REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: MARÍA LUDIBIA CHACÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

DECRETO DE OFICIO PRUEBA TESTIMONIAL. DEFECTO FÁCTICO. RELEVANCIA. Síntesis del caso: la demandante reprochó las providencias judiciales que negaron el decreto de la prueba testimonial solicitada en la audiencia de pruebas por cuanto, a su juicio, incurrieron en el defecto sustantivo. La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por la señora María Ludibia Chacón en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué para la protección de sus derechos constitucionales y fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política1.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2022 la señora María Ludibia Chacón, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de las providencias 1 El proyecto inicial presentado por el despacho del Dr. Martín Bermúdez fue derrotado por la posición mayoritaria en sala del 28 de febrero de 2022 y el expediente ingresó al despacho del suscrito magistrado ponente el 8 de marzo de 2022 para fallo. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela proferidas por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de julio y el 13 de diciembre de 2021, respectivamente, con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales y fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto, a su juicio, incurrieron en el defecto sustantivo.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Luis Aicardo Ortiz Escudero laboró al servicio del Estado, en diferentes entidades públicas, y acreditó un total de 1.019 semanas cotizadas. 2) La señora María Ludibia Chacón contrajo matrimonio con el señor Luis Aicardo Ortiz Escudero el 10 de abril de 1980, unión que permaneció hasta el deceso de este último el 26 de julio de 2003. 3) En consideración al fallecimiento del señor Ortiz Escudero, la señora Ludibia Chacón inició las actuaciones pertinentes ante la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL (ahora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP) para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante las Resoluciones números 26203 de 31 de agosto de 2005, 1121 de 8 de febrero de 2006, 031137 de 2 de febrero de 2012 y 044881 de 3 de mayo de 2012. 4) Debido a la negativa por parte de Cajanal (hoy UGPP), la señora Ludibia Chacón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes referidas y se reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, proceso al que se le asignó el número de radicación 73001-33-33-005-2015-00226-00. 5) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, quien en audiencia inicial celebrada el 21 de enero de 2021 decretó las pruebas solicitadas oportunamente por las partes, entre las cuales se encontraban los testimonios de las señoras Merceditas Pedraza Ramírez, Oneida Judivu Varnes, Ana Cecilia Osma y Rosa Ramírez. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela 6) En el desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada el 26 de abril de 2021 la parte demandante solicitó el decreto de los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya, que consideraba necesarios para establecer la convivencia con el señor Luis Aicardo Ortiz, petición que se negó, por cuanto la solicitud había sido presentada de manera extemporánea. 7) La parte demandante apeló y dijo que el juez tenía el deber de decretar de manera oficiosa la práctica de los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya, pues eran necesarios para establecer la convivencia con el señor Luis Aicardo Ortiz. 8) El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 13 de diciembre de 20212 confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que la audiencia de pruebas no era la instancia procesal pertinente para aportar o solicitar medios probatorios.

De igual manera señaló que, si bien el juez cuenta con la facultad de decretar pruebas de oficio, dicha prerrogativa no puede ser impulsada a petición de parte debido a que es competencia exclusiva del juez de conocimiento. 2. El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos constitucionales y fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de los autos proferidos el 29 de julio y el 13 de diciembre de 2021 por cuanto, a su juicio, incurrieron en el defecto sustantivo.

Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas desconocieron los artículos 42, 169 y 170 del Código General del Proceso, el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-086 de 2016 de la Corte Constitucional, en virtud de los cuales el juez, como director del proceso, tiene el deber de velar por el esclarecimiento de la verdad y, por lo tanto, debe decretar pruebas de oficio para verificar los hechos de la controversia. 2 Decisión que fue notificada por estado del 18 de enero de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela Agregó que en este caso los testimonios que se echan de menos son necesarios para acreditar su derecho a la pensión de sobreviviente y su negativa le genera un perjuicio irremediable. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “1. Déjese sin efecto el auto del 13 de diciembre de 2021, proferido dentro del proceso de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por mi mandante contra la UGPP, con número de radicado 73001333300520150022601, por medio del cual se confirmó el auto dictado en la Audiencia de Pruebas celebrada el 29 de julio de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué. 2.

Déjese sin efecto el auto interlocutorio proferido en la Audiencia de Pruebas celebrada el 29 de julio de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por mi mandante contra la UGPP, con número de radicado 73001333300520150022600, por medio del cual se negó el decreto de una prueba testimonial. 3.

Ordénese al Tribunal Administrativo del Tolima proferir una nueva providencia en la que previo a resolver de fondo las pretensiones formuladas en la demanda de Nulidad y Restablecimiento promovida por mi mandante en contra de la UGPP, se decrete de manera oficiosa la prueba testimonial necesaria.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- índice 2). 4.

Actuación procesal Mediante auto de 10 de febrero de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, al Tribunal Administrativo del Tolima y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. El 8 de marzo de 2022 se remitió la acción de tutela a este despacho en consideración a que el proyecto de fallo presentado por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz fue derrotado por la posición mayoritaria. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela 5.

Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Tolima indicó que la acción de tutela es improcedente dado que se pretende emplear como una tercera instancia de las decisiones judiciales adoptadas en derecho. Reiteró que la negativa ante el decreto de los testimonios obedece a un error del apoderado del demandante, el cual no puede ser subsanado mediante la facultad exclusiva de los jueces para decretar pruebas de oficio.

Finalmente, resaltó que el juez tiene el deber de decretar pruebas de oficio cuando advierta que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y para llegar a la verdad procesal, potestad que no puede ser impulsada a petición de parte pues la iniciativa del decreto oficioso de pruebas es competencia exclusiva del Juez de Conocimiento.

El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Consideró que la decisión tomada por el tribunal fue acertada y se ajustó a derecho, por lo cual no afecta los derechos fundamentales de la demandante ni le genera un perjuicio irremediable.

El Juez Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué sostuvo que la demandante tuvo las oportunidades procesales para solicitar los testimonios, según lo previsto en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, pero no lo hizo sino hasta la audiencia de pruebas, es decir, una vez precluida la etapa procesal correspondiente, por lo cual la improcedencia de la solicitud no amenazó sus derechos fundamentales.

Afirmó que lo que se pretende mediante este mecanismo constitucional es reabrir el debate e instaurar una tercera instancia. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué con el fin de que se protejan los derechos constitucionales y fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de los autos proferidos el 29 de julio y 13 de diciembre de 2021, pues, a su juicio, adolecen del defecto sustantivo.

La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los autos de primera y segunda instancia, proferidos dentro del proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado contra el auto del 29 de julio de 2021 y que estaban dirigidos a que se declarara que el juez tenía el deber de decretar de oficio la prueba testimonial solicitada por la parte demandante, pues era necesaria para establecer la convivencia de la señora Ludibia Chacón con el señor Aicardo Ortiz. 2) Ahora bien, en el recurso de apelación presentado en la audiencia de pruebas el apoderado judicial de la señora María Ludibia Chacón indicó, en los mimos términos que ahora plantea, que el juez tenía el deber de decretar de manera oficiosa la práctica de los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya, pues eran necesarios para establecer la convivencia con el señor Luis Aicardo Ortiz (CD 5, audiencia de pruebas, minuto 00:12:00-00:15:27). 3) Por su parte, en el auto del 13 de diciembre de 2021 que resolvió el recurso de apelación el Tribunal Administrativo del Tolima manifestó que como la demandante no había solicitado en la etapa procesal correspondiente la práctica de los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya, en la audiencia de pruebas no era posible que subsanara dicho error, como lo indicó la providencia en los siguientes términos: “Detallado lo precedente, considera este Despacho que no le asiste razón al impugnante, como quiera que la audiencia de pruebas no es la instancia procesal pertinente para aportar o solicitar pruebas, pues se itera, las partes procesales únicamente pueden aportar o solicitar la práctica de las pruebas que pretenden hacer valer dentro de las etapas u oportunidades procesales fijadas por el legislador en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Bajo ese entendido, el apoderado judicial de la parte demandante tuvo la oportunidad de solicitar el decreto de la práctica de los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya al momento de presentar el escrito de demanda o pudo también 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela hacer uso del término de los 10 días siguientes al traslado del libelo demandatorio otorgado para adicionar, aclarar o modificar la demanda.

De ahí que, la oportunidad procesal para solicitar o aportar pruebas feneció pues se trata de una etapa perentoria que no admite prórroga. No obstante, lo que se evidencia es que el recurrente pretende por esta vía subsanar un error suyo, teniendo en cuenta que, con la demanda solicitó la práctica de los testimonios de las señoras Merceditas Pedraza Ramírez, Oneida Judivu Varnes, Ana Cecilia Osma y Rosa Ramírez, personas que no tienen conocimiento de los hechos que motivan la litis, prueba testimonial que fue debidamente decretada en la audiencia de pruebas realizada el 28 de enero de 2021, situación que a todas luces (sic) improcedente.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- subraya de la Sala). 4) De igual manera, sostuvo que, si bien el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 le permite al juez decretar pruebas de oficio cuando sea necesario para el esclarecimiento de los hechos y la verdad procesal, dicha facultad no puede ser impulsada a petición de parte puesto que es competencia exclusiva del juez de conocimiento.

Sobre el particular, señaló: “Por otra parte, respecto a la afirmación efectuada en el recurso de alzada referente a que de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del CPACA, el juez tiene el deber de decretar las pruebas de oficio cuando advierta que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la verdad procesal, precisa este Despacho que, la norma referenciada no impone un deber sino confiere una potestad, en la medida que en su redacción se registró la expresión “podrá” decretar de oficio- pues lo contrario implicaría una incidencia directa del juez en las resultas del proceso pues, a través de este ejercicio oficioso, estaría enmendando los errores y los olvidos de una parte, lo que redunda desfavorablemente sobre los intereses de la otra parte.

En ese orden de ideas, si bien es cierto, el artículo 213 del CPACA le permite al juez decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, facultad que puede ejercer hasta antes de dictar sentencia, también lo es que esta prerrogativa no puede ser impulsada a petición de parte, porque la iniciativa del decreto oficioso de pruebas es competencia exclusiva del Juez de Conocimiento.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- subraya de la Sala). 5) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos relacionados con el decreto oficioso de la prueba testimonial solicitada en la audiencia de pruebas fueron debidamente analizados y resueltos en la providencia 13 de diciembre de 2021 que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Ibagué. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela 6) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a determinar si había lugar o no a decretar de oficio los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya, que consideró necesarios para esclarecer los hechos objeto de la controversia.

En la acción de tutela se indicó: “Es evidente, entonces, que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima quebranta la Constitución Política en sus artículos 29 y 228, pues como bien se sabe, el debido proceso implica obtener decisiones fundadas o motivadas en las pruebas, para lo cual se le otorga la potestad de decretar las pruebas de oficio, de tal manera que las decisiones reflejen la verdad material.

En tal sentido, en el presente asunto se debió decretar oficiosamente la prueba testimonial, pues si bien es cierto la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada, también es cierto que de acuerdo con el criterio jurídico acogido por la Corte Constitucional mediante sentencia C-086 de 2016, no le está permitido al juez administrativo sacrificar un derecho de aplicación inmediata en procura de proteger principios procesales como el de la justicia rogada.

Por tanto, sin perder de vista los principios imperantes en el derecho procesal y el carácter de rogado de la jurisdicción administrativa, en el presente caso el ad quem debió dictar un auto para mejor proveer y ordenar al a quo decretar de oficio los testimonios relacionados en el memorial allegado a su despacho para que una vez practicadas estas pruebas se pudiese corroborar dentro del proceso la relación sentimental y de convivencia mantenida entre mi mandante y su cónyuge, hecho que fue incluido en el escrito de la demanda y hace parte del objeto de la litis.

En tanto que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente esta supeditado a la comprobación de la convivencia; en dicho sentido, la omisión probatoria configura una flagrante violación a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Por ello se deberá decretar de oficio la prueba testimonial de los señores n (sic) Camilo Aristizábal Pineda identificado con cedula número 14.800.858, José Augusto Trejos identificado con cedula número 16.547.727, Orlando Montoya identificado con cedula número 9.777.282; quienes están dispuesto a deponer cuando el despacho lo requiera.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- Subraya la Sala-). 7) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el auto del 13 de diciembre de 2021 y se dirigieron de manera exclusiva a que se decretaran de manera oficiosa los testimonios solicitados en la audiencia de pruebas celebrada el 29 de julio de 2021 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicación no. 73001-33-33-005- 2015-00226-01. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela 8) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial accionada en la providencia objeto de tutela concluyó que no había lugar a decretar la prueba testimonial pues había sido solicitada de manera extemporánea, por lo cual se advierte que se trata de un planteamiento que fue analizado y resuelto en la providencia de instancia, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte, con el único fin de imponer su criterio frente al del juez natural de la causa pues ello desconocería la finalidad de esta herramienta constitucional así como los principios de independencia y autonomía judicial. 9) Por consiguiente, la Sala advierte que lo que pretende la demandante es reabrir una discusión propia del proceso ordinario, con el fin de que se estudie nuevamente si hay lugar o no a decretar de oficio los testimonios de los señores Cristian Camilo Aristizábal Pineda, José Augusto Trejos y Orlando Montoya, asuntos que no le corresponden al juez de la tutela. 10) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 11) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00870-00 Demandante: María Ludibia Chacón Acción de tutela 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.