre la construcción y operación del distrito para el control y manejo de las fuentes salinas de Paipa. 520 – 529, c. 2 En el presente caso, aduce el actor que el informe rendido por el director de Corpoboyacá, así como, las demás pruebas aportadas por dicha entidad son concluyentes y demostrativas para evidenciar que Usochicamocha y el Incoder incurrieron en una falla en la prestación del servicio de adecuación de tierras, dado que permitieron que se realizaran vertimientos al canal de Vargas, que contribuyeron a la inundación a los predios del actor y a una agravación del daño. Con los elementos probatorios anteriormente relacionados, para la Sala es claro que si bien parte de la infraestructura del distrito de adecuación de tierras del Alto Chicamocha y Firavitoba – dársenas y el canal de Vargas- ha sido empleada para la disposición de aguas residuales y termales, lo cierto es que ello no constituye una falla en el servicio susceptible de indemnización, puesto que, la prestación de dicho servicio no contraviene el marco competencial establecido para la adecuación de tierras en la Ley 41 de 1993. 27 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En efecto, el objeto de la adecuación de tierras es la construcción de obras, orientadas a “mejorar y hacer más productivas las actividades agropecuarias, velando por la defensa y conservación de las cuencas hidrográficas” (artículo 1º, Ley 41 de 1993) y tal como quedó probado, desde la concepción del distrito se identificó la necesidad de implementar un sistema de dársenas y tuberías que permitieran el transporte de los vertimientos por el canal de Vargas hasta los límites del distrito, con el propósito de evitar que se produjera la descarga directa de aguas residuales y termales al río Chicamocha en su área de influencia, circunstancia que afectaba el índice de calidad del agua y, por tanto, a los agricultores y ganaderos que se servían de dichas aguas para sus actividades productivas.

Así pues, encuentra la Sala que el empleo de la infraestructura del distrito para evitar vertimientos dentro de su área de influencia, en lugar de contravenir las normas que regulan la adecuación de tierras, realmente satisface su objeto y fin último, por lo que, no es dable colegir que dicha actividad sea susceptible de reproche y active el mecanismo resarcitorio ejercido.

Se precisa, de todas maneras, que aun cuando se probó que tal actividad fue desarrollada por el administrador del distrito de adecuación de tierras sin contar con el respectivo permiso de vertimientos, lo concreto es que aquello involucra un debate jurídico sobre la determinación del sujeto al que le corresponde gestionar la solicitud, discusión que es ajena al asunto planteado en el sub examine.

Además, tampoco se aportaron elementos probatorios que permitan deducir que tal actividad habría podido ser restringida, pues no se advierte que los municipios y hoteles que son usuarios del servicio contaran con alguna alternativa de manejo de vertimientos que fuera ambientalmente más eficiente, para el momento en que se produjo la inundación. De hecho, tal como lo expresó el director de Corpoboyacá en el informe al que se hizo referencia antes, en el PSMV aprobado para el municipio de Duitama se contempla la descarga al canal de Vargas como fuente receptora, y así debe seguirse utilizando “hasta tanto el municipio no tenga (…) un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas, que garantice el cumplimiento del objetivo de calidad del río Chicamocha”. 28 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En consecuencia, las pruebas que obran en el proceso no dan cuenta de la falla en la prestación del servicio que la parte actora alega respecto del Incoder y Usochicamocha, pues nada indica que las entidades encargadas de la administración, operación y conservación de las obras existentes en el distrito de adecuación de tierras tuvieran restringido su uso para el manejo de vertimientos.

Por el contrario, el material probatorio permite concluir que su empleo para tal servicio sirve al propósito de mejorar la actividad agropecuaria y conservar las cuencas hidrográficas. Aunado a esto, el demandante no logró probar que la inundación de sus predios hubiera sido causada por la disposición de vertimientos a través del canal de Vargas, puesto que, la prueba que afirma como demostrativa de tal afirmación -el informe rendido por el director de Corpoboyacá-, sobre dicho aspecto se refiere a la causa de la inundación ocurrida en 2010 y no a la producida en 2012, que es la única objeto de análisis en esta instancia. Véase que, en el mencionado informe, en relación con la incidencia de las aguas del canal de Vargas en las inundaciones, aparte que es citado por el demandante en su recurso de apelación, se dijo lo siguiente: Para el año 2011, la Corporación suscribió los siguientes Convenios: (…) Convenio Interadministrativo CNV2011038 celebrado entre el municipio de Duitama y CORPOBOYACÁ, cuyo objetivo fue: "AUNAR ESFUERZOS LOGÍSTICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS ENTRE CORPOBOYACÁ Y EL MUNICIPIO DE DUITAMA PARA ATENDER LA EMERGENCIA Y COADYUVAR EN LA MITIGACIÓN DE LA OLA INVERNAL EN SU JURISDICCIÓN", por un valor de $71.428.572, suma que se compone de aportes de las dos entidades citadas así: CORPOBOYACÁ la cantidad de $50.000.000, y el municipio de Duitama la suma de $21.428.572.

Igualmente, se aclara que en este Convenio se priorizó entre otros, el sector de Puente Arepas, donde se logró reconocer y verificar por parte de la supervisión de CORPOBOYACÁ, la afectación producto de la ola invernal, evidenciando la falla del muro que protege que las aguas del río Chicamocha se mezclen con las aguas del Canal de Vargas; impidiendo el buen funcionamiento del sifón invertido del Canal, lo que generó un represamiento de las aguas del canal Vargas en la jurisdicción de Duitama, inundando la zona sur de este municipio.

Dada esta situación, se iniciaron las obras de reparación provisional con el fin de realizar la protección del muro y rivera, utilizando los recursos de la Corporación en combustible, alquiler de maquinaria, compra de pilotes en madera y sacos en polipropileno de 50 Kg. 29 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Como se observa, el director de Corpoboyacá, no solo no se refiere a las causas de la inundación del 2012, sino que, contrario a lo sostenido por el recurrente, no identifica que el manejo de vertimientos en el canal de Vargas sea el responsable del hecho dañoso, pues, según su afirmación tal acontecimiento obedeció a “la falla del muro que protege que las aguas del río Chicamocha se mezclen con las aguas del canal de Vargas” y no al empleo de dicho canal para el manejo de vertimientos per se; menos aún, alude al sitio donde se ubican los predios del actor, pues indica que la inundación se produjo en la zona sur del municipio de Duitama y no en Tibasosa.

Por ende, tal medio probatorio resulta del todo improcedente para demostrar la causalidad de la conducta imputada al Incoder y Usochicamocha con el hecho dañoso. Tampoco se encuentra en el expediente medios probatorios adicionales que vinculen los vertimientos realizados al canal de Vargas con las causas de la inundación de 2012, pues, como se analizará posteriormente, la prueba pericial, documental y testimonial arrimada alude a otros eventos como responsables de la inundación. En cuanto a la agravación del daño, basta mencionar que si bien en el dictamen pericial aportado con la demanda se realizó un estudio del suelo para esclarecer que la tierra sufrió un proceso denominado eutrofización, aspecto que apoyaría sus conclusiones relacionadas con la incidencia que tuvieron las aguas residuales vertidas en el canal de Vargas en el deterioro de la tierra del demandante, lo cierto es que la señora Olga Doralba Barrera Niño, quien rindió el dictamen y afirmó ser ingeniera sanitaria y ambiental, así como avaluadora de predios urbanos y rurales, no aportó ningún documento que acreditara su idoneidad y experiencia para realizar el experticio; además, reconoció haber fundado sus conclusiones en el informe realizado por el ingeniero agrónomo Cristian Medina Nore, quien no compareció a la audiencia para su contradicción, por lo que resulta forzoso concluir que dicho documento no cumplió con los requisitos contenidos en los artículos 226 y 22821 del 21 “Artículo 228.

Contradicción del dictamen. (…) Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor”. 30 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa C.G.P. – aplicables al sub examine por remisión del artículo 218 del C.P.A.C.A.22- para ser apreciado como pericia. Se recuerda que quien pretenda valerse de un dictamen pericial tiene la carga de anexar los documentos que demuestren la idoneidad y la experiencia del perito, así como la información para contactarlo.

Esto último, con el objetivo de facilitar su localización en el evento que debiera comparecer ante el estrado judicial para soportar las conclusiones de su experticia o su suficiencia como conocedor de determinada ciencia, técnica o arte, so pena de que el dictamen carezca de valor probatorio. Cabe destacar que, aunque la Sala no desconoce que la señora Olga Doralba Barrera Niño afirmó ser ingeniera sanitaria y ambiental y, además, contar con la calidad de avaluadora de predios urbanos y rurales, lo cierto es que en el expediente no reposa documento alguno que respalde dichas calidades, impidiendo que tal medio de prueba pueda ser valorado por este estrado judicial.

Aunado a ello, si bien la mencionada señora, a diferencia del ingeniero agrónomo Cristian Medina Nore, sí asistió a la audiencia de contradicción del dictamen, se advierte que derivó las conclusiones relacionadas con la eutrofización del suelo, de los análisis realizados por aquél y que respecto de estos tampoco existe claridad sobre los métodos empleados para obtener los resultados, el día en que se extrajeron las muestras, las herramientas utilizadas, ni si se analizó toda el área que compone el predio del demandante.

Así las cosas, es claro que no existe criterio de imputación material, ni normativo, que permita declarar la existencia de la falla en el servicio que se le imputó al Incoder y Usochicamocha, ni vincular su conducta o comportamiento con el hecho desencadenante del daño, razón por la cual éste no le es imputable. En consecuencia, al no encontrarse acreditado que la conducta que se le atribuye a las mencionadas entidades fue producto de una indebida administración del 22 “Artículo 218.

Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. “Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código. “El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez.

“Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso”. 31 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa distrito de adecuación de tierras, así como tampoco la causa directa y adecuada del daño, deberá confirmarse en este aspecto el fallo recurrido. 6.

Determinación de la responsabilidad de Corpoboyacá por la omisión en la adopción de medidas para detener la invasión de la ronda del río Chicamocha Esta Sección tiene definido que en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes, es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieren precisado el alcance de sus obligaciones.

Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la autoridad pública en el caso concreto, “debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”23. En este punto, considera la Sala que la atribución jurídica que plantea la parte demandante contra Corpoboyacá consistente en la omisión de exigirle a Bavaria S.A. que detuviera la invasión de la ronda del río Chicamocha, que afirma conllevó a la concreción de un daño en su contra, debe verificarse dentro del marco competencial de protección al medio ambiente que corresponde al Estado en atención a los principios de prevención24 y precaución25, que persiguen, como propósito último, dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente o lo compromete gravemente26.

Sobre la distinción de ambos principios, la jurisprudencia constitucional27 ha sostenido que el principio de prevención se caracteriza por el previo conocimiento 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 17613, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 Acerca del principio de prevención se ha considerado: “(…) en virtud del principio de prevención, la actividad de las autoridades ambientales debe caracterizarse por ser “diligente”, por no ser contraria “al deber objetivo de cuidado”, el cual se concretiza cuando se asume una actitud de vigilancia permanente y, en aquellos eventos que se requiera, se profieran los actos administrativos que sean indispensables según el caso para que la actividad adelantada por el particular (o por el mismo Estado, si adelanta materialmente actividades que puedan llegar a tener una incidencia significativa sobre el medio ambiente) no ocasione ninguna lesión” (Págs. 113- 114).

Enrique Gil Botero & Jorge Iván Rincón Córdoba, Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia, Serie de Derecho Administrativo No. 20, Universidad Externado de Colombia. (2013). 25 Sobre el principio de precaución ha planteado la doctrina: “El principio de precaución se materializa a través de la toma de decisiones por parte de las autoridades administrativas que ordenan la inacción cuando no existan pruebas científicas sobre las potencialidades de generación de riesgos de una actividad o cuando dichas pruebas no despejen las dudas respecto del posible acaecimiento de daños” (Pág. 66).

Enrique Gil Botero & Jorge Iván Rincón Córdoba, Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia, Serie de Derecho Administrativo No. 20, Universidad Externado de Colombia. (2013). 26 Corte Constitucional. Sentencia C-703 de 2010. 27 Corte Constitucional. Sentencia C-703 de 2010. 32 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa de las consecuencias que tendrá sobre el medio ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas, lo que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente.

En aplicación de este principio, le corresponde a Corpoboyacá, como máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción (artículo 31, núm. 2, Ley 99 de 1993), ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprende, las construcciones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos (núm. 12, ibídem).

De otro lado, el principio de precaución parte de una premisa diferente, esto es, la imposibilidad de establecer con anticipación el riesgo o la magnitud del daño que puede sobrevenir de una determinada acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permite adquirir la certeza absoluta acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.

De esta manera, el principio de precaución28 ha sido estatuido en el ordenamiento positivo colombiano, de forma expresa y directa, en el numeral 6 del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, así: Artículo 1º. Principios generales ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: (…) 28 La jurisprudencia nacional ha considerado que se encuentra constitucionalizado, puesto que se desprende de los deberes de protección y prevención del medio ambiente del Estado, contenidos principalmente en los artículos 79, 80 y 334 de la Constitución Política, conforme a los cuales se instituyó i) el derecho a gozar de un ambiente sano y la obligación del Estado de protegerlo; ii) la planificación, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en cabeza del Estado y la obligación de garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; iii) la intervención estatal en la explotación de los recursos naturales para racionalizar la economía y preservar un ambiente sano; y, iv) la búsqueda de un equilibrio entre la protección ambiental y el progreso económico.

Ver. Corte Constitucional, sentencias C-703 de 2010, T-299 de 2008, T-299 de 2008, C- 988 de 2004, entre otras; y, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 7 de julio de 2022, exp. 57.819, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 33 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 6.

La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

En efecto, se ha indicado que en desarrollo del aludido principio y con los límites que la propia norma legal consagra, la autoridad ambiental puede proceder a la adopción de las denominadas “medidas preventivas”, establecidas en la Ley 99 de 1993, subrogado por la Ley 1333 de 2009, como un conjunto de decisiones de ejecución inmediata que pueden adoptar las autoridades ambientales, en aplicación de la función de policía, tendientes a “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana” (artículo 4º, Ley 1333 de 200929), cuando existan indicadores de que podría comportar riesgos o daños graves e irreversibles, aun en ausencia de certeza científica.

Para tal efecto, deben encontrarse probados los elementos del principio de precaución que, como lo consideró la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del numeral 6 del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, consisten en: “1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4.

Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado”30. Significa ello que, ante la existencia de un “peligro de daño grave e irreversible” derivado de un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta, le corresponde a Corpoboyacá, en desarrollo de su función de “imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de 29 “Artículo 4º.

Funciones de la sanción y de las medidas preventivas en materia ambiental. Las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una función preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el Reglamento. “Las medidas preventivas, por su parte, tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”. 30 Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002. 34 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados” (núm. 17, Ley 99 de 1993), adoptar las medidas preventivas consagradas en el artículo 36 de la Ley 1333 de 2009, que en su tenor literal dispone: Artículo 36.

Tipos de medidas preventivas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible y las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o algunas de las siguientes medidas preventivas: Amonestación escrita.

Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción. Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres. Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

Parágrafo. Los costos en que incurra la autoridad ambiental por la imposición de las medidas preventivas como almacenamiento, transporte, vigilancia, parqueadero, destrucción, demolición, entre otros, serán a cargo del infractor. Además de los límites para la aplicación de las medidas preventivas que impone el principio de precaución, debe precisarse que sobre “la gravedad de la infracción” a que hace referencia la norma antes citada, la Corte Constitucional, en sentencia C- 703 de 2010, realizó las siguientes precisiones: En el caso de las medidas preventivas resulta indispensable advertir de nuevo que el principio de precaución cumple la función de permitirle a la autoridad ambiental competente decidir sobre su adopción en un estado de incertidumbre, del que se deriva para el medio ambiente una afectación o un riesgo grave.

Según se ha indicado, la adopción de la medida preventiva debe estar precedida de una valoración y no puede estar fundada en una simple alerta o conjetura, sino en un principio de certeza que, aun cuando no sea absoluta, advierta suficientemente sobre el hecho o la situación causante de la afectación del ambiente o sobre el riesgo y la gravedad del daño que podría derivarse de él. Es de anotar que la gravedad de la afectación o del riesgo que podría dañar de manera irremediable el medio ambiente o hacer sumamente costosa la eventual reparación, de todas maneras, no escapa a la incertidumbre que rodea 35 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa a toda la situación generadora de la aplicación de una medida preventiva.

Esa incertidumbre puede estar ligada, por ejemplo, al empleo de tecnologías novedosas todavía no conocidas con total certidumbre e incluso a procesos, actividades o productos ya conocidos y evaluados que, sin embargo, a la luz de nuevos avances científicos o de su utilización reiterada revelan riesgos de daño grave, desconocidos hasta entonces.

Sea cual fuere la circunstancia, lo cierto es que en el momento mismo de adoptar la medida preventiva la administración no está en condiciones de determinar la gravedad de la eventual infracción, ni de saber si efectivamente hay o no infracción, pues a esa certeza solo se llegará al término del procedimiento administrativo que con tal finalidad se adelante.

En razón de lo anterior, la gravedad que se aprecia en la etapa inicial correspondiente a la aplicación de medidas preventivas es tan solo un elemento de juicio que, en un estado de incertidumbre, emite la autoridad con base en su previa valoración del asunto -valoración que, a su vez, debe estar sustentada en razones serias-, pero no supone una especie de prejuzgamiento sobre la existencia misma del daño ni sobre su gravedad.

Aunado a las medidas preventivas, Corpoboyacá tiene la facultad de imponer sanciones administrativas ante la evidencia de una infracción ambiental, con una función preventiva, correctiva y compensatoria, cuya imposición también está determinada por la “gravedad de la infracción” dentro de los límites impuestos por el principio de proporcionalidad.

Tales sanciones, están previstas en el artículo 40 ejusdem, así: Artículo 40. Sanciones. Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones: 1.

Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio. 3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro. 4. Demolición de obra a costa del infractor. 5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción. 6.

Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres. 7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental. 36 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En cuanto a la sanción consistente en la demolición de obra, esto es, la destrucción a costa del infractor de una obra bajo parámetros técnicos establecidos por la autoridad competente en los casos a que hubiere lugar.

Dicha sanción implica que el infractor deberá realizarla directamente y en caso contrario, será efectuada por la autoridad ambiental, quien repetirá contra el infractor por los gastos en que incurra mediante proceso ejecutivo (artículo 46, ibídem). Igualmente, conviene precisar que la imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción, de ahí que el legislador hubiera previsto la imposición de “medidas compensatorias” – artículo 31, ibídem31-, definidas como el conjunto de acciones ordenadas por la autoridad ambiental competente, dirigidas a lograr la recuperación, rehabilitación o restauración de los sistemas ecológicos que han sido degradados, dañados o destruidos como consecuencia de una infracción ambiental, y que le corresponde adelantar al infractor una vez ha quedado establecida su responsabilidad32.

Sobre su alcance e imposición, la jurisprudencia constitucional ha definido lo siguiente33: Ahora bien, el proceso de restitución o restauración ecológica que se adelanta a través de las llamadas medidas compensatorias, requiere, en cada caso, de una valoración técnica del daño o impacto negativo causado al medio ambiente con la infracción, por cuenta de la autoridad ambiental competente.

Tal circunstancia, descarta de plano que el ordenamiento jurídico ambiental pueda hacer una descripción o enumeración taxativa de las medidas compensatorias. En efecto, el componente tecnológico e incluso científico que identifica el manejo medio ambiental, exige que la medida compensatoria a adoptar, solo pueda determinarse una vez se establezca la clase y magnitud del daño sufrido por el ecosistema en cada situación particular y concreta.

De este modo, la naturaleza, alcance y tipo de medida, corresponde definirlo a la entidad técnica ambiental de acuerdo con la evaluación que ésta haga de cada daño, lo cual asegura además, que la misma resulte equilibrada y coherente y permita cumplir el objetivo de restituir in natura el valor del activo natural afectado. La circunstancia de que las medidas compensatorias no se encuentren descritas en la ley, no significa, en todo caso, que su imposición quede a la 31 “Artículo 31.

Medidas compensatorias. La imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción. La sanción y las medidas compensatorias o de reparación deberán guardar una estricta proporcionalidad”. 32 Ver.

Corte Constitucional. Sentencia C-632 de 2011 33 Ibídem. 37 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa simple discrecionalidad de la autoridad ambiental competente, pues éstas solo se ordenan una vez surtido el respectivo juicio de proporcionalidad.

A este respecto, el propio artículo 31 de la Ley 1333 de 2009 es claro en señalar que la sanción y las medidas compensatorias “deberán guardar una estricta proporcionalidad”, lo que permite entender que el alcance de la medida compensatoria es limitado, pues se circunscribe a la proporción del daño ambiental y, en todo caso, no podría ser excesivamente más gravosa que la sanción misma.

Además, en cuanto se trata de medidas adoptadas por una autoridad técnica ambiental, éstas pueden ser sometidas a los respectivos controles administrativos y jurisdiccionales, por parte de quienes se consideren injustamente afectados con ellas. Con base en el anterior marco obligacional, considera la Sala que en el caso bajo estudio no se demostró la omisión que se le imputa a Corpoboyacá, toda vez que si bien en el proceso sancionatorio adelantado en contra de Bavaria S.A. no ordenó la demolición de la totalidad de la obra que ocupaba el cauce del río Chicamocha y tampoco lo dispuso como medida preventiva, lo cierto es que ejerció sus facultades sancionatorias atendiendo a la infracción ambiental y a los impactos y efectos negativos que encontró probados.

En efecto, en la visita técnica efectuada el 7 de julio de 2011 por Corpoboyacá a los predios de la planta industrial de la cervecería ubicada en el municipio de Tibasosa, se logró verificar que Bavaria ocupó el cauce del río y su ronda de protección con diferentes construcciones sin contar con permiso de la Corporación; además de haber intervenido y modificado la ronda de protección y el vertedero sobre el río Chicamocha (fls. 602 – 606, c. 2).

Con base en lo anterior, mediante la Resolución No. 2283 de 1º de agosto de 2011, Corpoboyacá formuló cargos contra Bavaria S.A.34,de acuerdo a lo normado en el artículo 18 de la Ley 1333 de 200935, al configurarse la flagrancia y en observancia de lo establecido en el artículo 2436 del mismo dispositivo jurídico, por ocupar el 34 La imputación se decantó en los siguientes cargos: i) ocupar el cauce del río Chicamocha, en jurisdicción del municipio de Tibasosa, sin contar con el correspondiente permiso de la Corporación, contraviniendo así lo estipulado en el artículo 102 del Decreto 2811 de 1974 y el numeral 5º del artículo 284 del Decreto 1541 de 1978; ii) presuntamente generar factores de degradación ambiental a los recursos naturales al invadir la ronda protectora del río Chicamocha, en jurisdicción del municipio de Tibasosa, al construir estructuras de la empresa, dentro de la franja de protección del cauce, contraviniendo el literal b del numeral 1 del artículo 3 del Decreto 1449 de 1977; y, iii) presuntamente generar factores de degradación ambiental a los recursos naturales sobre el área donde se encuentra ubicada la planta de la empresa al construir un sistema de captación sin contar con la respectiva aprobación por parte de la Corporación, contraviniendo lo estipulado en los artículos 97 y 120 del Decreto 2811 de 1974. 35 Artículo 18.

Iniciación del procedimiento sancionatorio. El procedimiento sancionatorio se adelantará de oficio, a petición de parte o como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, el cual dispondrá el inicio del procedimiento sancionatorio para verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las normas ambientales.

En casos de flagrancia o confesión se procederá a recibir descargos. 36 Artículo 24. Formulación de cargos. Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado, procederá a formular cargos contra 38 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa cauce del río Chicamocha sin contar con el permiso de la Corporación, así como por presuntamente generar factores de degradación ambiental a los recursos naturales al intervenir la ronda del río y por construir un sistema de captación sin contar con aprobación. En el transcurso de las diligencias, el 30 de agosto de 2011, el apoderado de Bavaria presentó descargos solicitando la exoneración de la empresa y el consecuente archivo del expediente37; y el 26 de septiembre siguiente (fls. 611 – 612, c. 2), Corpoboyacá abrió la etapa probatoria del trámite sancionatorio, con la finalidad de que la subdirección de administración de recursos naturales realizara el estudio técnico de la documentación aportada por Bavaria, teniendo en cuenta que las condiciones de la dinámica del río Chicamocha habían cambiado, los planos allegados habían sido elaborados en 1991 y obraban como sustento de una concesión otorgada en 2001.

Adicionalmente, en relación con el riesgo de inundación que podrían generar las obras, la autoridad ambiental advirtió: Por otra parte, la infraestructura conocida como vertedero si bien al parecer, fue construida hace 40 años, ha estado siendo utilizada por la empresa BAVARIA S.A., como parte del sistema de captación de agua y dadas las circunstancias que se han presentado por el Fenómeno de la Niña, se requiere, independientemente de la decisión de fondo que se adopte en el presente trámite, determinar la utilidad de las mismas; sí están generando algún tipo de afectación ambiental y si representan riesgo frente al incremento de caudal del río que ha originado contingencias por inundación. Con tal finalidad, en el informe técnico No. RH-0058/2012 de 12 de marzo de 2012 emitido por la subdirección de administración de recursos naturales, además de concluir que Bavaria con las obras de captación de agua ocupó el cauce del río Chicamocha sin contar con el respectivo permiso de ocupación de cauce, señaló el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental.

En el pliego de cargos deben estar expresamente consagradas las acciones u omisiones que constituyen la infracción e individualizadas las normas ambientales que se estiman violadas o el daño causado. El acto administrativo que contenga el pliego de cargos deberá ser notificado al presunto infractor en forma personal o mediante edicto. Si la autoridad ambiental no cuenta con un medio eficaz para efectuar la notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a la formulación del pliego de cargos, procederá de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

El edicto permanecerá fijado en la Secretaría Legal o la dependencia que haga sus veces en la respectiva entidad por el término de cinco (5) días calendario. Si el presunto infractor se presentare a notificarse personalmente dentro del término de fijación del edicto, se le entregará copia simple del acto administrativo, se dejará constancia de dicha situación en el expediente y el edicto se mantendrá fijado hasta el vencimiento del término anterior.

Este último aspecto deberá ser cumplido para todos los efectos en que se efectúe notificación por edicto dentro del proceso sancionatorio ambiental. Para todos los efectos, el recurso de reposición dentro del procedimiento sancionatorio ambiental se concederá en el efecto devolutivo. 37 Si bien dicha pieza procesal no obra en el expediente la información se extrae de los antecedentes del auto No. 1379 de 26 de septiembre de 2011 (fls. 611 – 612, c. 2). 39 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa que la invasión de la ronda de protección del río Chicamocha y del canal de Vargas con estructuras construidas en 1990 -caseta de la estación de bombeo, tanque presedimentador y desarenador del agua captada y tanque de almacenamiento- generaba una afectación puntual al medio ambiente, que requería la presentación de un plan de recuperación y restauración de la ronda de protección en el sitio donde se encontraba ubicado el aliviadero, dentro de un término de 45 días.

Sobre dicho aspecto, precisó (fls. 613 – 620, c. 2): El citado Plan debe contener medidas a corto y mediano plazo, cuyo término total será de doce (12) meses, contados a partir del acto administrativo que acoja el presente concepto Así mismo, el plan debe contener el montaje, de las obras de infraestructura existentes en el intermedio de las dos corrientes de agua (Ronda de Protección), en un lugar diferente, ya que evidentemente la ubicación actual de estas estructuras constituye una afectación puntual al ambiente, consistente en la invasión de la ronda de protección del río Chicamocha y del canal Vargas; además deberá contener un análisis hidráulico del río que demuestre que la presa de derivación o contención existente en el cauce del río, para condiciones hidráulicas de eventos de máximos caudales, como los presentados durante la temporada invernal 2010 -2011, no presenta riesgo significativo como factor de inundaciones y en caso de serlo, el cronograma para su desmonte y el diseño final del nuevo sistema de captación. Con base en el concepto técnico, mediante la Resolución No. 0635 de 13 de marzo de 2012, Corpoboyacá declaró responsable a Bavaria S.A. de los cargos formulados.

En consecuencia, la sancionó con una multa equivalente a $76’354.436 y además ordenó las siguientes medidas compensatorias (fls. 628 – 639, c. 2):

ARTÍCULO CUARTO: Requerir a la empresa BAVARIA S.A. CERVECERÍA DE BOYACÁ, la presentación a esta Corporación, en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la notificación de la presente providencia, de un plan de recuperación y restauración de la ronda de protección del río Chicamocha y Canal Vargas en el sitio donde se encuentra ubicado el aliviadero.

PARÁGRAFO PRIMERO: El citado Plan debe contener medidas a corto y mediano plazo, cuyo término total será de doce (12) meses, contados a partir de la notificación del presente acto administrativo. Así mismo, el plan debe contener el montaje, de las obras de infraestructura existentes en el intermedio de las dos corrientes de agua (Ronda de Protección), en un lugar diferente, ya que evidentemente la ubicación actual de estas estructuras constituye una afectación puntual al ambiente, consistente en la invasión de la ronda de protección del río Chicamocha y del canal Vargas; además deberá contener un análisis hidráulico del río que demuestre que la presa de derivación o contención existente en el cauce del río, para condiciones hidráulicas de eventos de máximos caudales, como los presentados durante la temporada invernal 2010 -2011, no presenta riesgo significativo como factor de inundaciones y en caso de serlo, el cronograma para su desmonte y el diseño final del nuevo sistema de captación. 40 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa PARÁGRAFO SEGUNDO: La malla de protección deberá instalarse fuera del área establecida como ronda hídrica de los cuerpos de agua, en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia.

PARÁGRAFO TERCERO: El incumplimiento a las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a la declaratoria de rebeldía en los términos establecidos en la normatividad vigente. Inconforme con la decisión anterior, Bavaria interpuso recurso de reposición, esgrimiendo, entre otras razones, que las medidas compensatorias ordenadas resultaban improcedentes, debido a que superaban el valor de la sanción y no se había destruido recurso natural alguno (fls. 640 – 659, c. 2).

Seguidamente, mediante auto No. 2366 de 14 de septiembre de 2012 (fl. 660, c. 2), Corpoboyacá admitió el recurso y remitió el expediente a la unidad de licencias, permisos y concesiones de la subdirección de recursos naturales, que emitió el concepto técnico No. RH-071/13 de 26 de agosto de 2013, en el que se concluyó lo siguiente: (…) desde el punto de vista técnico y ambiental, se considera que las obras de captación existentes sobre el cauce del río Chicamocha que consisten en una bocatoma lateral y cuarto de bombas, en la vereda Peña Negra en jurisdicción del municipio de Tibasosa, dentro de las instalaciones de la empresa Bavaria, cumplen con las normas técnicas existentes y se ajustan a lo establecido en resolución No 1096 de 2000, la construcción que se hizo hace 23 años y vida útil de 50 años38.

Finalmente, con la Resolución No. 0085 de 21 de enero de 2015, Corpoboyacá encontró configurado el fenómeno jurídico de la caducidad respecto del primer y tercer cargo imputado a Bavaria S.A., mientras que confirmó su responsabilidad frente al segundo cargo, así como respecto de las medidas compensatorias, por estimar que la omisión de mantener la cobertura boscosa en la ronda de protección del río era una afectación que permanecía en el tiempo.

En consecuencia, redujo la multa en valor equivalente a $17’206.800 (fls. 1247 - 1254, c. 4). En el sub lite, el demandante hace consistir la responsabilidad de Corpoboyacá en la omisión de exigirle a Bavaria que detuviera la invasión de la ronda del río Chicamocha, lo que de acuerdo con el marco competencial de la entidad se 38 Si bien el concepto técnico No. RH-071/13 no obra en el expediente, la información se extrae de las consideraciones de la Resolución No. 0085 de 21 de enero de 2015 (fls. 1247-1254, c. 4). 41 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa concreta en la omisión en la adopción de medidas preventivas, sancionatorias o compensatorias orientadas a dicho propósito.

Revisado el caudal probatorio traído al proceso, para la Sala es claro que Corpoboyacá no incurrió en la falla en el servicio por la omisión que se le imputa, puesto que, ni con anterioridad a la ocurrencia del hecho dañoso – abril de 2012 – ni con posterioridad al mismo, encontró demostrado que las obras construidas por Bavaria para captar agua del río Chicamocha supusieran un riesgo de inundación en el municipio de Tibasosa.

Como se reseñó, si bien desde la visita técnica realizada el 7 de julio de 2011, Corpoboyacá conoció la existencia de las obras de captación de agua y su presunta afectación al medio ambiente, por cuanto Bavaria no acreditó haber tramitado el permiso de ocupación de cauce para el efecto; lo cierto es que a partir de dicha visita no se podía establecer, con un grado de certeza -aunque no absoluta-, que aquellas pudieran derivar una afectación o un riesgo grave de inundación, de ahí que no resultara procedente la imposición de medidas preventivas orientadas a mitigar tal circunstancia. Se reitera que la adopción de las mencionadas medidas por parte de la autoridad ambiental exige de la existencia de certeza científica, aunque esta no sea absoluta, de un peligro de daño grave e irreversible que pueda degradar el medio ambiente, y que para el momento de la visita técnica no se identificó la existencia de dicho riesgo, ni en el expediente obran otras pruebas que permitan concluir que las construcciones de Bavaria podían ser responsables de una inundación, por lo que, no puede reprochársele a Corpoboyacá una falla en el servicio por la omisión en la adopción de ese tipo de decisiones.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que está demostrado es que la autoridad ambiental debía adelantar el trámite administrativo de carácter sancionatorio en contra de Bavaria, como en efecto hizo, y que durante el mismo tampoco se llegó al convencimiento de la existencia de un riesgo de inundación derivado de las obras construidas por la empresa.

En efecto, aun cuando el trámite sancionatorio estaba orientado a verificar la configuración de una infracción puntual al medio ambiente consistente en la invasión 42 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa de la ronda de protección del río Chicamocha y del canal de Vargas; ciertamente la autoridad ambiental no fue ajena a las inundaciones presentadas en años anteriores por el fenómeno de la niña, por lo que desde la apertura de la etapa probatoria advirtió que se debía determinar si las obras de captación de agua representaban algún riesgo frente al incremento del caudal del río. De esta manera, la subdirección de administración de recursos naturales de Corpoboyacá profirió el informe técnico No. RH-0058/2012 de 12 de marzo de 2012, en el que advirtió sobre la necesidad de realizar un análisis hidráulico para poder establecer el riesgo que suponían las obras, lo cual, fue ordenado a Bavaria S.A. a título de medida compensatoria en las resoluciones que decidieron y confirmaron la decisión proferida en el trámite sancionatorio.

Así las cosas, encuentra la Sala que aun cuando al momento de imponer la respectiva sanción, la autoridad ambiental no optó por ordenar la demolición inmediata de las obras a costa del infractor, ello no constituye una falla en el servicio que pueda ser imputada a la entidad demandada, por cuanto en ese estadio procesal pese a que existía certeza respecto de la infracción ambiental, no así en relación con los riesgos de inundación que podía implicar y, por lo mismo, la adecuación de la sanción, su proporcionalidad y razonabilidad se sujetaron a lo demostrado en el caso concreto.

Así mismo, la carga impuesta a Bavaria consistente en aportar un plan de recuperación y restauración de la ronda de protección del río Chicamocha y del canal de Vargas que contuviera un análisis hidráulico del río para determinar si “la presa de derivación o contención” representaba un riesgo significativo como factor de inundaciones, en lugar de evidenciar una falla, demuestra que la autoridad ambiental actuó diligentemente, puesto que, tomó las medidas necesarias para establecer la existencia de un eventual riesgo.

A tono con las razones hasta aquí expuestas, al no estar acreditado que las obras de Bavaria implicaban un riesgo de inundación para el municipio de Tibasosa, la Sala concluye que no se demostró que Corpoboyacá hubiera incurrido en una falla en el servicio susceptible de indemnización, por cuanto no se observa, en el expediente del trámite sancionatorio ambiental ni en otros medios de prueba, que dicha autoridad hubiera tenido conocimiento de una relación clara y directa de las 43 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa obras de captaciones de agua construidas por Bavaria con alguna inundación ocurrida en el sector o con el riesgo de una inundación futura, que le impusieran el deber de adoptar medidas preventivas, sancionatorias o compensatorias orientadas a la demolición de las obras.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda formuladas frente a Corpoboyacá. 7. Determinación de la responsabilidad de Bavaria S.A. por la construcción de las obras de captación de agua del río Chicamocha La sentencia de primera instancia negó la responsabilidad de Bavaria S.A. por considerar que no obraba una prueba técnica que demostrara el nexo causal de las obras que ocupaban el cauce del río Chicamocha con las inundaciones que produjeron daños al actor; no obstante, el recurrente insistió en la imputación por estimar que el informe rendido por el alcalde del municipio de Tibasosa, la prueba pericial aportada con la demanda y las resoluciones Nos. 2283 de 1º de agosto de 2011, 635 de 13 de marzo de 2012 y 095 de 21 de enero de 2015 expedidas por Corpoboyacá en el proceso sancionatorio adelantado en contra de Bavaria S.A., demostraban que la infraestructura de captación de agua construida por dicha empresa en el cauce del río Chicamocha, era una de las concausas que contribuyó a la inundación, dado que generó presión en la orilla del río desencadenando el vertimiento de sus aguas hacia el canal principal, el cual, a su vez se desbordó, generando la inundación de la vereda Suescún (Tibasosa).

Con este lindero, frente a las pruebas referidas por el actor como demostrativas del referido elemento de la responsabilidad, debe decir la Sala que aquellas no permiten tener por acreditado que la inundación causante del daño reclamado por el actor pudiera ser imputada a Bavaria S.A., por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, se advierte que según el informe rendido por el alcalde del municipio de Tibasosa la inundación de 2012 obedeció a la ruptura de un jarillón y no a la intervención del punto llamado El Vertedero por parte de Bavaria S.A. Sin embargo, de acuerdo con su dicho una de las concausas de la ruptura de dicho 44 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa jarillón fue la obra de captación de agua del río Chicamocha realizada por la mencionada empresa.

Así se expresó en el escrito (fls. 1100 - 1103, c. 3): El punto denominado El Vertedero sí fue intervenido en los años en que fue adecuada la planta de la cervecería Bavaria, sin embargo, las razones de la inundación de los predios no obedecen al taponamiento de dicho vertedero sino al rompimiento del jarillón en este sector por falta de limpieza del cauce del río por parte de Usochicamocha, pues dentro del río se encontraban matas de sauce, formando taponamiento (…).

Dicha rotura en parte se debió a la resistencia que encontraron las aguas, por la estación de captación instalada por la empresa Bavaria, la resistencia generó presión en la orilla con el subsiguiente socavamiento, terminando por romper totalmente la orilla y generarse el vertimiento de aguas del río Chicamocha al Canal Principal por un boquete de aproximadamente 8 metros de longitud, incrementando el caudal de las aguas del canal principal hasta niveles de desbordamiento en sectores de la vereda Suescún, hechos ocurridos en el año 2012.(…) Reitero que no se llama en nuestra jurisdicción canal de Vargas sino canal principal (…).

En relación con este medio de prueba, de entrada se observa que aun cuando el alcalde del municipio establece un vínculo entre las obras de captación de agua realizadas por Bavaria y la ruptura de un jarillón que desencadenó la inundación; lo cierto es que la prueba por informe no reemplaza o sustituye el dictamen pericial, porque en estricto sentido la persona o entidad que lo rinde bajo la gravedad de juramento no presenta una opinión especializada, sino una constancia de datos, archivos o registros.

Así las cosas, si se requieren demostrar hechos que demanden conocimientos científicos, técnicos o artísticos, además de la realización de exámenes, experimentos o investigaciones, debe recurrirse al dictamen pericial, de ahí que al no haberse aportado, junto con el informe, experticia alguna que sirviera de fundamento técnico a lo señalado por el alcalde de Tibasosa como causas de la inundación, no podrá tenerse aquella como prueba cierta de la responsabilidad de Bavaria S.A. No obstante lo anterior, la Sala no desconoce que la parte actora allegó un dictamen pericial denominado “Peritaje predios ubicados en la finca Las Neiras”, rendido en mayo de 2012, por Olga Doralba Barrera (fls. 55 – 69, c. 1), en el que afirmó a partir de una visita de campo realizada el 10 del mismo mes y año, que la estructura de 45 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa captación de agua construida por Bavaria S.A. no permitió el drenaje de las aguas del río Chicamocha.

Así lo señaló: 4. Observaciones después de la visita de campo a tener en cuenta En el terreno donde se construyó la empresa Bavaria S.A. al parecer no realizaron estudio hidrológico no tuvieron en cuenta la topografía del terreno por tal motivo en las épocas de invierno con precipitaciones altas el río Chicamocha no pudo drenar sus aguas puesto que son obstruidas en la planta industrial.

De igual manera, al ser interrogada sobre la anterior afirmación durante la audiencia de contradicción del dictamen, indicó: Preguntado: ¿De dónde sale la afirmación del punto 4, sobre Bavaria? Contestó: en la visita de campo me di cuenta que había una desviación de cauce, en mayo de 2012. Preguntado: ¿Cómo ingeniera ambiental puede determinar la causa de la inundación? Contestó: sí, se puede determinar de forma técnica.

Para un estudio más detallado del tema debería hacerse una simulación39. (…) Preguntado: ¿Se apoyó en un ingeniero hidráulico, para esgrimir las conclusiones del dictamen? Contestó. Las conclusiones fueron mías40. Nótese que las apreciaciones realizadas por la señora Olga Doralba Barrera se desprenden de una visita de campo, que no se soporta en fundamentos técnicos o científicos, pues en el cuerpo del documento no se hace referencia a ningún estudio adelantado para fundamentar sus conclusiones, pese a que durante la audiencia reconoce la necesidad de realizar una simulación hidráulica para determinar las causas de la inundación, a la vez que, admite no haber acudido a un experto en dicha materia, todo lo cual se suma a las razones para concluir que el referido dictamen carece de los requisitos de eficacia probatoria con respecto de los hechos que pretendía probar.

Se recalca que el artículo 226 del C.G.P. exige que el dictamen sea “claro, preciso, exhaustivo y detallado; [y que] en él se expliquen los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”, a la vez que el 232 ibídem permite examinar no solo que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y lógicas frente a sus fundamentos, sino también la calidad del fundamento en sí mismo41, y lo cierto es que la experticia no cumplió con tales características.

Su 39 Ver. Audiencia de pruebas. CD 2, archivo 1, obrante al folio 1290 del cuaderno 4. 40 Ver. Audiencia de pruebas. CD 2, archivo 2, obrante al folio 1290 del cuaderno 4. 41 Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, p. 321-335. Temis (2017). 46 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa objetivo era evidenciar y explicar las causas de la inundación del predio del demandante, sin embargo, el escrito se limitó a exponer de manera general las atribuciones alegadas en la demanda, no cuenta con soportes técnicos ni expone la manera cómo obtuvo las conclusiones de sus afirmaciones, al punto que en una de sus respuestas en la audiencia de contradicción del dictamen señaló que su fuente de investigación había sido “Google”42.

Así las cosas, para la Sala es claro que, contrario a lo manifestado por el recurrente, el dictamen aportado con la demanda carece de valor probatorio para demostrar la imputación realizada a Bavaria S.A. y el nexo causal con el daño. En cuanto a las resoluciones proferidas en el trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio adelantado por Corpoboyacá contra Bavaria S.A. por la ocupación del cauce del río Chicamocha y del canal de Vargas, se tiene que la práctica probatoria allí adelantada tampoco permite tener por demostrado que dichas obras incidieron en la producción de la inundación que afectó al actor, tal como quedó evidenciado en el acápite anterior.

Sobre este punto, basta precisar que aun cuando con los conceptos técnicos emitidos por dicha Corporación - recogidos en las resoluciones de formulación de cargos y en la que decidió el trámite sancionatorio-, que frente a las obras de Bavaria no se haya probado nexo causal, lo cual torna estéril cualquier posibilidad de imputación en su contra, cuestión que releva a la Sala de cualquier análisis adicional.

Como quedó visto, la determinación del riesgo de inundación que podría causar las obras requería de un análisis técnico adicional a la visita de campo realizada por Corpoboyacá. Por ello, en el informe técnico No. RH-0058/2012 de 12 de marzo de 2012, titulado “Evidencias y consideraciones técnicas de la etapa probatoria”, la subdirección de administración de recursos naturales señaló que la afectación al medio ambiente generada por Bavaria S.A. requería de la presentación de un plan de recuperación y restauración de la ronda de protección, que además debería contener un análisis hidráulico del río que demostrara que “la presa de derivación o contención existente en el cauce del río, para condiciones hidráulicas de eventos de 42 “Preguntado: esta información acerca del área que abarca Usochicamocha, el número de usuarios (…) quiero que le indique a la audiencia de donde tomó esa información, qué la soporta (…).

Contestó: es la información que tiene Usochicamocha en Google”. Ver. Audiencia de pruebas. CD 2, archivo 1, obrante al folio 1290 del cuaderno 4. 47 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa máximos caudales, como los presentados durante la temporada invernal 2010 - 2011, no presenta[ban] riesgo significativo como factor de inundaciones y en caso de serlo, el cronograma para su desmonte y el diseño final del nuevo sistema de captación” (fls. 613 – 620, c. 2).

Lo anterior, se itera, fue solicitado a Bavaria S.A. a título de medida compensatoria en la Resolución No. 0635 de 13 de marzo de 2012, por medio de la cual se decidió el trámite administrativo ambiental de carácter sancionatorio adelantado en su contra (fls. 628 – 639, c. 2), decisión que fue confirmada en la Resolución No. 0085 de 21 de enero de 2015 (fls. 1247 - 1254, c. 4).

Significa ello que, durante el trámite sancionatorio no se practicó prueba alguna orientada a establecer si las obras de captación de aguas de Bavaria S.A. podrían generar inundaciones en el municipio de Tibasosa, sino que, atendiendo a la naturaleza del trámite adelantado, la autoridad se limitó a verificar la comisión de una infracción a la normatividad ambiental consistente en la invasión de la ronda de protección del río Chicamocha y del canal de Vargas, sin perjuicio de que hubiera advertido sobre la necesidad de que Bavaria adelantara un análisis hidráulico del río. Es más, la práctica probatoria adelantada durante dicho trámite se produjo con anterioridad a las inundaciones presentadas a partir de abril de 2012, esto es, previo al hecho dañoso, lo que refuerza que tal actuación administrativa no permite probar ni siquiera de manera indiciaria la responsabilidad de Bavaria S.A. en la ocurrencia de dicho evento.

Ahora, advierte la Sala que si bien la testigo Dolores Rojas Pérez, agricultora del municipio de Tibasosa, adujo que la inundación de 2012 se produjo por el “tranque” construido por Bavaria43 y, a su vez, el demandante al ser interrogado afirmó que esta se causó porque “el agua se desvió por la bocatoma que tiene Bavaria”44; lo cierto es que la falta de prueba sobre la causalidad impide a esta Sala aceptar, sin más, las aseveraciones relacionadas con la responsabilidad de Bavaria en las inundaciones ocurridas durante el 2012, máxime cuando no existe ninguna otra evidencia que demuestre que tales obras tuvieron una incidencia directa en la producción del hecho dañoso. 43 Ver.

Audiencia de pruebas. CD 1, archivo 2, obrante al folio 1274 del cuaderno 4. 44 Ver. Audiencia de pruebas. CD 2, archivo 1, obrante al folio 1290 del cuaderno 4. 48 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Por el contrario, en el expediente obra una prueba documental denominada “Informe final del estudio de hidrología e hidráulica sobre el río Chicamocha a la altura de la cervecería Bavaria ubicada en el municipio de Tibasosa, Boyacá” de 6 de agosto de 2014, rendido por CCH ingeniería S.A.S. en el marco del contrato BV-TI-INF-02 celebrado con Bavaria, con el objeto de realizar el estudio hidrológico e hidráulico de la cuenca del río Chicamocha a la altura de la cervecería de Bavaria, para identificar las causas de las inundaciones ocurridas durante los años 2010 a 2012 en los municipios de Tibasosa y Duitama, en el que tampoco se concluye que exista una causalidad directa y adecuada de las obras de Bavaria con las inundaciones.

De allí se destaca la siguiente información: (fls. 1334 – 1404, c. 4): En el caso de la ola invernal del año 2012, los reportes indican inicialmente la adecuación y construcción de nuevas obras de mitigación, asociadas al aumento de la cota de los jarillones del río Chicamocha, particularmente con material dragado del mismo cauce; obras adelantadas en enero del mismo año. Para el evento de creciente, los días 21 y 22 de abril, como se observa en la Fotografía 2.4 se produce el colapso del jarillón derecho a la altura de la estructura de captación de la planta, conduciendo el caudal de exceso a los desarenadores y posteriormente al Canal Vargas.

(…) No está claro si los jarillones fallaron porque el agua pasó por encima y causó la destrucción de estos o si se trató de una falla estructural de los mismos. (…) Los cálculos hidráulicos muestran que el realce efectuado por Bavaria para garantizar la altura mínima de agua en la succión del sistema de captación del río Chicamocha, no constituye obstáculo para el paso de los caudales de creciente.

De hecho los desbordes por encima del jarillón, en los años 2011 y 2012, se produjeron aguas abajo de la estructura de captación de Bavaria, en la curva inmediatamente anterior al puente del ferrocarril. (…) Teniendo en cuenta que el control hidráulico del todo el sistema se encuentra localizado aguas abajo del predio de Bavaria, en la población de Modeca, se afirma que la existencia o no del vertedero no fue determinante en las inundaciones de los años 2011 y 2012 en los predios aguas abajo de Bavaria.

Las inundaciones en estos predios hubiesen sido similares, puesto que el mismo caudal se hubiese presentado en las confluencias del Canal Vargas río Chiquito y de este último con el río Chicamocha produciendo remansos de los niveles por encima de los bordes de estos dos cauces. De lo anterior, en el marco del alcance del análisis de la prueba documental y aunado a las pruebas traídas al plenario, se advierte que frente a las obras de Bavaria no se halla probado nexo causal, lo cual torna estéril cualquier posibilidad 49 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa de imputación en su contra, cuestión que releva a la Sala de cualquier análisis adicional.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 8. Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P.45, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte actora, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto.

En consecuencia y con fundamento en el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 expedido el 26 de junio de 2003 por el Consejo Superior de la Judicatura46 se fija como agencias en derecho en esta instancia la suma de $15’964.054, correspondiente al cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de las pretensiones negadas en la demanda47, a cargo de la parte demandante y a favor del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (sucedido procesalmente por la Agencia de Desarrollo Rural), la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego del Alto Chicamocha, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, el municipio de Tibasosa, Bavaria S.A. y AIG Seguros Colombia S.A. (hoy denominada SBS Seguros Colombia S.A.).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 45 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 46 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 47 Las pretensiones deprecadas en la demanda ascienden a $3.192’810.809,73. 50 Radicación número: 15001-33-33-005-2013-00005-01 (54979) Actor: Héctor Julio Rincón Verdugo Demandado: Corporación Autónoma Regional de Boyacá y Otros Referencia: Medio de Control de Reparación Directa

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de quince millones novecientos sesenta y cuatro mil cincuenta y cuatro pesos ($15’964.054) a favor del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (sucedido procesalmente por la Agencia de Desarrollo Rural), la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego del Alto Chicamocha, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, el municipio de Tibasosa, Bavaria S.A. y AIG Seguros Colombia S.A. (hoy denominado SBS Seguros Colombia S.A.), que corresponde al 0,5% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF