08001233300020240003901 — Consejo de Estado

Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación No.: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Demandante: FERNANDO TORRECILLA NAVARRO Demandado: ALFREDO VARELA DE LA ROSA – DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO Tema: Recurso de queja - Devolución expediente despacho de origen. AUTO El despacho se pronuncia frente al escrito a través del cual el demandante interpuso recurso de súplica, el cual fue adecuado al de queja, contra el auto del 7 de marzo de 2024. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Fernando Torrecilla Navarro, actuando en nombre propio, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, con las siguientes pretensiones: Primero: Que es nulo parcialmente el acto electoral expedido por la Comisión Electoral Departamental del Atlántico que fungió para las pasadas elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023 en donde expidió: E-26-ASA de fecha 20 de noviembre de 2023, mediante el cual se recoge el hecho político de la declaratoria de elección de la curul para la corporación Asamblea “ (*) teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaratoria de GOBERNADOR el segundo candidato con mayor votación ALFREDO ESTEBAN VARELA DE LA ROSA, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a la ASAMBLEA, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la ley (sic) 1909 de 2018” (Atlántico), al Doctor ALFREDO ESTEBAN VARELA DE LA ROSA, avalado por el Movimiento significativo Atlántico avanza.

Declaración que se depreca sea declarada írrita. Segundo: Consecuencialmente: a) que es nulo el documento electoral E-28, credencial que certifica que el doctor ALFREDO ESTEBAN VARELA DE LA ROSA, persona que se identifica con la cédula de ciudadanía número 8511671, Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 como Diputado electo para el Departamento del Atlántico b) que se ordene a la autoridad electoral competente su cancelación, atendiendo las voces del artículo 288-3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Tercero: Que, atendiendo a las consecuencias jurídicas desde el punto de vista político y jurídico, se proceda a dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 288 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Auto que inadmite el libelo Mediante proveído del 23 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda, toda vez que, la parte actora: i) no indicó la dirección física ni el canal digital personal para notificar al demandado, ii) no acreditó el envío de la copia del libelo y sus anexos a la parte accionada y iii) no allegó el acto acusado con la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.

En consecuencia, le concedió al accionante el término de tres (3) días para que subsanara las falencias advertidas, so pena de rechazo, de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3. Memorial del 16 de febrero de 2024 Contra dicha providencia, el accionante interpuso «Recurso de Apelación contra el auto que denegó la medida de suspensión provisional del acto de elección del demandado» con los siguientes argumentos: (…) procedo a presentar y sustentar ante el Honorable Consejo de Estado Recurso de Apelación contra el auto que denegó la medida de suspensión provisional del acto de elección del demandado, solicitado en la demanda, recurso de alzada que se presenta con fundamento en el artículo 277 numeral 7 inciso final del C.P.A.C.A. (…) Primera Censura: No se indicó la dirección y el canal digital PERSONAL del Demandado.

(…) la notificación de la demanda electoral contra el Diputado Alfredo Varela de la Rosa, que centra hoy nuestra atención, por designio del Legislador, se “entienden demandados todos los ciudadanos elegidos” -actuales diputados- a los cuales Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se les debe notificar, no a su correo y dirección “personal”, que sería toda una encrucijada, sino por AVISO, que es la más antitética forma a la de la notificación a la personal.

(…) Segunda Censura: el NO Envío de la copia de la demanda y sus anexos a la parte accionada (…) CPACA. Artículo 162. Contenido de la demanda. Numeral 8º: El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente. deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

(…) Cuarta (sic) Censura: (…) La Constancia de Notificación del Acto de Elección. (…) El Consejo de Estado en forma reiterada precisa que la demanda no es inepta por razón de no haberse allegado constancia de notificación del acto acusado, por cuanto es sabido que el acto declaratorio de la elección que se acusa, se notifica en estrados por lo que no hay lugar a aportar la constancia que se echa de menos. 1.4.

Providencia del 7 de marzo de 2024 En virtud de lo anterior, el a quo profirió auto del 7 de marzo de 2024, en el que empezó por precisar que, en la providencia recurrida no se efectuó ningún pronunciamiento frente a la medida cautelar solicitada por el demandante, por lo tanto, consideró que los reparos del actor contra el proveído que inadmitió la demanda debían resolverse a través del recurso de reposición, en consecuencia, acudió a lo establecido en el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso1 y dispuso darle el trámite correspondiente.

Así lo indicó el tribunal de instancia: (…) aunque la censura se formuló a través de un mecanismo de impugnación no procedente, no se puede obviar que, la única providencia proferida al interior del proceso, por la cual se inadmitió la demanda, es susceptible de ser controvertida a la luz de dicho medio de contradicción, razón por la cual, en aras de garantizar derechos de raigambre constitucional, como el acceso efectiva a la administración de justicia, prevalencia de lo material sobre lo inminentemente formal, se aplicará lo normado en el artículo 318 parágrafo del CGP, y en ese sentido los puntos de disenso serán examinados pero a través del medio que resulta procedente, el cual no es otro diferente al recurso de reposición (Subrayado fuera de texto). 1 Parágrafo.

Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Acto seguido, decidió cada uno de las censuras invocadas por el accionante y concluyó que el auto recurrido debía confirmarse.

Por lo tanto, en la parte resolutiva dispuso lo siguiente:

RESUELVE

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto de 23 de enero de 2024 que inadmitió la demanda, al no haber suministrado el demandante, dirección física, electrónica o canal digital de notificación del demandado Alfredo Varela de la Rosa, ni remitirle copia de la demanda y sus anexos de manera simultánea a su presentación, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 1.5.

Escrito del 13 de marzo de 2024 Inconforme con lo decidido anteriormente, la parte actora formuló recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto que «denegó la apelación y transfiguro (sic) el recurso de apelación en recurso de reposición». Los motivos de censura se transcriben a continuación2: Antítesis. El Recurso de Apelación presentado: Es Procedente.

(…) Antítesis: La norma in fine del numeral 6º determina que contra al auto que inadmite -total o parcialmente- la demanda, procede como una consecuencia lógica de ello - de la inadmisión y NO de la admisión porque resultaría irracional- el recurso de apelación, que el sub- examine por circunstancias informadas en la demanda y los argumentos expuesto en el recurso de apelación que fueron desechados por el ad-quen.

(…) Antítesis: No existe correspondencia con la tesis del Despacho con el censor en cuanto a los motivos o razones que denegaron o fundamentaron la inadmisión de la demanda. Ese es el punto axial, - que para el suscrito es un debate de “puro derecho sustantivo” y no procesal-, censura que fue expuesta en el recurso de apelación, para lo cual me remito a él para su recreación, y en donde se sostiene que la medida cautelar de suspensión del acto administrativo, fue presentada en el escrito de la demanda, y al inadmitirse por parte del Despacho, por razones que considero infundadas – véase los argumentos del recurso de apelación-.

(…) Antítesis: el recurso de apelación denegado es susceptible del recurso de súplica en la hipótesis factual que haya sido denegado. Contrario sensu, el auto de apelación que fue presentado no podía ser pasible del recurso de reposición. (…) 2 Se transcriben inclusive los errores del texto original. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Antítesis: El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación. El recurso presentado fue de apelación. Consecuencialmente, no lo podía transfigurar en el recurso de reposición porque el recurso de reposición no procede contra autos que resuelvan apelaciones.

(…) Antítesis: Si aceptamos la conversión de apelación en reposición, quedaríamos frente a una encrucijada como la de Andrómeda de Sófocles. Porque el auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso. (…) Antítesis: Se decidió el recurso de apelación presentado contra la inadmisión de la demanda como un recurso de reposición, desconociendo la norma que ordena que contra los autos que dicte la Sala – como en nuestro caso el auto que inadmitió la demanda- en el sub-lite. no pueden ser objeto de reposición y en eso fue lo que el Despacho lo convirtió. (…) 7.

Petición Concreta. Presento a usted inicial mente RECURSO DE REPOSICIÓN contra el auto de reposición, sí es viable, y frente a su negación que se procesa a darle tramite al RECURSO DE SÚPLICA. De la manera más comedida presento a usted, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, RECURSO DE SÚPLICA contra el auto que ordenó la sustitución y el cambio de naturaleza de recurso de apelación presentado, a recurso de reposición y que negó el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la suspensión provisional del acto administrativo que se pretende sea declarado írrito, el anterior rogatorio de suplica tiene como fundamento normativo procesal el artículo 246 del CPACA (…). 1.6.

Auto del 22 de marzo de 2024 Mediante proveído del 22 de marzo de 2024, el tribunal de instancia resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición formulado y, acudiendo nuevamente a lo señalado en el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, adecuó al trámite de queja, el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante.

Así lo dispuso el a quo:

RESUELVE

PRIMERO: Rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto en contra del auto de 7 de marzo de 2023, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de fecha 23 de enero de 2024 que inadmitió la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adecuar al trámite del recurso de súplica a recurso de queja respecto del memorial de impugnación presentado por el actor.

TERCERO: Remítase el expediente al Consejo de Estado, para lo de su competencia. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para emitir un pronunciamiento frente al recurso de súplica, adecuado al de queja, de conformidad con lo establecido en el artículo 1253 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.2.

Requisitos de procedibilidad de los recursos Sea lo primero señalar, que los recursos que se formulen contra providencias judiciales deben cumplir unos requisitos de procedibilidad, a saber, i) capacidad para interponer el recurso, ii) interés concreto y actual para recurrir, iii) oportunidad, iv) procedencia, v) sustentación del recurso y vi) observancia de las cargas procesales consagradas en ciertos eventos.

El acatamiento de estas exigencias, le permiten al funcionario judicial competente efectuar el análisis de fondo del asunto y, por el contrario, el incumplimiento de alguno de ellos, impedirá al operador judicial proceder a resolverlo, desde el punto de vista sustancial, puesto que haría inviable su estudio. Así lo precisó esta Corporación4: Es necesario tener en cuenta que existen unos requisitos de admisibilidad o viabilidad de los recursos en general, cuyo cumplimiento implica la posibilidad de resolverlos, sin que ello signifique en manera alguna que la decisión sea necesariamente favorable al impugnante, pues bien puede ocurrir que el recurso admitido no prospere y se confirme la providencia impugnada, pero sin los cuales el recurso no podrá ser tramitado; tales requisitos, son5: - Capacidad para interponer el recurso, teniendo en cuenta que debe hacerlo quien esté habilitado para hacerlo por gozar del derecho de postulación, es decir que el recurso debe ser interpuesto por el apoderado de la parte procesal, salvo aquellos eventos en los que la ley permite litigar en causa propia; - Existencia de un interés concreto y actual para recurrir en quien interpuso el respectivo recurso, derivado de no haber obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones, por ser denegatoria de las mismas en forma total o parcial; 3 Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp.

No. 18.115, Actor: Flor María González y Otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 5 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Procedimiento Civil Parte General Tomo I. Dupré Editores, 9ª ed., 2005, pág. 743. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 - Interposición oportuna del recurso, es decir dentro del término legalmente establecido para ello; - Procedencia del recurso, por cuanto el legislador determina qué recursos se pueden interponer en contra de las diversas providencias que profiere el juez;

(subrayado fuera de texto). - Sustentación del recurso, por cuanto todos los recursos deben ser motivados; esto obedece al hecho de que no es suficiente que la parte inconforme interponga el respectivo recurso contra la providencia que considera errónea, sino que es indispensable que manifieste las razones de su inconformidad; - Observancia de las cargas procesales instauradas para algunos eventos y que impiden la declaratoria de desierto o que se deje sin efecto el trámite del recurso, como es el pago oportuno de las copias en la apelación otorgada en el efecto devolutivo, el no retiro de las copias en el recurso de queja, etc. 2.2.1.

La procedencia de los recursos Como se explicó en precedencia, uno de los requisitos de viabilidad de los recursos, es la procedencia. En palabras del doctrinante Hernán Fabio López Blanco6, esta exigencia tiene que ver con las nociones del tipo de providencia (auto o sentencia), de instancia (única, primera o segunda) y aun de contenido de ciertos autos (caso del recurso de queja), pues la ley procesal precisa el adecuado medio de impugnación, atendiendo a tales factores.

En consecuencia, es indispensable conocer cuáles son los recursos procedentes contra los autos y las sentencias, según la oportunidad en que se dicten, para no incurrir en el error de impugnar utilizando un medio no adecuado. 2.3. Caso concreto En el sub examine, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió auto del 23 de enero de 2024, a través del cual inadmitió la demanda.

Inconforme con esta decisión el actor formuló «Recurso de Apelación contra el auto que denegó la medida de suspensión provisional del acto de elección del demandado». Mediante proveído del 7 de marzo de 2024, el despacho conductor del proceso, con fundamento en lo establecido en el parágrafo del artículo 318 del Código 6 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio;

Código General del Proceso Parte General. Dupré Editores, 2016, pág. 773. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 General del Proceso, adecuó el recurso de apelación incoado por el accionante al de reposición y confirmó la decisión recurrida.

Contra esta providencia el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica. A través de auto del 22 de marzo de 2024, el a quo nuevamente acudió al parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso y resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición y adecuar el recurso de súplica al de queja. En consecuencia, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, para que decida el «recurso de queja».

Pues bien, sobre el particular, se impone recordar que, el recurso de queja es un medio de impugnación consagrado, entre otros objetivos, para posibilitar que el superior conozca y decida el recurso de apelación cuando este ha sido denegado por el juez a quo. Así lo prescribe el artículo 245 de la Ley 1437 de 20117:

ARTÍCULO 245. QUEJA. <Artículo modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. Al respecto, esta Sala Electoral ha precisado que la decisión que habilita su interposición es la que deniega la concesión del recurso de apelación o los extraordinarios, es decir, la que los rechaza sin remitirlo al superior para su estudio de fondo, por lo que al juez de la queja le está encomendado analizar solamente su procedencia o la corrección de la concesión de su efecto.

Así lo indicó en providencia del 7 de diciembre de 2017: Tal consideración encuentra soporte en el propósito del recurso de queja y es que si el superior estima que fue indebida la “denegación” -léase la no concesión- o se erró en el efecto en que debió concederse la apelación, procede a admitir el recurso y/o a determinar el efecto y comunicar su decisión al inferior.

Y en un aspecto histórico, pues no en vano por años se le nominó “recurso de hecho” para diferenciarlo de la decisión de “derecho” que implicaba abordar el fondo de lo recurrido. 7 Aplicable en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del CPACA. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Lo cierto es que el juez de la queja, limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido (apelación o extraordinarios) era procedente o no, a partir de: i) la oportunidad para recurrir, ii) la legitimación del recurrente, iii) los requisitos legales, tales como la carga de sustentar ante el inferior y la naturaleza apelable de la decisión y iv) verificar el efecto en que se concedió la apelación frente al que le corresponde por la ley procesal. 8 Descendiendo al caso concreto, el despacho observa que, en los considerandos del auto recurrido del 7 de marzo de 2024, el a quo estimó que «el recurso de apelación presentado resulta improcedente», es decir, el que formuló el actor contra el proveído del 23 de enero de 2024 que inadmitió la demanda, sin embargo, con fundamento en el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, lo adecuó al de reposición. Por lo tanto, en la parte resolutiva se indicó lo siguiente:

RESUELVE

PRIMERO: ADECUAR a recurso de reposición, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia, el “Recurso de Apelación Contra el Auto Que Denegó la Medida de Suspensión Provisional del Acto de Elección del Demandado” que fue presentado por el actor el 16 de febrero de este año. De lo anterior se colige que, la mencionada providencia no resolvió no conceder, rechazar o declarar desierta la apelación formulada por el actor, como lo ordena el artículo 245 del CPACA, sino adecuar la alzada al recurso de reposición, pese a que, en un apartado de las consideraciones había indicado que «el recurso de apelación presentado resulta improcedente», lo cual dista de la realidad, pues como quedó visto, la parte resolutiva del auto recurrido no contiene ningún pronunciamiento relacionado con el rechazo del recurso de apelación impetrado, para que proceda el recurso de queja.

En consecuencia, no se dará trámite al memorial radicado el 13 de marzo de 2024, a través del cual, el accionante formuló recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto del 7 de marzo del presente año. Por lo anteriormente expuesto, el despacho 3.

RESUELVE

PRIMERO: NO DAR TRÁMITE al escrito del 13 de marzo de 2024. 8 Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 7 de diciembre de 2017. Expediente No. 13001-23-33-000- 2015-00807-02, M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Fernando Torrecilla Navarro Demandado: Alfredo Varela De La Rosa Rad: 08001-23-33-000-2024-00039-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx