66001233300020160086401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00864-01 Nº interno: 3656 - 2021 Demandante: ONARDO ANTONIO CASTAÑO MÁRQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Onardo Antonio Castaño Márquez en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Onardo Antonio Castaño Márquez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. 24517 del 23 de junio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las prestaciones sociales.

Declarar la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 3 de mayo de 2004 al 31 de enero de 2016. Que se condene a la entidad a liquidar y pagar lo correspondiente a: prima de servicios, prima de navidad, dotación, auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, horas extras, domingos y festivos, trabajo suplementario en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2004 al 31 de enero de 2016, conforme lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que prestó sus servicios; dicho valor deberá ser liquidado conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se efectúe el pago.

De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a pagar lo correspondiente a pensión, ARL y salud, que se debió trasladar a los fondos durante el período acreditado en los contratos. Así como las cajas de compensación Familiar a pagar las cotizaciones del periodo y el tiempo laborado por el actor, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios, se deben computar para efectos pensionales Que se condene al Municipio al pago del reajuste salarial, prestacional y lo pertinente a salud, pensión, ARL y trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por SERVITEMPORALES en el periodo del 1 de enero de 2010 al 30 de julio de 2011, liquidado conforme al valor las personas nombradas que realizan las mismas funciones.

Que se condene al pago de intereses moratorios de las sumas adeudadas y se condene en costas al Municipio de Pereira. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El actor se vinculó al municipio de Pereira - Secretaría de Educación mediante contratos de prestación de servicios desde el 3 de mayo de 2004 al 31 de enero de 2016, como vigilante en diferentes instituciones educativas.

Afirmó que el accionante cumplió funciones como turnos de conserjes que se le asignaran y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural, el área o zona de la institución que se le haya designado, asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas, velar por la puntal apertura y cierre de los portales y accesos, contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo.

Sostuvo que al demandante no le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho, a pesar de cumplir con los horarios establecidos por el municipio como jornada normal de trabajo y adicional cuando era requerido, tampoco se le reconoció lo correspondiente al pago de la seguridad social. Señaló que el demandante laboró para el municipio de Pereira como vigilante realizando las mismas funciones que desempeña un empleado de planta, sin que se le pagara lo que realmente devengaba el de planta.

En el tiempo laborado con la intermediaria, le cancelaba por sus servicios las prestaciones y el trabajo complementario. La Secretaría de Educación del ente territorial, mediante el oficio No 24517 del 23 de junio de 2016, negó la solicitud realizada para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre estos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; artículos 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo;

Ley 80 de 1993; Ley 100 de 1993; artículos 2 Decreto 2400 de 1968; artículo 7 Decreto 1950 de 1973; artículo 2 Decreto 2503 de 1998; Ley 70 de 2002; Ley 734 de 2002 y 790 de 2004. Sostuvo que el acto demandado contradice las normas invocadas y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, pues debe tenerse en cuenta que una de las características de los contratos de prestación de servicios es la autonomía e independencia del contratista, lo que no ocurrió en presente caso, dado que la relación que existió entre las partes, se caracterizó por la continuada subordinación y dependencia. Además, sin percibir el mismo trato de un empleado de planta en cuanto a las garantías y prerrogativas económicas. 2.

Contestación de la demanda El municipio de Pereira por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones y se opuso a las pretensiones porque considera que el accionante trabajo por medio de contrato de prestación de servicios en condiciones justas y dignas y en ningún momento contravino los derechos fundamentales. Así, mismo reiteró que las órdenes de prestación de servicios celebradas entre el Municipio de Pereira y el señor Onardo Antonio Castaño Márquez, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3, articulo 32, cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia en los diferentes establecimientos educativos, solo aportó los contratos, los cuales fueron un acuerdo de voluntades, no se acreditó de manera idónea el horario, ni prueba de la subordinación que genera dependencia. Propuso las excepciones: inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y genérica. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 7 de mayo de 2021, sé accedió a las pretensiones de la demanda, le ordenó al municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de la prestación de servicio correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, del 3 de mayo al 30 de junio de 2004, del 1 de julio al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre al 31 de diciembre 2004, del 1 de enero al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo al 30 de abril de 2005, del 1 de mayo al 31 de mayo de 2005, del 1 de junio al 30 de junio de 2005, del 1 de julio al 30 de julio de 2005, del 1 de agosto al 31 de agosto de 2005, del 1 de septiembre al 30 de septiembre de 2005, del 1 de octubre al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005, del 1 de enero al 31 de enero de 2006, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio al 31 de julio de 2006, del 1 de agosto al 31 de agosto de 2006, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2006, del 2 de enero al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo al 30 de abril de 2007, del 1 de mayo al 30 de junio de 2007, del 1 de julio al 5 de julio de 2007, del 6 de julio al 30 de septiembre de 2007, del 1 de octubre al 31 de octubre de 2007, del 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2007, del 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2007, del 2 de enero al 31 de enero de 2008, del 1 de febrero al 29 de febrero de 2008, del 4 de marzo al 31 de diciembre de 2008, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2009, del 1 de julio al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012, del 1 de marzo al 30 de junio de 2012, del 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre al 30 de octubre de 2012, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, del 2 de enero al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre al 30 de octubre de 2013, del 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero al 30 de junio de 2014, del 1 de julio al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero al 1 de abril de 2015, del 2 de abril al 15 de junio de 2015, del 16 de junio al 31 de diciembre de 2015, del 1 de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, con las interrupciones del caso; con excepción al periodo del 1 de enero y el 7 de octubre de 2010, del 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero al 30 de junio de 2011, en el que estuvo vinculado como trabajador en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES y en el que se condena a la demandada a pagar las diferencias prestacionales entre lo que reconoció y lo que debió pagar al demandante y lo devengado por el personal de planta en el cargo de conserje y/o vigilante, que no fueron cubiertas por el tercero empleador.

De la misma forma condenó a la demandada a efectuar los pagos de cotización correspondientes a pensión, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se cotice en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema; en la eventualidad de que no se hubiesen hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de completar o cancelar el porcentaje que le corresponde como trabajador.

Igualmente, condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales; al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado causadas a que tiene derecho. Negó la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, prima de servicio por ser territorial, el reconocimiento efectuadas a las cajas de compensación familiar por no acreditar los requisitos que exige la ley y del trabajo suplementario no obra material probatorio que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos.

Manifestó que el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente; siendo de reiterar que las funciones de vigilante bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral.

Igualmente, señaló que no se presentó el fenómeno prescriptivo frente a los periodos laborados, por cuanto la reclamación administrativa se realizó el 3 de junio de 2016, dentro de los 3 años. Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada La entidad a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pidiendo que se revoque por cuanto el demandante desarrolló las actividades bajo coordinación y atendiendo lo normado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Aduce que, la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar con la estructura de la planta de personal en la administración, con el personal suficiente para la prestación de servicios generales y el respectivo emolumento para nombrarlos, los cuales deben tener el respectivo presupuesto. Igualmente, realiza un estudio sobre el artículo 1741 de C.C. las nulidades producidas, entre otra por objeto y causa lícita, son nulidades absolutas, por lo que resulta inadmisible la tesis según el vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues se autoriza de manera expresa.

Manifiesta que en ninguna de las pretensiones formuladas se busca el pago de indemnización alguna, sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es la señalada en el contrato de prestación de servicios sino la que se reconoce a empleados de igual categoría; por lo que considera que no habiéndose deprecado la indemnización o resarcimiento, mal podría un Magistrado administrativo llegar a la conclusión que el acto encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia mediante el ejercicio de acción contractual, la cual puede además para que se condene por los perjuicios causados.

Sostiene que el Tribunal guardó silencio frente a la prescripción parcial, dado que se presentaron interrupciones significativas de 1 año y seis meses en el periodo del 1 de enero de 2010 al 30 de julio de 2011 (sic), en el cual el actor no contrató con el ente territorial, sino que se encontraba vinculado con una empresa de servicios temporales.

Por último, solicitó que se aplique la excepción de compensación, en el entendido que se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación en caso que no se modifique la providencia. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto del 7 de abril de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar al municipio de Pereira el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como conserje - vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Igualmente, explicar los motivos porque se condenó a la entidad al pago de las prestaciones sociales en restablecimiento del derecho y no por indemnización, además si se presentó el fenómeno de prescripción y si es aplicable la excepción de compensación en relación con la seguridad social al momento de su liquidación. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.

De lo probado en el proceso Obra en el expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Onardo Antonio Castaño Márquez y la Alcaldía de Pereira - Secretaría de Educación Municipal, durante los siguientes períodos: Objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la entidad: “Prestar el servicio de portería en el Establecimiento Educativo SAN JOAQUIN del municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio”.

ALCANCE DEL OBJETO: “Prestar el servicio de portería en el Establecimiento Educativo CIUDADELA CUBA del municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio”. “Realizar actividades de 1) cumplir con los turnos de portería que se le asigne y en coordinación con el rector de la institución, 2) custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le haya asignado 3) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objeto del plantel educativo 4) velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas 5) velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) colaborar con la prevención y control de situaciones de emergencia, 7) consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos. -Obra constancia de cumplimiento de contratos del 1 de abril de 2016, suscrita por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administrativo de Plazas Docentes, en el cual indica que el señor Onardo Antonio Castaño Márquez suscribió contratos de prestación de servicios que tenían por objeto realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Alcaldía Municipal lo requiera por necesidad del servicio; dando cumplimiento a los objetos contractuales pactados en los contratos que se relacionan. - Copia del libro de minutas en el cual se encuentran registros realizados por el demandante en su función de conserje, de entrega y recibimiento de turno. - Circular 07 de 2006 en el cual la Secretaría de Educación Municipal da directrices acerca del manejo del personal administrativo CELADORES. - Certificación laboral expedido por Recursos Humanos de SERVITEMPORALES donde consta que el señor Onardo Antonio Castaño Márquez, laboró en la empresa por contrato de obra o labor, suministrado como empleado en misión para la Alcaldía de Pereira – Conserje desde el 1 de enero hasta el 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero hasta el 30 de junio de 2011. -Reclamación administrativa radicada el día 3 de junio de 2016 ante el ente territorial accionado, a través del cual solicita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la parte accionante por haber laborado en dicha entidad. - Acto administrativo No. 24517 del 23 de junio de 2016, por el cual el municipio de Pereira - Secretaría de Educación dio respuesta al derecho de petición elevado por el apoderado del actor en el que se despacha desfavorablemente la solicitud formulada frente al pago de los emolumentos, salarios y prestaciones sociales de la parte actora. -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Leonardo López y Flor Ángela Niaza Niaza, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el señor Onardo Antonio Castaño Márquez.

(Audiencia de pruebas del 23 de octubre de 2018). 2.3.3. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, se tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En cuanto a la prestación personal del servicio el demandante ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira - Secretaría de Educación, en el periodo comprendido entre el 2004 y el 2016. De acuerdo a la certificación de SERVITEMPORALES S.A. trabajó en misión para la Alcaldía desempeñándose como conserje – vigilante en establecimientos educativos oficiales del ente territorial, bajo el cumplimiento de un horario, en turnos de 12 horas, bajo directrices del rector de la institución, a quien en caso de requerir permiso alguno debía solicitarlo.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas como conserje – vigilante, en las instalaciones de los establecimientos educativos o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. La subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más de doce años prestó los servicios al municipio de Pereira, es decir desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 30 de enero de 2016, en el cumplimiento de horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación estuvo presente en la relación. Igualmente, entre sus funciones estaba controlar el ingreso de personal autorizado; comunicar al supervisor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades; cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural; custodiar y cuidar del área o zona de la institución que se le haya designado; velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas, entre otras.

Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, certificaciones del tiempo laborado, la declaración de la señora Flor Ángela Niaza Niaza, quien fue compañera de trabajo desde el 2007 hasta enero de 2016, y quien afirmó que el señor Castaño Márquez desarrolló las funciones de conserje, vigilancia, pendiente de la portería, sacaba basura, llenaban minutas y las directrices que el rector entregara, en cuanto al horario tenía guardia de 12 horas y si se enfermaba algún compañero doblaba turno. Así mismo, manifestó que no tenía vacaciones, él mismo cancelaba la seguridad social, solo le pagaban el sueldo y no tenía liquidación de prestaciones sociales.

Por su parte, el señor Leonardo López, laboró durante 4 años y con el demandante siendo compañeros durante el último año, es decir del 2014 a 2015, cumpliendo horario de 7am a 7pm, señaló que nunca les pagaron prestaciones sociales, debían asumir la seguridad social, riesgos laborales, no les cancelaron las horas extras y dominicales. Las órdenes eran del rector del colegio, se veían en los turnos de la mañana o noche.

Así las cosas, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, las labores ejecutadas corresponden a una necesidad permanente de la entidad territorial y en particular de las instituciones educativas, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está ajustado con la permanente necesidad del servicio prestado, por lo que se configuró la relación laboral.

Además, la jurisprudencia ha señalado en cuanto a los vigilantes, que por la labor que desarrollan carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos del recurso manifiesta la Sala que yerra el apoderado de la entidad respecto se dé aplicación a la teoría de la indemnización, si bien es de conocimiento que dicha teoría se abandonó y se acogió la que se encuentra vigente tal como quedó plasmado en las citas de jurisprudencia que precede y que se reiterará a continuación, lo que significa que si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios y se demuestra la existencia de una relación laboral, hay lugar al pago de prestaciones sociales en restablecimiento del derecho.

Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Por lo anterior, no tiene vocación de prosperidad dicha petición. Respecto de la petición de la compensación en relación con la seguridad social, se le manifiesta a la entidad que solo hay lugar a pagar “sí existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se cotice en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema; en la eventualidad de que no se hubiesen hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de completar o cancelar el porcentaje que le corresponde como trabajador”, tal como lo ordenó el A quo.

Entiende la Sala que cuando se dice en el recurso “compensación” se refiere a que es la entidad la que debe a la administradora de pensiones a nombre de Onardo Antonio Castaño Márquez el pago de los aportes correspondientes por el periodo reclamado. Distinto es que este deba hacerse con lo que a la entidad le corresponda como empleadora. En cuanto a no declarar la prescripción del 3 de mayo de 2004 al 31 de enero de 2016, por lo que le corresponde a la Sala analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y lo reclamado en el recurso antes mencionado.

Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” También en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación con su auto aclaratorio en el cual indicó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 3 de mayo de 2004 al 31 de enero de 2016, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunos periodos y de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Considera la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de la parte demandada no están llamados a prosperar, en razón que el año y medio que aduce de interrupción del periodo del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, el demandante prestó los servicios al municipio en misión a través de una empresa tercerizada – SERVITEMPORALES S.A., por lo que dicho tiempo se encontraba vinculado y no existe interrupción alguna.

Bajo esa perspectiva, el periodo corresponde desde el 3 de mayo de 2004 al 31 de enero de 2016, lo cual se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que las interrupciones no son considerables toda vez que ninguna supera los 30 días hábiles, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 31 de enero de 2016 y la reclamación administrativa del 3 junio de 2016 no trascurrieron tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. Por lo anterior, permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 7 de mayo de 2021.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 7 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Onardo Antonio Castaño Márquez en contra del Municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente