Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Demandada: ESE Hospital Regional de la Orinoquía1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Shirley María Paba Vega presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio GER-HORO-26.2-2019-119 del 22 de mayo de 2019, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios como médico especialista entre el 1º de agosto de 2013 y el 28 de febrero de 2018, así como el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella3. 1 Antes ESE Hospital de Yopal, Decreto 0017 del 19 de enero de 2018 de la gobernación de Casanare. 2 En adelante CPACA. 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ACTUACIONE_85001233300020190016(.ZIP) NroActua 2». 2 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) se concedieran las prestaciones laborales y sociales, tales como salario con recargos, trabajo suplementario u horas extras, vacaciones, primas de navidad y vacaciones, cesantías y sus intereses, bonificaciones por servicios y recreación y subsidio familiar, con base en los honorarios percibidos en cada contrato de prestación de servicios o la asignación básica establecida para el empleo de planta de médico especialista, el que le resultare más beneficioso; iii) se pagaran los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), la retención en la fuente y rete-ICA; iv) se reconociera la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; v) se indexaran y ajustaran las sumas que resultaren; vi) se diera cumplimiento a la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Shirley María Paba Vega laboró como médico especialista de pediatría al servicio de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía del 1º de agosto de 2013 al 28 de febrero de 2018, a través contratos de prestación de servicios, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación, dentro de los horarios y los turnos impuestos por la entidad y en sus instalaciones, incluso en dominicales, festivos y nocturnos y con una remuneración pactada a título de honorarios. - Las labores de pediatría que desarrolló tienen el carácter de permanente y son propias e inherentes al giro ordinario y objeto social de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus funciones no le fueron reconocidas, tuvo que pagar por su propia cuenta la seguridad social y se le realizaron retenciones indebidas. - Dentro de la planta de personal del hospital existía el cargo de médico especialista al cual se encuentran vinculados varios profesionales, sin embargo, ella no fue nombrada en ninguno de ellos, pese a que ejerció funciones propias del giro ordinario de la institución hospitalaria y no contaba con independencia y autonomía en el desempeño y cumplimiento de aquellas en los turnos impuestos, máxime cuando para ausentarse de su lugar de trabajo debía pedir permiso a su jefe 3 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega inmediato y asistir a reuniones y capacitaciones programadas por la ESE demandada, ente que le suministraba los elementos para el desarrollo de sus tareas. - El 22 de abril de 2019, solicitó a la ESE Hospital Regional de la Orinoquía el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico especialista y de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; petición denegada por el gerente de la entidad a través del Oficio GER-HORO-26.2-2019-119 del 22 de mayo de 2019. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 25, 39, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 11 de la Ley 6ª de 1945; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y los decretos 2127 de 1945 y 1045 de 1978. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: - La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico especialista, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones del Hospital Regional de la Orinoquía para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - Las actividades y funciones que desarrolló eran las mismas que las de un médico especialista de planta del Hospital Regional de la Orinoquía, las que hacían parte del giro ordinario de la entidad. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió la relación con la ESE demandada y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho la demandante, por lo tanto la entidad incurrió en desviación de poder y abuso del derecho. - Las prestaciones causadas con ocasión de la declaratoria de la relación laboral nacen a la vida jurídica a partir de la sentencia, por tanto, no operó el fenómeno 4 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega jurídico de la prescripción4. - Así entonces, entre Shirley María Paba Vega y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía existió una relación laboral por el período en que trabajó como médico especialista, esto es del 1º de agosto de 2013 al 28 de febrero de 2018, lo que le generó el derecho al pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que procedían de aquella. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Regional de la Orinoquía se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios, sin que generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales, de tal manera que se mantuvo incólume la presunción establecida en el numeral 3 de esa disposición. - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y el contratante con el fin de desarrollar el objeto contractual, bajo la supervisión o interventoría por parte de un funcionario del Hospital Regional de la Orinoquía, quien debía vigilar y velar por el buen funcionamiento de los contratos ejecutados. - El hecho de cumplir un horario en turnos, que son concertados por las partes, y recibir honorarios por sí solos no configuran una relación laboral. - La demandante suscribió de manera libre y voluntaria los contratos de prestación de servicios, para lo cual desarrolló de forma autónoma e independiente las actividades pactadas según su experticia y formación académica. - Shirley María Paba Vega prestó sus servicios como médico especialista de pediatría mediante múltiples contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 1º de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016, y desde el 1° de diciembre de igual anualidad hasta el 28 de febrero de 2018. 4 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 24 de junio de 2015. Radicación 68001-23-31-000-2010-00067-01 (3038-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Ibidem 2. 5 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega - Por lo anterior, ante la eventualidad de prosperidad de las pretensiones de la demanda, es necesario: i) «[…] declarar la prescripción de que tratan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, analizando que en el caso de la Dra. Paba Vega se evidencia que transcurrieron 5 meses entre la terminación del contrato No. 988 de 2016 y la celebración del contrato No. 2263- 01 de 2016, lo que denota que transcurrió más del tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal, como lo sostuvo el Consejo de Estado»6; y ii) El examen de proporcionalidad, pues los médicos especialistas vinculados por contrato de prestación de servicios gozaron de una retribución a título de honorarios, superior a los salarios que percibían los especialistas de la planta de personal.

Por lo tanto, los derechos que se pudieran declararse en favor de la actora deben ajustarse en proporción a los honorarios percibidos, con base «[…] en la igualdad del factor salarial con los empleados de planta […]» (sic). - Como excepciones formuló las que denominó «inexistencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo», «prevalencia del contrato de prestación de servicios por inexistencia del elemento subordinación», «prescripción trienal» y «compensación», por los argumentos expuestos en precedencia. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 10 de junio de 2021 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente7: «[…] Primero: Declarar la existencia de una relación laboral entre el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. y la señora Shirley María Paba Vega entre el 6 de junio y el 8 de junio de 2013; 1 de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016 y 1 de diciembre de 2016 y el 28 de febrero de 2018, con ocasión de contratos de prestación de servicios suscritos en dicho periodo.

Segundo: Declarar la nulidad del oficio No. GER-HORO-26.2-2019-119 del 22 de mayo de 2019, mediante el cual el Hospital Regional de la Orinoquia E. S.E. negó la solicitud de reconocimiento de relación laboral presentada por la demandante. Tercero: Declarar la prescripción de las prestaciones sociales legales, causadas entre el 3 y el 6 de junio de 2013, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia Cuarto: Condenar al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar a la señora Shirley María Paba Vega las prestaciones sociales legales a que tiene derecho, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicación 680001-23-15-000-2004-02350-01(2486-2008). 7 Ibidem, documento «47_ED_27SENTENCIANR20(.PDF) NroActua 2». 6 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega causadas durante los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016 y desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse con base en la en la asignación salarial del cargo de médico especialista vigente al momento en que se causaron los contratos de prestación de servicios y en la forma establecida en la ley.

Quinto: Condenar al Hospital Regional de la Orinoquía E. S. E. a pagar a la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliada la demandante, la diferencia entre los aportes cotizados por la señora Shirley María Paba Vega por concepto de pensión, con base en la asignación salarial del cargo de médico especialista desde el 3 al 6 de junio de 2013; 1 de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y el 1 de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018.

A su vez, el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. debe pagar la deuda completa al Fondo correspondiente y descontar de la condena neta, lo que le corresponda a la demandante por la diferencia del porcentaje que le incumbía como trabajadora consignar a su fondo pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los intereses que se causen en el fondo pensional de la actora por dicho concepto serán cancelados por la entidad demandada.

Sexto: Las sumas reconocidas se actualizarán de conformidad con lo preceptuado en el artículo 187 y 192 de la Ley 1437 con base en la variación del IPC; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Disponer que el pago de la condena se haga en los términos consagrados en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Octavo: En firme esta providencia, si la parte demandante considera que existen diferencias entre lo que se retuvo y lo que debió descontarse por concepto de retención en la fuente, podrá adelantar los trámites a que haya lugar ante la DIAN Noveno: Negar las demás pretensiones de la demanda. Décimo: Sin costas en esta instancia. […]».

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - Si bien los testigos Carlos Amaya, Rocío Niño y Wilmer Fragozo indicaron que los turnos eran concertados, no se aportó al expediente ningún documento adicional que acreditara dicha afirmación. Por el contrario, de la documental aportada se estableció que los turnos eran de obligatorio cumplimiento.

Asimismo, en todos los informes contractuales se relacionaron las actividades realizadas de atención en salud, elaboración adecuada de los registros clínicos, revisión y actualización de guías, asistencia a actividades académicas, todas ellas establecidas en el contrato como obligaciones del contratista. - El Hospital Regional de la Orinoquia tachó los testimonios de los señores Linibeth 7 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Cruz Baquero, Seneyder Manotas Solano y Graciela Maritza Abril Tarache por considerar que tienen interés en las resultas del proceso pues interpusieron demanda con similares pretensiones, razón por la cual se analizaron con mayor rigor.

Sin embargo, aquellos fueron compañeros de la demandante y conocieron de manera directa las condiciones en que esta prestó sus servicios, sin encontrar inconsistencias en su relato. Adicional a ello, la parte demandada no aportó prueba adicional que los afectaran, sino que por el contrario los declarantes señalaron que la planilla de turnos era la misma para los médicos de planta y aquellos contratados por prestación de servicio, sin que fuera posible establecer en qué derivaba la diferencia entre una y otra vinculación, aunado a que con las demás pruebas aportadas al expediente se acreditó que la demandante desempeñó aquellas labores propias de la misión de la institución hospitalaria y con el objetivo de cubrir las necesidades del servicio.

Por lo tanto, no estaba llamada a prosperar la tacha formulada por el extremo pasivo. - Asimismo, se demostró que en algunos periodos hubo concurrencia de contratos entre una entidad pública de salud y una clínica privada, esta última a través de órdenes de prestación de servicios. Sin embargo, la coexistencia contractual no desvirtuó el elemento subordinación, en la medida en que los contratos allegados fueron suscritos para prestar el servicio especializado de salud, circunstancia que es permitida para los profesionales de ese ramo, aunado a que no se acreditó que los tiempos de servicios prestados de manera simultánea excedieran las 12 horas diarias y las 66 semanales. - Se acreditó la asignación salarial de un médico especialista de planta para el periodo en que la demandante laboró al servicio de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, es decir, $4.382.911 para el 2013; $4.511.769 para el 2014; $4.722.017 para el 2015; $5.088.91 correspondiente al 2016; $5.394.253 para el 2017 y $6.515.580 por el 2018, montos sobre los cuales a la entidad demandada pagará los emolumentos que sean equivalentes al cargo de planta que cumpla las mismas funciones que fueron desempeñadas por aquella. - De acuerdo con los testimonios, el interrogatorio de parte y las pruebas documentales, se acreditó la existencia de la relación laboral entre las partes por los períodos comprendidos entre i) el 6 y el 8 de junio de 2013, ii) el 1º de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016, y iii) el 1º de diciembre de 2016 y el 28 de febrero de 2018; toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Shirley María Paba Vega i) realizó sus actividades de forma personal en el Hospital Regional de la Orinoquía como médico especialista 8 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega de pediatría; ii) en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se pactaron honorarios mensuales; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales hacen parte del giro ordinario de la entidad, fueron prestadas en un horario por turnos determinados en el hospital y bajo iguales lineamientos de los empleados de planta; y iv) las tareas ejecutadas se desarrollaron conforme con las órdenes y directrices impartidas por sus jefes inmediatos (Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital de Yopal ESE en coordinación con el líder y/o médico coordinador del área), de modo que no podía hacerlo de manera autónoma e independiente. - En el sub judice operó el fenómeno prescriptivo del periodo comprendido entre el 6 y el 8 de junio de 2013, comoquiera que Shirley María Paba Vega presentó la reclamación el 22 de abril de 2019, sin que se extinguieran los demás (causados entre el 1° de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y del 1° de diciembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018). - Es improcedente i) el reconocimiento de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías y de la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, por cuanto los derechos prestacionales se reconocen y son exigibles a partir de la ejecutoria de la sentencia; ii) el reembolso de los aportes a seguridad social (pensión, salud y riesgos laborales) en la cuota parte que le correspondía al empleador, pues no se probó en el proceso que la demandante hubiera efectuado dicha erogación; y iii) el pago de la retención en la fuente, por cuanto corresponde a un cobro anticipado de impuesto y su devolución debe efectuarse a la DIAN. - No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no se encuentran causadas y comprobadas, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso8. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Shirley María Paba Vega recurrió la sentencia de primera instancia al encontrarse en desacuerdo con: i) el numeral 4, pues la liquidación de la condena debía efectuarse con base en la asignación salarial del cargo de médico especialista vigente al momento en que se ejecutaron los contratos durante los períodos comprendidos desde el 1° de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y del 1° de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018; ii) el numeral 9, que negó las demás pretensiones de la demanda, para que «[…] la tasación de las prestaciones sociales se haga con base los honorarios de cada contrato de prestación de servicios» 8 En adelante CGP. 9 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega (sic), y condene a la entidad demandada al pago del trabajo nocturno, dominical y festivo, del reembolso de la retención en la fuente, de la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios a la terminación del vínculo laboral9.

Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades y la situación más favorable en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho e irrenunciabilidad de las garantías mínimas laborales, así como la mala fe en la actuación de la demandada. 1.4.2. La ESE demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: - Existió una indebida valoración probatoria, pues si bien se demostró dentro del debate probatorio la prestación personal del servicio y la remuneración por las labores desarrolladas, lo cierto es que no se acreditó el elemento de la subordinación o continuada dependencia que desvirtuara la presunción contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para la declaratoria de la relación laboral entre las partes, pues la demandante contaba con plena autonomía e independencia para desarrollar las actividades establecidas en el contrato, motivo por el cual nunca recibió órdenes relacionadas con su labor, más allá de las «[…] estrictas labores de coordinación técnica, perfecta y relevantemente existentes cuando se trata de servicios de salud».

Además, la realización de actividades similares a las desempeñadas por los empleados de planta no da lugar a la configuración de ese componente. - Sobre la tacha de testimonios insistió en que los testigos estaban afectados porque de los cuestionamientos acerca de la existencia de procesos judiciales tramitados en su contra, del análisis riguroso y las inconsistencias frente a las demás que no fueron advertidas por el a quo, sino en el salvamento de voto a la decisión mayoritaria de la sentencia y que comparte en su totalidad, porque aquel consideró que de acuerdo con la valoración de las pruebas documentales y testimoniales, así como el interrogatorio de parte no se demostró la relación laboral subordinada de la demandante respecto de la institución hospitalaria demandada. - Aunque desde el punto de vista legal, es viable que un profesional de la salud prestara sus servicios a más de una institución prestadora de servicios de salud en forma simultánea, contrario a lo señalado por el a quo, debe considerarse como una situación relevante al momento del examen de la subordinación, de modo que si no existió un margen de independencia y autonomía por parte del contratista, resultaba imposible la compatibilidad de turnos entre las diferentes instituciones a las que estuvo vinculada la demandante, situación que puede ser considerada 9 Ibidem, documento «84-Recurso de apelaci¢n parcial Dte.pdf NroActua 2». 10 Ibidem, documento «83-Recurso de apelaci¢n HORO 2019-00168-00.pdf NroActua 2». 10 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega desde la sana crítica y con fundamento en las reglas de la experiencia. - Contrario a lo señalado por los testimonios de los doctores Linibeth Cruz Baquero, Sneyder Manotas Solano y Graciela Isabel Abril Tarache, la demandante contaba con libertad para alternar los turnos con sus colegas, determinar el número de horas a ofertar al hospital, obligarse con otra institución y asistir o no a capacitaciones, por ende, reiteró la posible parcialidad en sus declaraciones. - Del segundo grupo de testimonios solicitados por la parte actora, esto es de los doctores Edward Giovanny Cubillos, Moisés Hurtado Mariño, Camilo Alfonso Lozano, Wilmer Fragozo y Rocío del Pilar Niño Nova, sí se evidenció un testimonio imparcial, diferenciado en varios aspectos de lo manifestado por el primer grupo, por lo que deben confrontarse las afirmaciones de cada uno para determinar su grado de certeza. - Los hechos atinentes a que Shirley María Paba Vega prestara sus servicios en unos horarios determinados, usara los elementos de la entidad para el desarrollo de sus tareas, recibiera instrucciones, acatara guías y protocolos, e igualmente portara bata y carné, no son aspectos que configuraran una relación de subordinación entre las partes sino un indicador relevante del grado de independencia de la demandante, toda vez que se trató de una relación coordinada en su calidad de contratista y contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades, máxime si se tiene en cuenta que son obligaciones que debía asumir como profesional de la salud. - La existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración (honorarios mensuales) por los servicios prestados tampoco conllevó la existencia de una relación laboral, pues conforme con lo exigido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo es necesario que concurrieran estos dos elementos con el de la subordinación, sin que se encuentre probado este último en este asunto. - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios, sin lugar a un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 1.5.

Trámite en segunda instancia 11 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Por medio de auto del 24 de noviembre de 202111 se admitió el recurso de apelación y se prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación12, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Shirley María Paba Vega y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral y al reajuste salarial? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 11 Índice 4 de SAMAI. 12 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 12 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Por su parte, el Decreto 2209 de 199813 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 13 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 13 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)14 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización15, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «[p]rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»16 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 14 Aprobada el 11 de abril de 1919. 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 14 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación17 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales18».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 15 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» [temporalidad] contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

El sistema de la sana crítica o persuasión racional del juez en la apreciación de las pruebas El artículo 211 del CPACA señaló que en lo relativo al régimen probatorio de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se deben aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso20.

Al respecto, se observa que el artículo 164 del CGP advierte sobre la necesidad de que todas las decisiones judiciales sean tomadas con base en el material probatorio recaudado. Esta disposición establece: «Artículo 164. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho». 20 En adelante CGP. 17 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Ahora bien, comoquiera que la finalidad de la prueba en un proceso judicial es llevar al juez a la certeza de los hechos que se ponen de presente en la demanda o en su contestación para soportar las pretensiones o las excepciones de la defensa, el legislador ha previsto unos medios de prueba que pueden ser decretados por aquel para efectos de llegar a ese convencimiento y con ello resolver los asuntos que le son puestos a su conocimiento.

Para tal efecto, el artículo 165 del CGP ha previsto los medios de prueba de que se puede disponer en el marco de un proceso judicial así: «Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales». Así las cosas, es claro que en el proceso contencioso-administrativo las partes procesales tienen a su alcance diferentes medios de prueba de los que pueden disponer para validar los hechos, pretensiones y excepciones que se proponen dentro de este.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional21 el sistema de la sana crítica o persuasión racional [a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria22], obliga al operador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. 21 Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. 22 El máximo tribunal constitucional indicó que «[…]de acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres (3) sistemas, que son: i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.

Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos. ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas. […]». [Se resalta] 18 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En tal virtud, la dirección del debate probatorio por el operador judicial debe estar siempre orientado por la finalidad de averiguar la verdad sobre los hechos materia de debate, tanto al decretar pruebas de oficio y a solicitud de parte, como al valorar los medios de prueba allegados al proceso.

Ciertamente uno de los fines del del Estado Social de Derecho es garantizar los derechos constitucionales de igualdad y debido proceso previstos por la Constitución Política. Frente a la apreciación de las pruebas, el artículo 176 del CGP prevé que deben ser valoradas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos y constituye deber del juez exponer de manera razonada el mérito que le asigne a cada elemento probatorio. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos23: - Carné institucional entregado a la demandante que la acreditaba como pediatra del entonces Hospital de Yopal. - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad, así24: Contrato de prestación de servicios Valor del contrato Duración Objeto 0913 del 6 de junio de 2013 $6.000.000 3 días calendario (6, 7 y 8 de junio) «Prestar servicios de pediatría en la Comunidad indígena de Barro Negro del municipio de Sacama, Hato Corozal, y Tamara para el Hospital de Yopal E.S.E.» 1065 del 1 de agosto de 2013 y adición $82.273.500 Por hora $54.849 5 meses 01/08/13 – 31/12/13 «Prestar servicios de pediatría para el Hospital de Yopal E.S.E.» 192 del 1 de enero de 2014 y adición $123.244.800 Por hora $58.688 9 meses en 2100 horas 01/01/14 – 30/09/14 977 del 30 de septiembre de 2014 y adición $45.776.640 Por hora $58.688 780 horas en 3 meses 01/10/14 – 31/12/14 327 del 1 de enero de 2015 y adición $62.855.100 Por hora $59.862 4 meses (1050 horas en 3 meses) 23 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «9_ED_04ANEXOSDEMANDAPD(.PDF) NroActua 2» y tomo 3. 24 Ibidem. 19 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega 01/01/15 – 30/04/15 1046 del 30 de abril de 2015 $38.311.620 Por hora $59.862 (640 en 2 meses) 01/05/15 – 30/06/15 «Prestar servicios como especialista en pediatría para el Hospital de Yopal E.S.E.» «Prestar servicios como especialista en pediatría para el Hospital de Yopal E.S.E.» 1479 del 1 de julio de 2015 $46.692.360 Por hora $59.862 780 horas en 3 meses 01/07/15 – 30/09/15 2038 del 1 de octubre de 2015 y adición $53.875.800 Por hora $59.862 600 horas en 3 meses 01/10/15 – 31/12/15 491 del 6 de enero de 2016 y adición $71.894.262 Por hora $59.862 900 horas en 3 meses y 25 días 06/01/16 – 30/04/16 988 del 29 de abril 2016 $32.325.480 Por hora $59.862 540 horas en 2 meses 01/05/16 – 30/06/16 2263 del 1 de diciembre de 2016 $9.216.000 Por hora $64.000 144 horas en un 1 mes 01/12/16 – 30/12/16 377 del 1 de enero de 2017 y adición $46.720.000 Por hora $64.000 4 meses 01/01/17 – 30/04/17 982 del 1 de mayo de 2017 $25.472.000 Por hora $64.000 2 meses 01/05/17 – 30/06/17 2017-1419 de 2017 y adición $39.300.000 Por hora $65.500 4 meses y 15 días 01/07/17 – 15/11/17 2017-2318 del 16/11/2017 $17.685.000 Por hora $65.500 270 horas en 1 mes y 15 días calendario 16/11/17 – 30/12/17 2018-430 del 1 de enero de 2018 $19.650.000 Por hora $65.500 2 meses 01/01/18 – 28/02/18 En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones específicas de la contratista: «[…] 1.

Brindar asesoría, apoyo, información y atenciones de salud a la totalidad de los pacientes del Hospital de Yopal ESE, para lograr las siguientes metas: OBJETIVO ACTIVIDAD META INDICADOR Realizar las actividades de atención en salud, en los servicios de Urgencias, Cirugía. Hospitalización y Consulta Externa y diligenciar los respectivos registros establecidos en el reglamento vigente de Historias Clínicas del Hospital de Yopal (epicrisis, evolución, incapacidades. remisiones, etc.) y las normas legales que regulan la materia y en el Manual de Procesos y Procedimientos con las características establecidas por el Sistema obligatorio de Garantía de Calidad de la atención en salud, de acuerdo con la programación concertada y con la reglamentación los diferentes pabellones y áreas del hospital de Yopal.

Realización de las atenciones en salud concertadas, evidenciadas por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos y de los formatos establecidos en el Manual de Procesos y Procedimientos, en los medios establecidos por el Hospital (aplicativo de historias clínicas y/o formatos impresos) con el cumplimiento de la meta fijada Historias Clínicas diligenciadas con calificación superior a 80/100 Promedio de calificación en el diligenciamiento de la historia clínica Diligenciar la totalidad de registros clínicos adecuadamente Número de registros clínicos equivocados Diligenciamiento del 100% de las epicrisis Epicrisis sin objeción / total de epicrisis realizadas Notificación el 100% de las enfermedades de notificación obligatoria Fichas epidemiológicas correctamente diligenciadas/ total de fichas epidemiológicas de su responsabilidad Diligenciar el 95% de los registros clínicos que le corresponden Registros clínicos realizados / registros clínicos de su responsabilidad Cumplimiento del 100% en las entregas de turno Entregas de turno realizadas / turnos realizados Notificación 100% de los eventos adversos de su conocimiento Eventos adversos notificados / eventos adversos de su responsabilidad Respuesta oportuna al 100% de las interconsultas Interconsultas atendidas oportunamente / total de interconsultas solicitadas Realización del 90% de la consulta externa asignada No. de consultas programadas realizadas / total de consulta programada 20 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Notificar el 100% de los eventos centinela dentro de los tiempos establecidos Eventos centinela informados / eventos centinela de su responsabilidad Atender el 100% de los eventos de urgencias solicitados Eventos centinela informados/ eventos centinela de su responsabilidad Dar atención en salud humanizada, cordial, acuerdo con las disposiciones éticas y legales Brindar atención sin que se presenten quejas por maltrato, inasistencia, trato descortés N° de quejas Brindar atención sin que se presenten demandas falladas en contra del Hospital, por conductas dolosas o culposas N° de demandas Contribuir con el mejoramiento Conocimiento científico de la entidad y la implementación de herramientas para la estandarización la atención en salud Elaboración, revisión y/o actualización de las Guías de Manejo Clínico concertadas Elaboración y/o revisión del 100% de las guías clínicas concertadas Numero de guías clínicas entregadas / Total de guías clínicas concertadas Asistencia a las actividades académicas y de capacitación Asistencia al 90% de las actividades académicas y/o administrativas programadas N° de actividades académicas realizadas / Total de actividades académicas programadas 2) Prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el Hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios docentes y de servicios, regulados por el decreto 190/96 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complemente o sustituyan. 3) Realizar inducción al personal nuevo que ingrese al servicio, especialmente en adaptación neonatal. 4) Detectar, evaluar y notificar a la Subgerencia sobre presuntas irregularidades en ejercicio de las actividades del objeto contractual. 5) Generar empatía con el usuario y sus familiares y allegados, respeto al secreto profesional y al paciente, demostrando compromiso, cortesía, consideración, voluntad para resolver problemas, trabajo en equipo y capacidad para escuchar. 6) Desarrollar las actividades objeto del presente contrato, con autonomía técnica y científica, sin ningún tipo de subordinación, con compromiso responsabilidad y autocontrol. 7) Velar por el uso adecuado de equipos materiales y elementos que están a su disposición. 8) Responder civil y fiscalmente por los bienes puestos a su disposición por la empresa para el cumplimiento del objeto contractual; en caso de pérdida, reponer el bien en las mismas condiciones o cancelar su valor comercial a la fecha de reposición. Si es daño, asumir los costos de su reparación. 9) Responder fiscalmente por las glosas, que por deficiencias en el diligenciamiento de la historia clínica y sus anexos o por no pertinencia de los procedimientos o actividades realizadas, le hagan a las facturas de prestación de servicios las diferentes Empresas Responsables del Pago -ERP-. 10) Respuesta a glosas: conjuntamente con la oficina auditora encargada de contestación de objeciones y/o glosas, coadyuvará en la elaboración de la respuesta a las mismas, cuando ésta proceda, en virtud a la ejecución de sus obligaciones contractuales. 11) Y todas las demás actividades necesarias que le sean asignadas por parte del Líder del Proceso y que complementen y guarden relación con el objeto del contrato. 12) Presentar informe mensual de las actividades realizadas, a efectos de acta de liquidación por parte de la supervisión del contrato. 13) Aplicar en la ejecución de las actividades contractuales las políticas institucionales sobre producción, racionalización del gasto, estandarización de procesos, información, atención al cliente, optimización de recursos, imagen institucional, plan de desarrollo, plan de gestión y otros. 14) Las demás actividades que se consideren necesarias para el efectivo y normal desarrollo del objeto contratado.» (sic). 21 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En la cláusula novena de los contratos se estableció que la supervisión estaría a cargo de la Subgerencia de Prestación de Servicios de la ESE Hospital de Yopal en coordinación con el líder y/o coordinador de cada área. - Certificación del 8 de enero del 2021 suscrita por la profesional especializada de talento humano de la ESE demandada en la que indicó que entre los años 2013 a 2017, dentro de su planta global existía el empleo de médico especialista, código 213, grado 09, los cuales aumentaron de manera progresiva, así: Manual de Funciones y actualizaciones Número de empleos de médico especialista, código 213, grado 09 Resoluciones 261 del 3 de junio de 2008 y 331 del 28 de julio de 2016 4 empleos Acuerdo 131 del 30 de octubre de 2017 15 cargos de tiempo completo y 4 de medio tiempo Acta de Junta Directiva 2018-014 del 15 de noviembre de 2018 Adicionó 10 empleos En este certificado también se informaron las funciones atribuidas a ese empleo según el manual de funciones, así: «[…] 1.

Cumplir con el acto profesional de la atención médica a los pacientes con autonomía profesional, teniendo en cuenta la relación personalizada entre el profesional de la salud y el paciente y conservando en las actuaciones y acciones una conducta profesional regida por la ética y responsabilidad. 2. Desarrollar el ejercicio profesional y de la especialidad, teniendo en cuenta valores y principios humanidad, dignidad, responsabilidad, prudencia y secreto profesional en la prestación del servicio. 3.

Realizar la atención médica especializada, establecer el diagnóstico, prescribir el tratamiento, impartir las recomendaciones y el control para la recuperación y rehabilitación del paciente. 4. Responder con ética y científicamente, a las solicitudes de valoración e ínter consulta que se requiera para los pacientes de los diferentes servicios del Hospital. 5.

Pasar revista médica diaria e individual a los pacientes hospitalizados o de observación en urgencias e informar oportunamente al paciente, familia y/o Jefes, el estado o evolución del mismo. 6. Desarrollar actividades académicas que apoyen el mejoramiento de la calidad de los servicios de salud producidos y vendidos por el Hospital. 7.

Elaborar, actualizar y poner en práctica las guías y protocolos de manejo de su especialidad en el servicio respectivo y según la patología del paciente. 8. Remitir y diligenciar la contrarreferencia en forma adecuada y según protocolos y guías de manejo, de los pacientes que por su patología, crisis, riesgo y cuidado, le corresponda.

Hacerle seguimiento y una vez se haya llevado a cabo la contrarreferencia, mantenerlos bajo su cuidado o instruir a los médicos generales del Hospital o del área departamental, sobre el cuidado y manejo. 9. Realizar la vigilancia epidemiológica sobre los factores de riesgo para la población y de probabilidad de infecciones intrahospitalarias en los servicios e instalaciones locativas, e informar a la persona competente en el Hospital sobre las patologías de notificación obligatoria presentadas en los servicios. 22 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega 10.

Participar en el diseño, desarrollo, implementación y control del Plan de urgencias y emergencias que lidera el Centro Regulador de Urgencias del Hospital de Yopal. 11. Instruir de manera permanente y continuada al personal de salud tanto profesional, técnico y auxiliar sobre los procedimientos, cuidados y formas de atención de los pacientes bajo cuidado y tratamiento de su especialidad. 12.

Responder ante la Gerencia, Subgerencia de Prestación de Servicios, por el cumplimiento de las funciones técnicas y administrativas establecidas para la actuación como médico del Hospital de Yopal. 13. Cumplir con las demás funciones que le asigne el Gerente o le Subgerente de Prestación de Servicios acordes con la naturaleza del cargo. […].» (sic). - Certificación GTH-26.2-2021-001 del 8 de enero de 2021, expedida por la misma autoridad de la ESE demandada, en la que se informa «[…] la asignación básica salarial durante los años 2013 a 2018 del cargo de Médico Especialista: Vigencia Asignación básica mensual 2013 $4.382.911 2014 $4. 511.769 2015 $4.722.017 2016 $5.088.918 2017 $5.394.253 2018 $6.515.580 […].» (sic). - Informe rendido el 20 de enero de 2021 por el gerente de la institución hospitalaria demandada, por el cual señaló lo siguiente: «[…] las actividades laborales, funciones y demás actividades realizadas por un médico especialista vinculado a la planta de personal del Hospital Regional de la Orinoquía, corresponden a las siguientes: a. Cumplir con el acto profesional de la atención médica a los pacientes con autonomía profesional, teniendo en cuenta la relación personalizada entre el profesional de la salud y el paciente y conservando en las actuaciones y acciones una conducta profesional regida por la ética y responsabilidad. b. Desarrollar el ejercicio profesional y de la especialidad, teniendo en cuenta valores y principios humanidad, dignidad, responsabilidad, prudencia y secreto profesional en la prestación del servicio. c. Realizar la atención médica especializada, establecer el diagnóstico, prescribir el tratamiento, impartir las recomendaciones y el control para la recuperación y rehabilitación del paciente. d. Responder con ética y científicamente, a las solicitudes de valoración e interconsulta que se requiera para los pacientes de los diferentes servicios de Hospital. e. Pasar revista médica diaria e individual a los pacientes hospitalizados o de observación en urgencias e informar oportunamente al paciente, familia y/o jefes, el estado o evolución del mismo. 23 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega f. Desarrollar actividades académicas que apoyen el mejoramiento de la calidad de los servicios de salud producidos y vendidos por el Hospital. g. Elaborar, actualizar y poner en práctica las guías y protocolos de manejo de su especialidad en el servicio respectivo y según la patología del paciente. h. Remitir y diligenciar la contrarreferencia en forma adecuada y según protocolos y guías de manejo, de los pacientes que, por su patología, crisis, riesgo y cuidado, le corresponda.

Hacerle seguimiento y una vez se haya llevado a cabo la contrarreferencia, mantenerlos bajo su cuidado o instruir a los médicos generales del Hospital o del área departamental, sobre el cuidado y manejo. i. Realizar la vigilancia epidemiológica sobre los factores de riesgo para la población y de probabilidad de infecciones intrahospitalarias en los servicios e instalaciones locativas, e informar a la persona competente en el Hospital sobre las patologías de notificaciones obligatoria presentadas en los servicios. j. Participar en el diseño, desarrollo, implementación y control de Plan de urgencias y emergencias que lidera el Centro Regulador de Urgencias del Hospital de Yopal.

Instruir de manera permanente y continuada al personal de salud tanto profesional, técnico y auxiliar sobre los procedimientos, cuidados y formas de atención de los pacientes bajo cuidado y tratamiento de su especialidad. Responder ante la Gerencia, Subgerencia de Prestación de Servicios, por el cumplimiento de las funciones técnicas y administrativas establecidas para la actuación como médico de Hospital de Yopal. m. Cumplir con las demás funciones que le asigne el Gerente o el Subgerente de Prestación de Servicios acordes con la naturaleza del cargo. […].» (sic).

En relación con la demandante, certificó lo siguiente: «[…] 4. De acuerdo con lo informado por la Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E., no reposa en el archivo documental evidencias de que la Doctora Shirley María Paba Vega, haya recibido menciones de honor o sanciones de forma escrita durante el tiempo en que prestó sus servicios a la institución. 5.

De acuerdo con lo informado por la Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E., reposa en el archivo documental evidencias de que la Doctora Shirley María Paba Vega, realizó y aprobó curso básico de sistema único de acreditación y curso virtual de reinducción 2016-2017. 6. De acuerdo con lo informado por la Subgerencia de Prestación de Servicios del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E, no reposa en el archivo documental evidencias de que la Doctora Shirley María Paba Vega, haya asistido o brindado apoyo a actividades de tipo académico, sin embargo, se precisa que dentro de las actividades contractuales como médico especialista, se contempló la de “prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios docentes y de servicios regulados por el decreto 190/96 y demás que lo adicionen, modifiquen, complementen o sustituyan”, por lo que resulta factible que la Dra. Paba Vega, haya realizado estas actividades en cumplimiento del objeto contratado. […].» (sic). - Reconocimiento suscrito por el gerente del Hospital de Yopal a Shirley María Paba Vega por el cual «[…] agradece el apoyo que ha querido brindarle para que esta 24 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega institución sea una entidad prestigiosa y con excelentes resultados de gestión durante la actual administración […]». - Certificación expedida por el gerente y un profesional especializado del Hospital de Casanare sobre la aprobación de Shirley Paba Vega del curso básico de Sistema Único de Acreditación en el marco del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en Salud, con una intensidad de 50 horas. - Informe de actividades desarrolladas por Shirley María Paba Vega como médico especialista en febrero de 2016 y entre octubre y noviembre de 2017, diligenciados por ella y la coordinadora de la ESE Hospital de Yopal, dentro de las que se destacan: «[…]1.

Realización de las atenciones en salud concertadas evidenciadas por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos y de los formatos establecidos en el manual procesos y procedimientos, en los medios establecidos por el Hospital (aplicativo de historias clínicas y/o formatos impresos) con el cumplimiento de la meta fijada. 2.

Dar atención en salud humanizada, cordial, de acuerdo con las disposiciones éticas y legales. 3. Elaboración revisión y/o actualización de las guías de manejo clínico concertadas dando cumplimiento en un 100 %. 4. Asistencia a las actividades académicas y de capacitación cumplimiento en un 100%. 5. Atender el 100% de los eventos de urgencias. 6.

Dar atención en salud humanizada, cordial, de acuerdo con las disposiciones éticas y legales. 7. Realización de las atenciones en salud concertadas, evidenciadas por la elaboración correcta, adecuada y oportuna de los registros clínicos de los formatos establecidos en el manual de procesos y procedimientos, en los medios establecidos en el hospital, aplicativo de historias clínicas y formatos impresos con el cumplimiento de la meta fijada. 8.

Desarrollar las actividades objeto del presente contrato, con autonomía técnica y científica, sin ningún tipo de subordinación, con compromiso responsabilidad y autocontrol. 9. Atender el 100% de los eventos de urgencias, consulta externa, hospitalización.» (sic). - Cuadros de «concertación de actividades», en los que se relacionan las actividades diarias, de lunes a domingo, fijadas a los médicos especialistas de pediatría de la ESE demandada, incluida la demandante, así: Año Meses 2013 agosto a diciembre 2014 enero a diciembre 2015 enero a diciembre 2016 enero a junio *no se aportaron las planillas de julio a diciembre 2017 enero a septiembre *no se aportaron las planillas de octubre a diciembre 2018 enero y febrero 25 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega - Certificados de ingresos y retenciones para los años gravables de 2013 a 2016, en los que se observa la retención practicada por parte de la ESE Hospital de Yopal a Shirley María Paba Vega por concepto de honorarios.

En cuanto a 2017 y 2018, «[…] el área de tesorería [indicó] que no se encontró información en la base de datos […].» - Certificación expedida por la coordinadora de gestión humana de la Sociedad Clínica de Casanare el 13 de enero de 2021, en la que puso de presente que «[…] Shirley María Paba Vega […] prestó sus servicios profesionales como médico especialista en pediatría en esta entidad por el período comprendido entre el 01/08/2013 al 28/02/2018 bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales así: No. Contrato de prestación de servicios Objeto PLAZO DE EJECUCIÓN Promedio facturado Desde Hasta Prórroga automática Sin número Servicios Profesionales en Medicina Especializada en Pediatría 01/11/2012 31/05/2013 SI $6.908.907 Sin número 01/01/2013 31/12/2013 SI 2013 $6.908.907 2014 $3.833.684 44 01/07/2016 31/12/2016 NO $6.516.667 003 01/01/2017 31/12/2017 NO $8.809.091 017 01/01/2018 31/08/2019 NO $11.124.000 […]» - A través de escrito radicado el 22 de abril de 2019, Shirley María Paba Vega solicitó a la ESE Hospital Regional de la Orinoquía que se reconociera la existencia de una relación laboral entre las partes durante los períodos comprendidos entre el 1º de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y desde el 1º de diciembre de 2016 al 18 de febrero de 2018, así como el pago de las prestaciones sociales y derechos laborales que se derivaran de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio GER-HORO-26.2.2019-119 del 22 de mayo de 2019, suscrito por el gerente de la entidad, toda vez que no se demostró la configuración de los elementos del artículo 23 del CST, entre ellos i) la subordinación, pues realizó las funciones de forma autónoma e independiente, sin dejar de lado la coordinación requerida entre contratista y contratante; y ii) la remuneración, pues los pagos realizados obedecieron a los honorarios pactados, tal como se evidenció en las actas de liquidación. - En la audiencia de pruebas celebrada el 19 de enero de 202125, se practicó el interrogatorio de parte a la demandante y los testimonios de Linibeth Cruz Baquero, Sneyder Manotas Solano, Graciela Maritza Abril Tarache, Edwar Giovany Cubillos, 25 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», tomo 3. 26 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Moisés Hurtado, Camilo Alfonso Lozano, Wilmer Fragozo, Rocío del Pilar Niño Nova y Carlos Orlando Amaya Jinete26.

Shirley María Paba Vega fue contratada del 6 de junio de 2013 al 28 de febrero de 2018, bajo la modalidad de orden de prestación de servicios y ejerció la atención de pacientes pediátricos en las diferentes áreas (urgencias, hospitalización, sala de partos y cirugía)27. Durante el tiempo de trabajo en el Hospital Regional de la Orinoquía se realizaban turnos bajo la planilla de asignación de la oficina de prestación de servicios desarrollados de lunes a domingo, todos los días del mes, con un horario estipulado por aquella dependencia, en horarios de 12, 24 horas y en algunas oportunidades hasta de 36, con disponibilidad de ser removido del punto de trabajo asignado de acuerdo con la demanda de la institución en determinado momento.

Estos no eran concertados sino diseñados por la coordinación de prestación de servicios para urgencias, hospitalización y cirugía. Nunca se le asignó un número determinado de pacientes, simplemente los que llegaran, por ejemplo, a urgencias, y que requirieran prestación del servicio por parte de pediatría durante su turno, así como los niños hospitalizados o en la sala de parto, todos los recién nacidos por parto o cesárea.

No acostumbraba a realizar modificaciones a las planillas de turnos y en caso de que se suscitara alguno, se debía notificar a la coordinación de prestación de servicios. Igualmente, si alguien se ausentaba necesitaba indicar el porqué. Sin embargo, nunca faltó a su actividad laboral y cumplió siempre sus turnos de manera presencial. 26 En la hora 2:57 de la audiencia (parte 1), la demandante desistió de los testimonios de Germán Barrera Hernández y Julián Cubillos Vega, debido a la imposibilidad para acudir a la audiencia, sin que la parte demandada se opusiera a aquella solicitud, la cual fue aceptada por el magistrado ponente (tomo 3, archivo 52-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P3, minuto 1:25).

Esta decisión fue notificada por estrados y no se interpusieron recursos. Posteriormente desistió de los testimonios de Christy Díaz Vergara (tomo 3, parte 4, minuto 58:56), Lewis Pérez (tomo 3, archivo 56-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P1, minuto 8:07) y Rocío del Valle (tomo 3, archivo 59-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P3, minuto 1:51).

También se prescindió del testimonio de Hernán Darío Hernández Santacoloma26, decretado a solicitud de la parte demandada, debido a que no se presentó en la audiencia de pruebas ni se excusó por su inasistencia (tomo 3, archivo 60-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P4, minuto 1:04). La parte demandada desistió del testimonio de Gisella Pertuz Sierra, (tomo 3, archivo 61- 85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P5, minuto 2:49), frente a la cual la demandante no se opuso y fue aceptada por el magistrado ponente.

Esta decisión fue notificada en estrados, sin que se interpusiera recurso alguno. 27 Tomo 3, archivo 50-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P1, minuto 5:24. 27 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En cuanto al contenido de las guías y protocolos entregadas por el Hospital Regional de la Orinoquía para el diligenciamiento, era autónoma en relación con el criterio médico mas no frente a la disposición del tiempo, el área ni la zona de apoyo para la prestación de servicios que siempre se realizaba dentro de las instalaciones, con los elementos y los protocolos del señalado hospital.

Desde la coordinación de prestación de servicios, de manera periódica recibían una notificación para actualización de la guía dividida por temas con fecha de entrega por escrito y el pago estaba sujeto a la entrega de las guías (2 o 3). El contenido estaba relacionado con la patología asignada: definición, epidemiología, guía de transmisión, clínica de la enfermedad, ayudas diagnósticas, tratamiento y recomendaciones.

Tenía unos ítems, se diligenciaba con base en la teoría que se aplicaba a las historias clínicas y la información que solicitaba la coordinación de prestación de servicios. El magistrado ponente señaló que la demandante no respondió de forma clara sino con evasivas, por lo tanto, tuvo esa situación como indicio en su contra28. Se le hicieron llamados de atención de manera verbal por el coordinador al encontrarse en un área diferente de la señalada y por algún inconveniente u omisión en el suministro oportuno de lo necesario para algún paciente.

Al respecto, se llevaron a cabo reuniones de análisis de lo ocurrido y mejoramiento del plan en la coordinación de prestación de servicios con un equipo multidisciplinario integrado por la coordinadora, la jefe del área concreta, por ejemplo, de cirugía o de urgencias, según el caso. Por cada reunión se desplegó un acta de trabajo o mejoría, pero no tiene conocimiento si ello conllevó una anotación a su hoja de vida.

Con frecuencia el hospital hacía actividades académicas de carácter obligatorio para capacitación, humanización y socialización de las guías de manejo. En el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 2013 y el 28 de febrero de 2018 prestó sus servicios como profesional a otras IPS, concretamente Visionamos Salud, Clínica Casanare, Lacor IPS, sin que señalara el periodo exacto en cada una, sino que tuvo tiempos compartidos más no simultáneos y algunos exclusivos para el hospital demandado.

En cuanto al ajuste de los horarios para la prestación de los servicios en todos los anteriores, la primera planilla que admitía era la del Hospital Regional de la Orinoquía con la directriz de trabajo mensual y en caso de contar con tiempo 28 Tomo 3, archivo 50-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P1, minuto 23:35. 28 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega disponible, evaluaba la posibilidad de ejecución de las otras actividades.

Cuando la ESE demandada ameritó mayor tiempo de trabajo, prestó el servicio en una proporción superior respecto de las demás instituciones. Luego de ello se practicaron los testimonios decretados a solicitud de la parte demandante, así: i) Linibeth Cruz Baquero, médico especializado en pediatría, no tiene parentesco con la demandante y laboró en la ESE demandada desde marzo de 2012 hasta junio de 201629.

Conoció a Shirley Paba porque ingresó al Hospital de Yopal aproximadamente en agosto de 2013, en donde trabajaron juntas en el área de pediatría. No sabía bajo qué modalidad ingresó, pero cree que al igual que los demás especialistas firmó una orden de prestación de servicios30 y recibía órdenes de un coordinador de la subgerencia de prestación de servicios sobre las horas y los tiempos en que debían desarrollar el trabajo a través de las guías y protocolos que el hospital impartía. Los protocolos eran documentos realizados por profesionales de la ESE y socializados por la subgerencia de prestación de servicios ante todos los especialistas, en los que se especificaba el procedimiento a seguir con determinada patología. Para su diligenciamiento se tenía en cuenta el criterio médico autónomo, pero tenía una estructura y protocolo que se debía seguir.

De ahí que previo al ingreso a la institución, se hacía una inducción al personal médico. En esa época solo un médico era de planta, esto es el doctor Archila, quien es médico ginecobstetra. Los horarios y las actividades desarrolladas por los médicos especialistas eran iguales a las de aquellos vinculados por OPS. De manera específica, en cuanto a la demandante no había ninguna diferencia, la Dra. Shirley Paba al igual que todos los especialistas cumplían las órdenes dadas por la subgerencia con las planillas y horarios establecidos por esta sin posibilidad de negociación o modificación, de manera que atendía actividades de carácter permanente del hospital.

Los equipos utilizados para la prestación del servicio eran suministrados por el hospital, consistentes un carné y una bata con los nombres de cada uno. Eran de obligatorio cumplimiento para ingresar a la institución hospitalaria e incluso en algún periodo se les entregó un botón. Al ingresar a determinadas áreas, por ejemplo, de maternidad en donde rotaba también la doctora Shirley Paba, debían 29 Tomo 3, archivo 50-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P1, minuto 43:14. 30 En adelante OPS. 29 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega usar un uniforme médico quirúrgico diferente marcado con el nombre del hospital, así como los elementos utilizados para la revisión de los pacientes y las historias clínicas se diligenciaban en los computadores dispuestos para ese efecto, lo cual le constaba porque hacía el mismo trabajo de la demandante.

Si bien las batas se utilizaban para proteger el éxito del acto médico también eran la forma de identificación dentro de las instalaciones del hospital, porque desde la entrada el vigilante no permitía el ingreso sin aquellos. Del servicio de pediatría que prestaba la demandante se beneficiaba el hospital y no el profesional, con la prohibición de salida del hospital y del área correspondiente por parte de la subgerencia durante los turnos. El contrato de prestación de servicios tenía una cláusula atinente a impartir clases o docencia (temas y talleres) a los médicos internos en formación. Además, recibían capacitaciones por parte de la Secretaría de Salud de obligatorio cumplimiento, así como las reuniones organizadas por el gerente o subgerencia de la ESE demandada, aun cuando no estuvieran en servicio.

Debido a que el Hospital de Yopal es de segundo nivel, los servicios de pediatría, ginecología y cirugía sí hacían parte del giro ordinario de actividades. ii) Sneyder Manotas Solano de profesión médico cirujano y especialista en ginecología y obstetricia, no tiene parentesco con la demandante, quien laboró en la ESE demandada desde el 2007 al 2016, en donde la conoció para el 2013, cuando inició sus labores como pediatra en el Hospital de Yopal31.

En el antiguo Hospital de Yopal existían varios médicos especialistas de planta, entre ellos Mario Archila, Jorge Hernández, Pedro Alejandro Castillo y Jairo Cristancho, respecto de quienes no existió diferencia en relación con las funciones desarrolladas y los horarios, tanto así que en el listado de turnos o cronograma de actividades elaborado en ese entonces por la Subgerencia Científica, todos estaban incluidos sin ninguna diferencia. En cuanto a la forma de prestación de los servicios, los especialistas siempre estaban a cargo de la Subdirección Técnica Científica que coordinaba las actividades, turnos y programas de las diferentes especialidades.

Para el 2013, esa labor era realizada por Edwin Barrera; luego Rocío Ovalle en su calidad de directora de prestación de servicios; el doctor Barrera, subdirector científico; y, por último, la jefe de enfermería Rocío, de quien no recordó el apellido y lo ejerció por el tiempo restante en que laboró en el hospital. Los especialistas recibían órdenes 31 Tomo 3, archivo, 50-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P1, hora 1:30. 30 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega por parte del subdirector técnico científico sobre los turnos, el área de servicio y la adaptación en los procedimientos quirúrgicos.

La adaptación neonatal en las cirugías estaba exclusivamente designada a los pediatras, entre ellos, la doctora Shirley Paba, y los elementos para su ejercicio eran suministrados por el entonces Hospital de Yopal, hoy de la Orinoquía. También se les dio a los especialistas batas con el logotipo de la institución y un carné con la fotografía, el nombre de la especialidad y el grupo sanguíneo de cada uno, cuyo porte era obligatorio para el ingreso, sin que existiera diferencia alguna entre aquellos que portaba el personal de planta y los contratistas.

Para la prestación del servicio de obstetricia debía utilizar un vestido de cirugía y ocupar todos los elementos que el hospital suministraba como computadores, el peso, la báscula, etc. Inicialmente se denominó planilla de turnos y posteriormente cronograma de actividades, en los que se encontraban los diferentes servicios, verbigracia el de urgencias, de adaptación neonatal, de consulta externa, entre otros.

El servicio de maternidad siempre debía estar asignado a un pediatra. En muchas ocasiones aparecía la Dra. Shirley Paba de 7:00 am a 7:00 pm y en otros de 7:00 pm a 7:00 a.m. del día siguiente, los 365 días del año porque el servicio de pediatría, como el de ginecología, era un servicio fundamental del hospital y sin que pudiera rehusarse en modo alguno a la prestación del servicio comoquiera que ya estaba asignado y cualquier modificación debía hacerse por escrito y previa aprobación de la subgerencia. Los turnos eran presenciales, por lo que nadie se podía ausentar y se desarrollaba dentro de la institución hospitalaria, el cual se beneficiaba de los servicios prestados por la demandante.

En algunas ocasiones se hacían estudios de casos los miércoles y viernes con ginecología y pediatría en conjunto de pacientes embarazadas debido a convenios con las universidades cuyos estudiantes iban a realizar los semestres 11 y 12 de medicina, de modo que no solo prestó sus servicios como médico pediatra sino también como docente pues era una de las obligaciones establecidas en el contrato de prestación de servicios.

Existía un protocolo para el diligenciamiento de las historias clínicas que estaba en el sistema proporcionado por el área de sistemas y los coordinadores del área de subgerencia técnica del hospital, el cual era de carácter obligatorio y contenía: motivo de consulta, enfermedad, examen físico completo, el diagnóstico y el tratamiento a seguir. 31 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Las cláusulas del contrato eran de carácter innegociable pues eran estipuladas por el hospital y quien no estuviera de acuerdo como le pasó al declarante en el 2015 y 2016, no le daban más contrato.

Las funciones ejercidas por la doctora Shirley Paba no se desarrollaban de manera autónoma pues el hospital tenía protocolos por cada patología, así como los horarios y las áreas de servicio; sin embargo, en cuanto a la información diligenciada esta se hacía según el criterio médico y bajo su responsabilidad profesional y ética o lex artis.

El servicio de pediatría en donde laboraba la demandante, al igual que el de ginecología, medicina interna y ortopedia era permanente y hacían parte del giro ordinario del hospital. La remuneración se hacía por el número de horas asignadas en el contrato de prestación de servicios, según el cálculo de los coordinadores de la subgerencia técnica.

El diligenciamiento de las guías el Hospital de Yopal se hacía en estricto acatamiento de las normas establecidas por el Ministerio de Salud para las historias clínicas en los hospitales de II nivel, pero cada institución de acuerdo con sus capacidades elaboraba sus propias guías. El testigo presentó una demanda por los mismos hechos contra el Hospital Regional de la Orinoquía. iii) Graciela Maritza Abril Tarache conoció a la demandante hace 10 años, pues coincidieron en una temporada de trabajo en el Hospital de Yopal que en la actualidad es el de la Orinoquía, aproximadamente entre el 2005 y el 2016, sin que tenga algún parentesco ni vínculo de cualquier otro carácter32.

En la ESE demandada existían médicos especialistas de planta y solo recordó al doctor Mario Archila en la especialidad de ginecobstetricia, respecto de quien no existía diferencia alguna en cuanto a la jornada y horarios de trabajo, e inclusive la de aquellos vinculados por OPS siempre fueron un poco mayores debido a que laboraban los días festivos.

La doctora Shirley Paba es pediatra y ejercía en forma permanente todas las actividades relacionadas: urgencias, cirugías, hospitalización, atención de los recién nacidos en el área de ginecobstetricia, siempre bajo la dirección de la subgerencia de prestación de servicios y la gerencia del hospital, de modo que nunca ejercieron las funciones de manera autónoma, pero la responsabilidad 32 Tomo 3, archivo, 50-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P1, hora 2:13 32 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega profesional sí era de cada médico.

También se hacía un traslado de áreas, según la necesidad del servicio por medio del llamado de la subgerencia del hospital, porque en determinado momento no había un médico que supliera la atención de un paciente. Los horarios y lugares de prestación de servicios eran determinados por la subgerencia a través de una cartelera que se publicaba cada mes, el cual se cumplía todos los días y sin que pudieran rehusarse a la prestación del servicio o a la atención de algún paciente e igualmente estaban sometidos a los cambios en las áreas de servicio en la ESE demandada y a beneficio de este último, sin posibilidad por parte de los contratistas de negociar las cláusulas del contrato.

Los implementos generales eran entregados por el hospital, entre estos el equipo de diagnóstico, el carné, uniforme y la bata en los que se encontraba plasmado el nombre y el cargo con la firma del gerente; y existían otros elementos suplidos personalmente, por ejemplo, el fonendoscopio. La demandante sirvió como docente en el hospital de acuerdo con los convenios suscritos con diferentes universidades, de modo que les daban un programa que se desarrollaba con los estudiantes.

No conocía si las funciones de capacitación estaban pactadas dentro del contrato de prestación de servicios, sin embargo, existía una cátedra denominada humanización en un lugar campestre, la cual dictaron en forma obligatoria pese a que no estaba pactada. Una vez ingresaba al hospital, la doctora Shirley Paba en el área de hospitalización pasaba revista de los pacientes de obstetricia, luego leía las notas del médico que entregaba el turno acerca de los pacientes y en el área de urgencias, la atención de las consultas respectivas de los pacientes menores de 18 años en cada turno. Estas actuaciones obedecían a los turnos establecidos en forma previa por la subgerencia, sin que pudieran excederse del horario señalado.

El diligenciamiento de la historia clínica hacía parte del ejercicio profesional médico, mientras que la entrega de turno con el listado de los pacientes en urgencias y hospitalización sí obedecía a una imposición de la subgerencia. La subdirección de la ESE demandada impartía órdenes que no se relacionaban con el ejercicio médico o la valoración del paciente sino con el horario de llegada, la entrega de los turnos mediante las planillas o si faltaba la atención de algún paciente y era requisito el diligenciamiento de los informes acerca de las funciones desarrolladas, así como de los protocolos, en tanto constituían requisito para pasar la cuenta de cobro.

Si bien la señalada guía era acorde con las directrices del Ministerio de Salud, también era diseñada por los especialistas según el porcentaje de las patologías más frecuentes en pediatría de la entidad demandada. 33 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega La testigo presentó demanda en contra del Hospital de la Orinoquía para el reconocimiento de una relación laboral. iv) Edward Giovany Cubillos Méndez, médico pediatra del Hospital de la Orinoquía, quien contaba para ese entonces con 13 años de servicio desde el 2007 y conoció a Shirley María Paba, con quien laboró entre el 2013 y el 2018 en la ESE demandada y sin ninguno vínculo en común33.

Su vinculación ocurrió por medio de contrato de prestación de servicios en horarios de lunes a viernes, en su mayoría en pediatría, pues era un servicio de carácter permanente de la entidad hospitalaria demandada por cuanto es de segundo nivel y en las áreas de urgencias, consulta externa y hospitalización, en donde atendió a niños, desde recién nacidos a menores de 18 años.

Por lo general, en ese tipo de contratos existía un mínimo de horas de trabajo que debían prestarse en ciertos lapsos y el contratista manifestaba si las aceptaba o solicitaba más. Desde el 2016 usualmente se determinaba el número exacto de horas para la prestación del servicio, toda vez que antes existía una mayor flexibilidad para la oferta horaria por parte del contratista.

Esa fue una de las razones que conllevó a su vinculación como empleado de planta, pues no existía una diferencia significativa entre los honorarios y el salario. El procedimiento era que se presentaba una propuesta del número de horas a la subgerencia y se efectuaba una especie de concertación, luego de la cual se entregaba la tabla de turnos por aquella dependencia. Las actuaciones médicas en torno al manejo del paciente eran autónomas; sin embargo, dentro del ejercicio de sus funciones se encontraba el diligenciamiento de la historia clínica en archivo magnético o físico, las actividades y horarios dependían de las necesidades y del número de compañeros médicos en servicio.

El personal médico debía ceñirse al formato guía de historia clínica denominado «Dinámica» de obligatorio cumplimiento, el cual contenía la identificación del paciente, el motivo de consulta, la enfermedad actual, los antecedentes y el examen físico; a su vez este se acondicionaba a las necesidades de cada institución. Por otro lado, era obligación de las instituciones hospitalarias el diseño de las guías o protocolos asignados a los especialistas de acuerdo con las directrices de la Secretaría de Salud, según las 10 causas de morbilidad y mortalidad, por ejemplo, el diseño la de neumonía y bronquiolitis para la institución. En la ESE Hospital Regional de la Orinoquía también se exigía para la suscripción del siguiente contrato de prestación de servicios las capacitaciones en las áreas 33 Tomo 3, archivo 52-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P3, minuto 4:09. 34 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega de humanización y atención de personas víctimas de abuso sexual.

Estas últimas no se encontraban pactadas dentro de la OPS e incluso tenían un valor cubierto por cada médico, mientras que el de humanización sí se recibía dentro del horario de trabajo. Debido a que era una especie de hospital universitario, existían médicos internos a quienes se les brindaban las capacitaciones que también eran dictadas por Shirley María Paba Vega, comoquiera que era su obligación profesional la transmisión del conocimiento.

Los elementos suministrados por la institución hospitalaria eran el consultorio, el equipo de órganos (oftalmoscopio y otoscopio), en algunas ocasiones el fonendoscopio, aunque este era más personal, el peso y los bajalenguas para examinar la boca, el jabón, el agua, las toallas y demás necesarios para la atención de un paciente. En cuanto al vestuario, únicamente se les proporcionó una bata con el logotipo del hospital y la especialidad, el carné de identificación, sin que se diferenciaran por su vinculación a través de OPS e igualmente, existían otros uniformes para ingresar al área de cirugía. Al inicio de cada mes se les entregaba un cronograma de actividades y el lugar de prestación de los servicios, por razones de carácter extraordinario debían trasladarse a otra área en virtud del principio de solidaridad del equipo pactado dentro del contrato de prestación de servicios, además de la correspondencia con el juramento médico.

En la planta de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía existían médicos especialistas tales como el doctor Archila -ginecólogo-, no de pediatría, pues solo existen para la fecha, cargo ocupado actualmente por el testigo. Las actividades que ejercía como contratista eran muy parecidas a las desarrolladas con anterioridad. Existía una flexibilidad en torno a los cambios de turnos entre los especialistas, pues lo importante era que algún especialista se encontrara en el hospital, casos en los que la remuneración la recibía el médico asignado, salvo que se avisara a la entidad demandada.

Lo ideal era la comunicación de aquellas modificaciones al ente hospitalario, con excepción de los eventos en que ello no fuera posible por la premura de las circunstancias; sin embargo, se dejaban por escrito siempre entre el personal con el fin de salvaguardar su responsabilidad legal. De la prestación del servicio de la doctora Shirley Paba se beneficiaban 3 sujetos, en su orden: i) el paciente a quien se le había prestado el servicio; ii) el Hospital 35 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Regional de la Orinoquía que cobraba por ello; y iii) el personal médico que percibía los honorarios. v) Moisés Hurtado Mariño de profesión médico especialista en ginecología y obstetricia, no tiene parentesco con la demandante y laboró en la ESE demandada desde el 11 de febrero de 201334.

Conoció a la demandante porque también fue vinculada con el entonces Hospital de Yopal en el mismo año y se relacionaron porque ella es pediatra y desarrollaban sus funciones en las mismas áreas: adaptación neonatal, urgencias, consulta externa y hospitalización e inclusive también ejercía la revisión de algunas guías de la institución. La especialidad de pediatría en el hospital señalado era de carácter permanente y la prestación del servicio de la demandante personal.

Luego de una concertación, la subgerencia asignaba a cada profesional los turnos de 6, 8 o 12 horas diarias, el área específica y las actividades mensuales que debían ejecutar, así como también suministraba los elementos de trabajo necesarios y los uniformes con el logo de la institución, según la dependencia. La planilla de turnos era elaborada por un médico de cada especialidad, quien la llevaba a la subgerencia para su aprobación y modificación, según la necesidad del servicio y sin que pudieran negarse en modo alguno a la atención de ningún paciente, salvo casos de fuerza mayor.

Las condiciones de contratación eran de carácter general para todas las especialidades por lo que su negociación o cambio en forma individual era muy difícil y los cambios de turno debían informarse a la subgerencia de prestación de servicios. Dentro de las obligaciones del contratista también se encontraban pactadas algunas correspondientes a la realización de guías y docencia. Algunas capacitaciones eran de carácter general para el personal médico de la entidad hospitalaria de la Orinoquía, a saber, las dirigidas al mejoramiento de las relaciones interpersonales y la humanización; y, por otro lado, las específicas para cada especialidad, como las de atención de pacientes víctimas de abuso sexual al área de ginecología. Las historias clínicas tenían un orden que debía acatarse, así como las guías y protocolos de acuerdo con las patologías, sin perjuicio del concepto médico, el cual era autónomo.

Estas eran adaptadas a las necesidades del hospital e igualmente 34 Tomo 3, 53-85001233300020190016800-Aud-Pruebas-P4, minuto 1:32 36 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega eran susceptibles de revisión y actualización por determinados especialistas liderados por un jefe de grupo y aprobadas por la subgerencia para su posterior socialización con todo el personal médico.

Para efectos del pago de los honorarios debían presentarse ante la subgerencia de la ESE demandada el número de horas mensuales laboradas, la respectiva cuenta de cobro y la constancia de los aportes a seguridad social. La entrega de los turnos se hacía entre los colegas con la especificación del número de pacientes y aquellos de mayor riesgo, las patologías y el tratamiento de cada uno. Para la fecha en que la demandante prestaba servicios en la ESE demandada no existía ningún especialista en pediatría de planta sino que todos estaban vinculados mediante OPS, sin que se diferenciaran frente a los demás médicos, con excepción del número de horas que para el caso de los contratistas podía ser superior, por ejemplo en la jornada nocturna.

De la prestación personal del servicio se beneficiaban en su orden: los pacientes, la institución y los colegas. vi) Camilo Alfonso Lozano Lozano de profesión médico cirujano especialista en ginecología y obstetricia, no tiene parentesco con Shirley María Paba Vega35. En el entonces Hospital de Yopal laboró a partir de finales del 2015 y hasta el 2017, cuando por motivos académicos y personales cambió su domicilio a Bogotá. Los servicios de ginecología y obstetricia en esa institución funcionaban como uno solo y conoció a la demandante como colega y compañera, en tanto pertenecía al área de pediatría. Para la época señalada todos los especialistas en ginecología estaban contratados por medio de OPS, tenían una secuencia de turnos mensuales asignada por la subgerencia de prestación de servicios y cumplían con sus funciones entre semana, fines de semana y nocturnos, en jornadas diarias de 6, 12 y hasta 24 horas.

Lo anterior era común a pediatría, cuyo servicio era prestado generalmente por uno o dos pediatras encargados de realizar la adaptación neonatal, entre los que se encontraba la doctora Shirley Paba. En la forma de prestación del servicio existía subordinación inclusive desde el momento del reparto de los turnos a cada médico. 35 Tomo 3, archivo 58-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P2, minuto 12:09. 37 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega La excepción a lo anterior era el doctor Mario Humberto Archila, único especialista de ginecología que pertenecía a la planta de personal del Hospital Regional de la Orinoquía, sin que tuviera claro si en pediatría existía alguno. El proceso para la vinculación con el hospital iniciaba con la acreditación de los requisitos académicos y, luego de emitido el aval por la institución, se suscribía un contrato de prestación de servicios de 3 a 6 meses e ingresaba a una planilla de turnos en la que se indicaba la jornada diurna o nocturna, el día y las horas.

También existía un coordinador de pediatría y otro de ginecología, quienes mensualmente verificaban el cumplimiento de los turnos sin que quedara desatendida algún área: urgencias, cirugía, hospitalización y consulta externa. Entre aquellas podían desplazarse los especialistas a motu proprio, sin necesidad de autorización del superior sino en razón a la necesidad del servicio.

Para el trámite de los turnos, si bien los especialistas señalaban la disponibilidad del tiempo, entre todos debían cubrir aproximadamente 1800 a 2000 horas mensuales de los servicios de ginecología y pediatría, en razón a que eran prestados en forma permanente y sin interrupción por el hospital, de modo que en algunos casos debían tomar entre 200 y 250 horas mensuales.

En el caso de los ginecólogos eran 9 y de pediatría, 8 o 10, entre quienes se dividían el número de horas, según la necesidad del servicio de hospital y con la previsión de alguna eventual incapacidad de cualquier profesional. Era una especie de acuerdo entre los médicos y el hospital contratante. El Hospital de Yopal, ahora el Regional de la Orinoquía, siempre tuvo fines educativos, esto es docente-asistencial, de modo que tanto el servicio de ginecología como el de pediatría tenía personal médico en formación o en último año de estudios de las universidades de Boyacá, de Tunja y Cooperativa de Villavicencio.

Cada año los internos tenían una rotación de uno o dos meses en cada especialidad de las señaladas y los especialistas en turno teníamos a cargo uno o dos estudiantes. El personal médico manejaba una historia clínica, instrumento legal que debía diligenciarse respecto de los 15, 18 o 20 pacientes a cargo en cada turno. Los hospitales de acuerdo con las certificaciones, la acreditación y el funcionamiento adecuaban sus protocolos u hojas de ruta unificadas para la buena evolución de los pacientes.

Cuando llegaron se les solicitó la actualización de las guías de manejo en ginecología y pediatría en razón a su capacidad académica, según las patologías y siempre bajo la directriz del Ministerio de Salud del cual se tomaba la guía. 38 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Comoquiera que el Hospital de Yopal era de segundo nivel contaba con los servicios de especialidades básicas como cirugía, pediatría, ginecología y otorrinolaringología, por ende, las guías generales del Ministerio de Salud para el nivel nacional debían ser adaptadas a la entidad hospitalaria, según sus necesidades y fortalezas; labor conjunta entre los especialistas y la subdirección médica.

Tanto así que la finalidad de la modificación al Hospital Regional de la Orinoquía era aumentar la cobertura al tercer nivel. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que para esa época el único servicio de obstetricia era prestado en el señalado hospital, por lo que además de Yopal debían atender las remisiones de aquellos entes territoriales.

De este modo los pacientes acudían a la ESE demandada por los servicios que ofertaba y no en búsqueda de la demandante. Asimismo, el compromiso de los miembros del personal médico era atender a todos los pacientes y resolver de forma óptima las urgencias, de tal manera que nunca se interrumpiera la prestación del servicio. Ahora, sí era posible el cambio de turnos, siempre que estuviera dentro de los contratistas del hospital y se informara al coordinador del grupo, ya fuese en forma escrita o verbal.

El Hospital de Yopal proporcionaba una bata y carné con el logotipo y la especialidad para el ingreso y tránsito por las instalaciones, así como los elementos y herramientas asociados a cada área de trabajo como el computador en los consultorios o el uniforme, gorro y las polainas, en cirugía. Esos uniformes proporcionados se quedaban dentro del hospital puesto que una vez finalizado el turno debían entregarlos y egresaban con la ropa de calle. vii) Wilmer Fragozo Gutiérrez médico anestesiólogo intensivista, no tiene ningún parentesco con la demandante a quien conoció desde finales de marzo del 2014 cuando se vinculó en el Hospital de Yopal en donde ella laboraba como pediatra36.

La obligación de Shirley María Paba Vega era la prestación de los servicios como médico pediatra en las diferentes áreas tales como hospitalización, consulta y las actividades propias de su especialidad durante los turnos asignados y estaba vinculada, al igual que la mayoría del personal médico especialista, por medio de OPS, pues el único de planta era el doctor Mario Archila.

Esa cifra aumentó en la actualidad, sin que, en términos generales, existiera diferencia alguna en razón al tipo de vinculación. 36 Tomo 3, archivo 58-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P2, hora 1:32. 39 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega La demandante también atendía consultas en otras instituciones por cuenta propia en Visionamos, sin que conozca el tiempo exacto y en todo caso, era superior el prestado en la ESE Hospital Regional de la Orinoquía. El trámite consistía en que la entidad hospitalaria elaboraba el contrato y se suscribía por los médicos.

Luego de ello, la Subdirección médica asignaba la planilla de los turnos, la cual era de obligatorio cumplimiento, sin perjuicio de la posibilidad de intercambio con los demás compañeros, siempre que se mantuviera la prestación del servicio de pediatría en forma ininterrumpida, comoquiera que era un hospital de segundo nivel, más no de un determinado especialista.

En relación el criterio médico existía autonomía frente a la decisión del tratamiento del paciente de acuerdo con la patología de cada uno y en algunas situaciones complejas debían seguirse los protocolos o guías adaptadas a la institución por el personal del hospital, con el fin de exonerar su responsabilidad de orden legal. También se diligenciaba un formato de historia clínica general del Ministerio de Salud, cuya variación estaba en el software de cada institución y la especialidad.

Debido a que en el hospital había médicos internos en las diferentes especialidades, entre ellas la de pediatría, se desarrollaban actividades académicas y la revisión de las patologías más comunes. Los elementos de trabajo eran proporcionados por la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, entre los que se encuentra el carné de identificación con la especialidad y el RH para el ingreso a la entidad.

En lo concerniente a la bata utilizada por la doctora Shirley Paba no recordó si esta era propia o la suministró la institución contratante. viii) Rocío del Pilar Niño Nova enfermera de profesión, conoció a Shirley Paba Vega mientras se desempeñó como subgerente de prestación de servicios de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía entre octubre de 2016 y agosto de 201837.

En el citado empleo ejerció las funciones encaminadas a garantizar la prestación de los servicios de salud y entre ellas la coordinación de las actividades de los profesionales, rendición de informes tanto al gerente como a la comunidad, así como la elaboración de los cronogramas de turnos concertados y el área asignada durante las horas ofertadas, sin lugar al traslado, debido al carácter de sus funciones en el hospital y la necesidad del servicio.

Igualmente, le correspondía la supervisión de las actividades estipuladas dentro del objeto contractual, el adecuado diligenciamiento de la historia clínica y las demás actividades inherentes a su práctica médica. 37 Tomo 3, archivo 58-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P2, hora 2:14. 40 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Los cambios de turnos sí estaban permitidos, siempre que lo supliera alguno de los especialistas con contrato de prestación de servicios a fin de que se garantizara la prestación del servicio en el área y así lo informaran por correo electrónico o personalmente a la subdirección. Cuando se cumplía con el periodo inicialmente pactado, el gerente de la ESE decidía si se adicionaba el contrato -forma y tiempo-, según el presupuesto disponible o si realizaba uno nuevo.

Este era producto de una negociación entre el especialista y el gerente. Una vez prestado el servicio durante el mes, los contratistas presentaban un «informe del cobro» en el que se relacionaba la cantidad de horas laboradas como requisito previo al pago. La doctora Shirley Paba estuvo vinculada por contrato de prestación de servicios profesionales especializados, se desempeñaba en el área de hospitalización y urgencias.

Debido a su nivel profesional actuaba bajo su criterio médico y nunca incumplió sus actividades ni fue objeto de llamados de atención, máxime si se tiene en cuenta que los contratistas no tenían control disciplinario que facultara al Hospital de Yopal para imponerle algún tipo de sanción. También conoció que la demandante prestó sus servicios en la Clínica Casanare.

La metodología de trabajo consistía en que todos los profesionales especializados le presentaban los días y tiempos en los que podían realizar las labores en el hospital, mientras que el número máximo de horas por especialidad era definido por el gerente, según la necesidad del servicio y luego de un análisis de esa dependencia con el área financiera.

Posteriormente, el señalado funcionario se reunía con las diferentes especialidades para exponer el número de horas requeridas y al respecto los profesionales indicaban el número de horas y días que podían facilitar. Con base en ello se hacían las OPS y se unificaban los cronogramas de turnos en su dependencia con apoyo de una profesional.

De esta manera desconocía si ello era producto de una concertación con cada especialista pues únicamente recibía la orden del gerente sobre el número de horas asignado a cada contratista. El hospital sumaba la cantidad de horas de hospitalización, urgencias y consulta externa, posteriormente establecía en el estudio previo cuántas se le facilitaba a cada especialista, de tal manera que ello obedecía a las necesidades de la ESE. 41 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En la subgerencia de prestación de servicios había unos profesionales líderes de las diferentes áreas, a través de quienes se ejercía la supervisión de las actividades.

El Hospital Regional de la Orinoquía era la entidad pública con mayor oferta de servicios habilitados para una atención integral en el Casanare, entre estos el de pediatría, y disponía de un sistema de manejo de historias clínicas en las que se registraban los actos médicos aplicados a los pacientes, según la reglamentación del Ministerio de Salud.

Asimismo, en la intranet de la institución se encontraban a disposición de los especialistas las guías de práctica clínica de algunos eventos en los que se logró la adopción y protocolización; otras se encontraban en revisión. Estas tenían diversas metodologías de adopción y adaptación en los hospitales con el apoyo de los profesionales especialistas de cada área según el mayor número de patologías presentadas.

La recomendación es que contaran con la aprobación de organismos reconocidos. La ESE les entregaba un carné con la foto, el nombre y el grupo sanguíneo del funcionario como medio de identificación para su ingreso durante el tiempo de vinculación; los demás elementos como la bata y el fonendoscopio eran de propiedad de los especialistas; y los equipos de órganos de los sentidos, por ejemplo el tensiómetro, hacían parte del mobiliario, los cuales eran puestos a su disposición. Mientras el testigo laboró con la ESE demandada no se hizo entrega de batas para los especialistas.

La doctora Shirley Paba también ejerció funciones de docencia, comoquiera que los especialistas en general facilitaban sus conocimientos como apoyo a los médicos que desarrollaban internado en el hospital. Sin embargo, no recordaba si esa labor estaba dentro del contrato suscrito entre las partes y tampoco si la demandante hizo parte de las brigadas en el hospital.

De los servicios prestados por la doctora Shirley Paba se beneficiaban los usuarios del hospital y este último también porque «[…] vendía los servicios de las diferentes especialidades […]», entre ellas la de pediatría, la cual era de carácter permanente en el hospital. El ingreso y retiro de los profesionales de la institución obedecía a: i) la directriz de la gerencia; o ii) la decisión de aquellos en el evento en que definían que no continuaban con la prestación del servicio en el hospital.

Dentro de la planta de personal sí existía el empleo de médico especialista cuyas funciones estaban previstas en el Manual de Funciones de la ESE, a diferencia de las actividades que realizaban los especialistas de OPS, que estaban en el contrato 42 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega de prestación de servicios.

Si bien algunas de ellas eran comunes, los especialistas tenían algunas diferentes asociadas con su cargo, sin que las recordara de manera específica debido a que hace dos años ya no se encontraba vinculada con el Hospital Regional de la Orinoquía. Por último, se practicó el testimonio decretado a solicitud de la entidad demandada, esto es de Carlos Orlando Amaya Jinete quien conoció 5 años atrás a Shirley Paba, médico pediatra del Hospital Regional de la Orinoquía, profesional idónea y comprometida con la institución, sin que tuvieran vínculo de parentesco alguno38.

Desde hace 32 años era médico especialista en el antes denominado Hospital de Yopal, en donde ejerció como líder de programa, líder de unidad, jefe de área de urgencias, subgerente científico, coordinador y en la actualidad, médico especialista en salud ocupacional e hizo parte de la ESE demandada, cuyo periodo culminó tres meses antes y para la época en que rindió el testimonio sí estaba vinculado con la entidad hasta junio de 2022, cuando recibiría la pensión de vejez.

Aquello le permitió ser partícipe de la concertación de los turnos entre los diferentes especialistas. La demandante ha tenido relación contractual con el hospital por medio de orden de prestación de servicios como médico pediatra en los servicios hospitalarios de urgencias, hospitalización, ginecobstetricia y neonatos para la adaptación de los recién nacidos.

En su calidad de líder de una de las cuatro unidades del hospital: urgencias, hospitalización, cirugía y cuidado terapéutico, debía revisar las observaciones realizadas por los médicos especialistas quienes ofrecían las horas a la institución para el desarrollo de las actividades. Luego de que la ESE establecía la necesidad de los servicios que debía cubrir en un número determinado de horas, las ofrecía a los diferentes profesionales, quienes se reunían por especialidad e informaban en qué tiempo lo podían hacer y ello se concertaba en una planilla que incluía 24 horas diarias distribuidas en jornadas diurnas y nocturnas.

Por lo tanto, no constituía una orden del hospital ni debían cumplir una secuencia estricta, pues solo se incorporaba la información proporcionada para entregarles un cronograma. Su función como subgerente científico consistía en estar pendiente del cumplimiento del objeto contractual, como lo era la atención de las interconsultas en los tiempos adecuados en cada área de servicios y que esta fuera pertinente, 38 Tomo 3, archivo 60-85001233300020190016800-Aud-Pruebas2-P4, minuto 43 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega sin que pudieran impartirles órdenes acerca de cómo desarrollar la forma de asistencia a un paciente porque ello era competencia de cada especialista.

En urgencias, luego de que el médico general ingresaba al niño (0 a 18 años) al hospital y requería los servicios de pediatría, los médicos especialistas tenían un código asignado desde la entrada para el acceso al software de historias clínicas, a través del cual se establecía la necesidad de una interconsulta para que aquellos especialistas se trasladaran a aquella dependencia. Así, por cada servicio se informaba cuántos pacientes requerían atención durante su jornada.

Una vez asignado un turno, el especialista podía cambiarlo con personal que estuviera en su misma condición y no de afuera, toda vez que el hospital debía cumplir con los requerimientos legales, entre ellos que las personas tuvieran inscrita su hoja de vida en el SECOP. Igualmente, se sugería la información de esa circunstancia con la debida antelación para realizar la correspondiente planeación, de modo que, ante una eventual demanda de algún paciente, fuera posible determinar quién estaba de turno según la bitácora.

Lo anterior no conllevaba un límite de cambios de turnos, comoquiera que el especialista podía cambiarlos totalmente sin ningún problema. También existía la trazabilidad de entrega de todos los elementos a los profesionales según el Sistema General de Seguridad del Trabajo dentro de los que estaban incluidos la careta, monogafas, respiradores, mascarillas quirúrgicas y las demás requeridas según la necesidad del servicio.

Asimismo, se les entregaba un carné que contenía el logo de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, el nombre del funcionario, su cédula, la foto, la especialidad y el grupo sanguíneo. Los elementos de protección personal recomendados por la Organización Mundial de la Salud y el Ministerio de Salud no debían entregarse por el hospital, así como tampoco uniformes y las batas que eran de uso personal, con algunas excepciones de orden presupuestal dentro de las que no recordaba a la demandante.

En áreas especiales como la de cirugía, en cambio un jefe de enfermería tenía un kit de elementos que se le entregaba en caso de que practicara un procedimiento con exposición a aerosoles. Los equipos entregados por el hospital eran aquellos recomendados por el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, sin perjuicio de los que quisieran utilizar de manera personal en aras de que se reforzara su seguridad, siempre que se ajustaran a las normas ICONTEC e INVIMA. 44 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En torno el acto médico, la demandante contaba con plena autonomía para la ejecución bajo los rigores de su actividad, en la que el principal elemento era la historia clínica con todos los ítems requeridos bajo la norma de habilitación. En ese contexto el hospital ofrecía el software Dinamic, en el cual el especialista debía diligenciarla.

El criterio médico era independiente y no variaba por la vinculación legal y reglamentaria o contractual. Al final de cada mes, como requisito para la presentación de la solicitud de pago de los honorarios, el especialista informaba en el acta el número de horas cumplidas respecto de aquellas pactadas en el contrato, lo cual era verificado por la subgerencia de prestación de servicios para su viabilidad.

En el tiempo en que la demandante prestaba sus servicios, el único médico especialista de planta era el doctor Archila, ginecobstetra. En razón a que los médicos eran docentes por naturaleza, todos aquellos vinculados al hospital, bien fuera de planta o por OPS, recibían a médicos internos egresados de las diferentes universidades con las que habían suscrito convenios dentro de los turnos de la actividad contractual.

El contacto con los practicantes era optativo, en tanto no era una exigencia ni obligación. El apoderado de la demandante le indicó a modo de ejemplo que en el contrato 1065 del 1 de agosto de 2013, en la cláusula sexta relativa a obligaciones específicas del contratista, numeral 2 se estipuló: «[…] prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el hospital tiene comprometidas con las universidades mediante los convenios docentes y de servicios […]».

Frente a ello, le preguntó: «[…] ¿cómo verificaba el cumplimiento de esa actividad de la doctora Shirley Paba si era optativa? […]» Al respecto, contestó que aquello era «[…] una formalidad que siempre se ha colocado para que pueda darse el contacto con los médicos internos; sin embargo yo le puedo demostrar que en el caso particular en donde hay una hora específica donde siempre tienen que estar los internos para recibir docencia, casi nunca yo recibí el apoyo de los diferentes especialistas porque no es obligación, es decir, los especialistas se benefician de los servicios de los médicos internos porque ellos son los que conocen y hacen un resumen de entrada del paciente que van a ver, por lo que el especialista ganaba mucho tiempo.

En ningún momento se le hizo un requerimiento a la demandante porque no se cumpliera la actividad, yo soy el director del programa internista desde hace 25 años. Por esa actividad, ni siquiera el suscrito recibió remuneración alguna […]». En el carácter de segundo nivel de ese hospital, tenía la habilitación del servicio de pediatría, al igual que el de ginecobstetricia, cirugía, medicina interna y urgencias. 45 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Las necesidades básicas del hospital se planteaban por una expresión matemática de 30 días con 24 horas, por ende, eran 720 horas en las que debían prestarse los servicios para que los profesionales dispusieran lo pertinente.

Por lo general el horario habitual de las instituciones médicas hospitalarias, como el del Hospital Regional de la Orinoquía, es de 7:00 am – 1:00 pm, de 1:00 pm – 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am. Dentro de ese horario, los contratistas podían señalar qué parte de la jornada cubrían según su disposición y la ESE así lo acogía. En cuanto al contrato, las cláusulas plasmadas obedecían a un modelo derivado de la relación entre la institución y la persona, quien estaba facultada para acogerlas o rechazarlas.

Del servicio prestado por la doctora Shirley Paba se beneficiaba toda la comunidad y todo el personal de médico tanto de planta como de OPS debían atender a la totalidad de los pacientes que acudieran a la prestación del servicio dentro de las instalaciones del hospital, pues eso hace parte del acto médico. Una vez definida el área de prestación del servicio, podía ser trasladada a otra con ocasión de una situación médica que necesitara de la asistencia de varios especialistas, por instrucción del líder de programa porque aquella era su labor.

Las actividades desarrolladas por un médico de OPS y uno de planta eran las mismas, porque estaban destinados a los servicios de urgencias, atención hospitalaria, ambulatoria y procedimientos especiales, de tal manera que el acto médico era idéntico. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Shirley María Paba Vega y la ESE Hospital Regional de la Orinoquía. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó servicios como médico especialista de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía a través de contratos de prestación de servicios en los periodos comprendidos entre i) el 3 y el 6 de junio de 2013; ii) el 1º de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016; y iii) el 1º de diciembre de 2016 y el 28 de febrero de 2018. 46 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega En consecuencia, de los testimonios, la declaración de parte, de los contratos de prestación de servicios, la certificación y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente fue contratada para desarrollar personalmente funciones de médico especialista en pediatría al servicio del hospital. 2.4.1.2.

Remuneración Shirley María Paba Vega percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en la certificación y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, la declaración de parte y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de Linibeth Cruz Baquero, Sneyder Manotas Solano, Graciela Maritza Abril Tarache, Wilmer Fragozo Gutiérrez, así como la declaración de parte, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la demandante prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores o líderes de área.

Ahora bien, todos aquellos coincidieron en que el cronograma de actividades o listado de turnos era una imposición de la subgerencia sin lugar a negociación; a diferencia de Edward Giovany Cubillos Méndez, Moisés Hurtado Mariño, Rocío del Pilar Niño Nova y Carlos Orlando Amaya Jinete quienes indicaron que ello era producto de una concertación. Si bien en principio se observa una contradicción entre los testimonios, lo cierto es que la valoración de todos ellos en conjunto, máxime el de Camilo Alfonso Lozano Lozano, permite establecer que la ESE Hospital Regional de la Orinoquía 47 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega determinaba el número de horas para la cobertura de los servicios de una institución de segundo nivel, y ese número debía distribuirse en todo el personal médico, con independencia de su vinculación legal y reglamentaria o contractual, de modo que aún cuando existía una concertación con los especialistas, aquella división definía el tiempo de servicio que, a su vez, cada uno debía cubrir en forma individual, por lo que más allá de una negociación, se trataba de una exigencia cubierta por los especialistas.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso, la declaración de parte y demás pruebas documentales aportadas, como las certificaciones y reconocimiento de excelencia. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

En efecto, Shirley María Paba Vega prestó sus servicios como médico especialista en la ESE Hospital Regional de la Orinoquía y cumplió, entre otras funciones, las de: «[r]ealizar las actividades de atención en salud, en los servicios de Urgencias, Cirugía, Hospitalización y Consulta Externa y diligenciar los respectivos registros establecidos en el reglamento vigente de Historias Clínicas del Hospital de Yopal (epicrisis, evolución, incapacidades.

Remisiones, etc.) y las normas legales que regulan la materia y en el Manual de Procesos y Procedimientos con las características establecidas por el Sistema obligatorio de Garantía de Calidad de la atención en salud, de acuerdo con la programación concertada y con la reglamentación los diferentes pabellones y áreas del hospital de Yopal», «[c]ontribuir con el mejoramiento del conocimiento científico de la entidad y la implementación de herramientas para la estandarización la atención en salud», «[p]restar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el Hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios docentes y de servicios, regulados por el decreto 190/96 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complemente o sustituyan», «[r]ealizar inducción al personal nuevo que ingres[ara] al servicio, especialmente en adaptación neonatal», «[d]etectar, evaluar y notificar a la Subgerencia sobre presuntas irregularidades en ejercicio de las actividades del objeto contractual», «[g]enerar empatía con el usuario y sus familiares y allegados, respeto al secreto profesional y al paciente, demostrando compromiso, cortesía, consideración, voluntad para resolver problemas, trabajo en equipo y capacidad para 48 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega escuchar», «[d]esarrollar las actividades objeto del presente contrato, con autonomía técnica y científica, sin ningún tipo de subordinación, con compromiso responsabilidad y autocontrol», «[v]elar por el uso adecuado de equipos materiales y elementos que están a su disposición», «[r]esponder civil y fiscalmente por los bienes puestos a su disposición por la empresa para el cumplimiento del objeto contractual; en caso de pérdida, reponer el bien en las mismas condiciones o cancelar su valor comercial a la fecha de reposición. Si es daño, asumir los costos de su reparación», «[r]esponder fiscalmente por las glosas, que por deficiencias en el diligenciamiento de la historia clínica y sus anexos o por no pertinencia de los procedimientos o actividades realizadas, le hagan a las facturas de prestación de servicios las diferentes Empresas Responsables del Pago -ERP-», «[c]oadyuvar en la elaboración de la respuesta a las mismas, cuando ésta proceda, en virtud a la ejecución de sus obligaciones contractuales», «[t]odas las demás actividades necesarias que le sean asignadas por parte del Líder del Proceso y que complementen y guarden relación con el objeto del contrato».

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía es la de prestar «servicios de salud de mediana y alta complejidad, trabajamos con estándares de acreditación para garantizar una atención humanizada y segura al usuario y su familia, con vocación docente e investigativa, enfoque diferencial, amigable con el medio ambiente, talento humano motivado y comprometido, con el apoyo de tecnología de punta que generan confianza, calidad de vida y responsabilidad social»39, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad y tal como coincidieron en señalarlo los testimonios practicados, pues debido a que el hospital es de segundo nivel, el servicio de pediatría es de carácter permanente.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico especialista en pediatría al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»40. 39 https://www.horo.gov.co/entidad/mision-y-vision. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 49 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»41. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores o directores de área de las que se resalta que los cambios de responsable de turno concertados previamente con el coordinador o líder de área debían ser informados al coordinador o a la subgerencia de servicios a fin de establecer responsabilidades ante cualquier eventualidad, realizar entrega formal y por escrito del turno, y desarrollar las demás actividades necesarias asignadas por el líder del proceso y que complementaran y guardaran relación con el objeto del contrato, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Valga señalar que, contrario a lo alegado por la entidad demandada en la apelación, tal como lo consideró el a quo, el elemento subordinación no se desvirtúa por la concurrencia de prestación de servicios en más de una entidad de derecho público, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, por la cual se reguló parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política42, en razón a que «[…] [c]orresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, […] el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público […]», siempre que se acrediten las siguientes condiciones: i) una subjetiva que consiste en ejercer de manera directa funciones de carácter asistencial de servicios de salud; y ii) la objetiva, que dichas labores se desempeñen en entidades prestadoras de servicios de salud43; requisitos que se cumplen en el presente caso comoquiera que la demandante prestaba servicios médicos y lo hizo en entidades prestadoras de servicios de 41 Ibidem. 42 En relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de octubre de 2018, rad. 25000-23-42-000-2015-00753-01(3786-16).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 50 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega salud, concretamente ello se acreditó respecto de la Clínica de Casanare44, entre el 2012 y el 2018, según la certificación del 13 de enero de 2021 allegada al proceso. Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud, máxime cuando se encuentra la acreditación de la existencia del cargo de médico especialista, código 213, grado 09 en la planta de personal de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, cargo que tenía asignadas iguales funciones a las que desarrollaba Shirley María Paba Vega.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 3 y el 6 de junio de 2013; el 1º de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016; y el 1º de diciembre de 2016 y el 28 de febrero de 2018, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales y testimoniales practicadas.

En este punto es preciso señalar que en la petición elevada el 22 de abril de 201945, solicitó que «[…] se declare y reconozca que entre el Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. y Shirley María Paba Vega existió una verdadera relación que duró del primero (01) de agosto de 2013 hasta el treinta (30) de junio de 2016 y del primero (01) de diciembre de 2016 hasta el veintiocho (28) de febrero de 2018 […]».

Por su parte, en la demanda formuló la pretensión de restablecimiento del derecho que «[…] se declare que bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, […] existió una relación laboral semejante a una relación legal y reglamentaria, a partir del 01 de agosto de 2013 hasta el 28 de febrero de 2018 […]», y en el acápite de fundamentos fácticos indicó la relación laboral inició el 1º de agosto de 2013 y finalizó el 28 de febrero de 2018.

Sin embargo, con la demanda y la contestación se allegó el contrato de prestación de servicios 913 del 6 de junio de 2013 por un plazo de tres días calendario, 44 https://clinicacasanare.co/quienes- somos/#:~:text=Clínica%20Casanare%20S.A.%20es%20una,y%20permanencia%20en%20el%20 sector. 45 Índice 2 de SAMAI «EXPEDIENTE DIGITAL» 51 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega señalado en precedencia, con el objeto de «[…] prestar servicios de pediatría en la comunidad indígena de barrio Negro del municipio de Sacama, Hato Corozal y Tamara para el Hospital de Yopal ESE […]».

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Casanare encontró acreditados los elementos de la relación laboral en los siguientes periodos: i) 6 de junio al 8 de junio de 2013; ii) 1 de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y iii) 1 de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018, cuyo objeto similar se concretó en la prestación de servicios profesionales como médico especialista en pediatría, contratos que fueron supervisados por el médico coordinador, como consta en los diferentes informes de actividades contractuales, obrantes en el expediente, en los cuales se evidenció la firma de la supervisora.

De acuerdo con ello, se establece que el fallo objeto de apelación es extra petita, en la medida en que declaró la relación laboral en el período del 6 al 8 de junio de 2013, aun cuando no fue objeto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, sí constituyó un hecho probado dentro del proceso, razón por la cual se confirmará la decisión del a quo, en virtud de la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en los artículos 2 y 229 de la Constitución Política. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación46 dispuso que: «[…] 150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 52 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «[…] el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden 53 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»47.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 22 de abril de 201948 y existió una interrupción superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar una reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes, se determinará si acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción a partir de la fecha de finalización de cada uno de los periodos laborados, así: Período laborado Fecha de finalización Fecha límite para reclamar 1 3 al 6 de junio de 2013 06/06/2013 06/06/2016 2 1 de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 30/06/2016 30/06/2019 3 1 de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018 28/02/2018 28/02/2021 Es así como respecto del primer lapso (3 al 6 de junio de 2013) se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, mientras que no ocurrió frente a los contratos pactados del 1º de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y del 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Con base en todo lo anterior, se establece que Shirley María Paba Vega tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, con base en el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente a 47 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 48 Índice 2 de SAMAI «EXPEDIENTE DIGITAL» 54 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega los periodos acaecidos del 1º de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y del 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018.

Ahora, la demandante interpuso recurso de apelación contra el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en tanto condenó «[…] al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar a la señora Shirley María Paba Vega las prestaciones sociales legales a que tiene derecho, causadas durante los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016 y desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo médico especialista vigente al momento en que se causaron los contratos de prestación de servicios y en la forma establecida en la ley […]» y no con base en la vigente al momento en que se ejecutaron dichos contratos.

En la parte considerativa de la providencia reprochada se indicó que «[…] [p]ara la liquidación de las prestaciones sociales correspondiente, se encuentra acreditada la asignación salarial de un médico especialista de planta correspondiente al periodo no prescrito en que la demandante laboró al servicio del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E, montos sobre los cuales la entidad demandada pagará los emolumentos que sean equivalentes al cargo que cumpla las mismas funciones que fueron desempeñadas la señora Shirley María Paba Vega y que a continuación se relacionan: Vigencia Asignación básica mensual 2013 $4.382.911 2014 $4. 511.769 2015 $4.722.017 2016 $5.088.918 2017 $5.394.253 2018 $6.515.580 […]» De lo anterior, se tiene que aun cuando de la parte considerativa se entiende que la liquidación de las prestaciones señaladas se debe efectuar con base en la asignación salarial de un médico especialista de planta correspondiente a los periodos en que prestó los servicios (1º de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y del 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018), debido a que la redacción del ordinal cuarto de la decisión puede dar lugar a diversas interpretaciones, se modificará la orden en ese sentido.

Asimismo, la ESE Hospital Regional de la Orinoquía deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Shirley María Paba Vega, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico 55 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega especialista por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles49, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales50 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas51.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Shirley María Paba Vega debía ser remunerada conforme con lo devengado por un médico especialista de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas.

Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia52 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que 49 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 50 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 51 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 56 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un médico especialista de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Por tal razón, como lo estableció el a quo, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico especialista cuya existencia se demostró, en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016 y del 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2013 y el 30 de junio de 2016 y del 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018, y el consecuente pago de las prestaciones que surjan de esta.

Ahora bien, se observa que la demandante solicitó el ajuste de los valores y acreencias reconocidas, frente a lo cual se reitera que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso se acreditó que Shirley María Paba Vega ejerció las funciones de un médico especialista de la entidad. En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»53; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 57 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega los sujetos de las relaciones laborales54, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»55.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones idénticas a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues la contratista fue remunerada en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»56, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, 54 Artículo 53 de la Constitución Política. 55 Sentencia T-102 de 1995. 56 Sentencia C-197 de 1999. 58 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»57.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, toda vez que se acreditó la existencia del cargo de médico especialista en la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo que debió percibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. Por otro lado, la demandante manifestó su inconformidad frente a la negativa del pago de recargos nocturnos, dominicales, festivos, trabajo suplementario y sanciones moratorias por omisión en el pago de prestaciones y consignación de cesantías y demás pretensiones que se solicitaron en el libelo introductorio.

Frente a la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de salarios solicitadas por la demandante, no hay lugar al reconocimiento de estas, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y la ESE demandada, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.

Es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201558, según la cual «[…] no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de 57 Sentencia SU-039 de 1997. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 59 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato59».

Ahora, si bien se aportó al plenario cuadros de «concertación de actividades», lo cierto es que estos no permiten establecer de manera cierta la causación del trabajo suplementario, pues de estos no es viable determinar si laboró horas extras o el número exacto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron. Por ende, era necesario que la interesada demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo.

Se resalta que estos cuadros de «concertación de actividades» no poseen logo o membrete de la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, ni firma de la demandante o de algún funcionario de la entidad, simplemente se limitan a indicar unas actividades sin que sea posible establecer si se desarrollaron o no, para quién y si fueron autorizadas.

En consecuencia, no hay lugar a la solicitud de la demandante en cuanto al reconocimiento de trabajo nocturno, en dominicales y festivos. Así las cosas, por lo analizado a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 59 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 60 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma60.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Shirley María Paba Vega y la entidad demandada en los periodos comprendidos entre: i) el 6 al 8 de junio de 2013; ii) el 1º de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016; y iii) el 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018. El primero de aquellos se extinguió en virtud de la prescripción, pero será tenido en cuenta para efectos pensionales.

A diferencia de ello, por los periodos restantes (1º de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y 1º de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2018), Shirley María Paba Vega tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de médico especialista en dicho periodo, cargo respecto del cual se demostró su existencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare, el cual quedará así: 60 En este sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 61 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) Demandante: Shirley María Paba Vega Cuarto: Condenar al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar a Shirley María Paba Vega las prestaciones legales a que tiene derecho, esto es vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios y bonificaciones, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo médico especialista durante los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2013 al 30 de junio de 2016 y desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018.

Condenar al al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a reconocer a Shirley María Paba Vega las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo de médico especialista. Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Shirley María Paba Vega contra la ESE Hospital Regional de la Orinoquía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. (JNFG)