Radicado: 76001-23-33-000-2018-01214-01 (26885) Demandante: Disan Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2018-01214-01 (26885) Demandante DISAN COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo voto en la sentencia del proceso en referencia, por cuanto en mi criterio se debía confirmar el fallo del tribunal que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 1.

La única autoridad competente para definir la clasificación arancelaria de los insumos agropecuarios importados es la DIAN, sea mediante la expedición de una resolución de clasificación arancelaria o dentro de un procedimiento de fiscalización de la declaración de importación. 2. La actora afirmó que la Clortetraciclina 20% debe clasificarse en la subpartida 2941.30.20.00, no en la 2309.90.90.00, que fue la aplicada por la DIAN.

La demandante propone aplicar entonces, el Capítulo 29 «Productos químicos orgánicos», partida 29.41 «Antibióticos», subpartida a nivel de seis dígitos 2941.30 «Tetraciclinas y sus derivados; sales de estos productos» y de diez dígitos 2941.30.20.00 «Clortetraciclina y sus derivados; sales de estos productos». Por su parte, la DIAN considera que la clasificación arancelaria procedente es la del Capítulo 23 «Residuos y desperdicios de las industrias alimentarias; alimentos preparados para animales», partida 23.09 «Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales», subpartida a nivel de seis dígitos 2309.90 «Las demás» y de diez dígitos 2309.90.90.00 «Las demás».

Ahora, de las notas explicativas del Sistema Armonizado, destaco que excluye de la partida 29.41 «Las preparaciones de antibióticos de los tipos utilizados en la alimentación animal (por ejemplo, el micelio completo secado y normalizado) (partida 23.09)». Y, por su parte, frente a la partida 23.09, pertenecen a ella las premezclas y las preparaciones compuestas de una sustancia activa y un soporte que, entre otros, favorecen o salvaguardan el estado de salud de los animales.

Como ejemplo de esto, señala el antibiótico obtenido por simple secado de masa, que generalmente tiene un contenido del 8% al 16%. Pero, aclara que «Las preparaciones comprendidas en este grupo no deben confundirse, sin embargo, con ciertas preparaciones de uso veterinario. Estas últimas se distinguen, en general, por Radicado: 76001-23-33-000-2018-01214-01 (26885) Demandante: Disan Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración manifiestamente más elevada de sustancia activa y por una presentación con frecuencia diferente» (subrayo). 3.

La demandante manifestó que la DIAN desconoció el Oficio Nro. 04NL0739 del 18 de noviembre de 2004 de la OMA. En este con relación a la partida 23.09, la OMA explicó que cubre las preparaciones destinadas a la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales, conocidos comercialmente como premezclas, dentro de los cuales se encuentran «1.

Aquellos que favorecen la digestión, y de una manera más general, la utilización de los alimentos para animales que preservan su estado de salud: vitaminas o provitaminas, aminoácidos, antibióticos, coccidiostásticos, oligoelementos, emulsiones, sustancias aromáticas o aperitivas, etc» (subrayo). Manifestó que también se clasifican en esta partida, siempre que sea de los tipos utilizados para la alimentación de animales, «las preparaciones compuestas de una sustancia activa del tipo mencionado en 1) anterior (correspondiente a la transcripción anterior) y un soporte; por ejemplo, los productos procedentes de la fabricación de antibióticos obtenidos por simple secado de la masa es decir de la totalidad del contenido de la cuba de fermentación (básicamente, se trata del micelio, del medio de cultivo y del antibiótico).

La sustancia seca así obtenida, que sea o no puesta al tipo mediante adición de sustancias orgánicas o inorgánicas, tiene un contenido en antibióticos que generalmente, se sitúa entre el 8% y el 16% y se utiliza como materia base para la preparación, especialmente de las “premezclas”» (subrayo). El oficio aclaró que las preparaciones que pertenecen a esta partida no deben confundirse con las de uso veterinario, pues estas últimas tiene una naturaleza de medicamento.

Así, puso de presente que el Comité del Sistema Armonizado y el Subcomité Científico estudiaron la posibilidad de introducir algunos criterios con el fin de establecer una distinción entre los medicamentos y las premezclas que contienen antibióticos, pero se «llegó a la conclusión que no era posible establecer criterios generales de distinción y que estos tipos de productos debían clasificarse caso por caso» (subrayo).

Con base en el oficio emitido por la OMA, que está fundamentado en las notas explicativas del Sistema Armonizado, destaco que no es cierto que una interpretación gramatical exija clasificar la Clortetraciclina en la subpartida 2941.30.20.00 para todos los casos, ni que la partida 23.09 excluye todo alimento para animales que contenga antibióticos, pues se debe analizar la clasificación arancelaria procedente en cada caso concreto, atendiendo las características del producto. 4.

La descripción de la mercancía contenida en las declaraciones anticipadas de importación señala que tiene calidad alimenticia (food grade). De esta forma, atendiendo a la información que da el demandante, las notas legales y el oficio de la OMA, aunque el producto importado contiene antibiótico, se observa que se cumplen las características para clasificarla en el Capítulo Radicado: 76001-23-33-000-2018-01214-01 (26885) Demandante: Disan Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 23.

Esto es así porque se trata de una premezcla utilizada en los alimentos de animales, que si bien preserva su estado de salud, no tiene una naturaleza medicamentosa ya que su concentración del elemento activo (20%) no es manifiestamente más elevada que el soporte (80%). 5. El oficio de la OMA citado indica que los productos clasificados en el Capítulo 23 «generalmente» contienen un componente de antibiótico entre el 8% y el 16%.

Empero, estos porcentajes no corresponden a un mínimo o máximo determinado por el Sistema Armonizado. En consecuencia, el solo hecho de que la mercancía analizada en este caso tenga un contenido de antibiótico superior al que se dice que es usualmente utilizado (pues es del 20%), no impide emplear esta clasificación arancelaria. 6. De acuerdo con los actos acusados, la DIAN sustentó que el producto importado no puede ser clasificado en el Capítulo 29 porque el antibiótico no se presenta aislado, pues está constituido en un 80% por micelio.

Pese a lo anterior, la actora no trajo alguna prueba tendiente a desvirtuar esta afirmación de la autoridad tributaria y, por el contrario, ella misma suministró la composición de los bienes objeto de la operación de comercio exterior al describirlos en la declaración de importación. De esta forma, en este caso, opera la exclusión reseñada por las notas legales de la partida 29.41, que está referida a «Las preparaciones de antibióticos de los tipos utilizados en la alimentación animal (por ejemplo, el micelio completo secado y normalizado) (partida 23.09)». 7.

La sociedad demandante allegó al proceso el concepto técnico del ICA, la ficha técnica del producto y las memorias del V Simposio Brasil Sul de Avicultura para demostrar las propiedades antibióticas de la Clortetraciclina y su utilización en el tratamiento de enfermedades en animales. Sin embargo, estas pruebas no son suficientes para concluir que la mercancía importada debe ser clasificada en el Capítulo 29, pues no es objeto de discusión las propiedades antibióticas de la Clortetraciclina, sino la composición de la mercancía importada en un 80% de micelio, además de su calidad alimenticia, según lo informó la actora. 8.

El solo hecho de que la autoridad aduanera clasifique la mercancía importada en la subpartida que corresponde a alimentos para animales no supone el despojo de las competencias legalmente atribuidas al ICA. De igual manera, por este motivo tampoco es posible afirmar que se pone en riesgo la salud de la población colombiana, ni que se dispuso la venta libre de la mercancía importada o que se desconocieron los conceptos técnicos emitidos por el ICA. 9.

La actora sostuvo que la postura de la DIAN desconoce la patente del exportador, constituye una apología al contrabando e incentiva la Radicado: 76001-23-33-000-2018-01214-01 (26885) Demandante: Disan Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 competencia desleal. Pero, además que no allegó alguna prueba que sustentara estas afirmaciones, estos hechos no tendrían incidencia en la clasificación arancelaria, la cual se debe basar únicamente en las características físico-químicas del producto y el Arancel de Aduanas. 10.

En la demanda, la sociedad importadora sostuvo que la DIAN desconoció la sentencia expedida por la Sección Primera del Consejo de Estado del 11 de noviembre de 2010 y el concepto del Ministerio Público emitido en esa ocasión. Sin embargo, advierto que la decisión adoptada en esa ocasión no tiene incidencia en el caso bajo examen porque se trata de un producto diferente (Clortetraciclina 15%) y, el análisis de la correcta clasificación arancelaria debe hacerse en cada caso concreto.

Por este mismo motivo, tampoco le asiste la razón a la demandante cuando afirma que se violó el principio de seguridad jurídica porque otros importadores introdujeron al territorio aduanero nacional mercancía similar y se aceptó su clasificación en el Capítulo 29 o porque otros países miembros de la OMA no determinan que sea aplicable el Capítulo 23.

Según los argumentos expuestos, en mi criterio, procedía la modificación de las declaraciones de importación en cuestión, respecto del producto Clortetraciclina 20%, en el sentido de reclasificarlo en la subpartida 2309.90.90.00, aplicada por la DIAN. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO