CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Jhon Jairo Granada Gallego, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Nacional de Protección (UNP), como sucesora procesal del otrora Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] Oficio […] Nro 46161-E-1300,05-201317524 suscrito el día 27 de septiembre de 2013 […] por medio del cual se niega el reconocimiento de una relación laboral […] en virtud de todos los contratos de prestación de servicio[s] suscritos desde el día 11 de junio de 2003 hasta el día 09 de enero de 2009 […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de (i) «[…] todas las prestaciones sociales, tales como primas de navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados […] [y] de recreación, viáticos, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, prima[s] de servicio, […] de dirección [y] […] técnica, reconocimiento por coordinación, prima[s] especial de riesgo, […] de orden público, […] de clima […] [y] de instalación, las correspondientes doceavas, compensación en caso de muerte, gastos de viaje [de] parientes, bonificación por comisión de estudio, reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo viáticos, entre las demás que contemplen las leyes y decretos […] para los servidores públicos de planta en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, las cuales son reconocidas para los servidores públicos de nómina y que deberán liquidarse con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios» (sic); y (ii) «[…] las cotizaciones correspondientes a [s]eguridad [s]ocial [i]ntegral, como son salud, pensión y riesgos profesionales a título de indemnización con su debido cálculo actuarial […]».
Todo lo anterior con la respectiva indexación y la condena en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios al extinguido DAS desde el 11 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2009, como escolta, a través de contratos de prestación de servicios, en forma personal «[…] y bajo la continua subordinación y dependencia.[…]», cuyas labores eran «[…] propias de un empleado público […] actividades de protección en el lugar que le asignaba el DAS o su protegido; actividades de índole protectivo previa misión de trabajo o designación del jefe; presentar para su revisión en la dependencia de [c]ontrol de [a]rmamento, [r]adios y vehículos del DAS, los elementos logísticos de dotación, dentro de los primeros 5 días de cada mes, informar oportunamente a la [o]ficina de [p]rotección [e]special del DAS, los desplazamientos que debía hacer a otras ciudades y las novedades que se presentaran […]» (sic).
Que «[…] dependía y estaba subordinado total y absolutamente al DAS, habida cuenta que durante toda la relación laboral debía cumplir los horarios exigidos por la entidad; para ello siempre debía firmar las minutas de guardia, los libros de control de contratistas […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; y 15 y 17 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, las Leyes 797 de 2003 y 1437 de 2011; los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo 87, 95, 98, 100 y 111 suscritos por Colombia; y la recomendación sobre la relación de trabajo R198.2006, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto demandado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas 1.5 Contestación de la demanda.
A pesar de haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 28 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva (sin condena en costas), al considerar que se encuentran configurados los elementos propios de una relación laboral, pues los documentos aportados y el «[…] testimonio recepcionado, permite[n] vislumbrar […] (i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte del actor mediante órdenes de prestación de servicios, (ii) la existencia de unos funcionarios pertenecientes a la entidad accionada, que supervisaban e impartían órdenes en el desarrollo de las labores, (iii) el cumplimiento de directrices y misiones por parte del actor, así como el uso de elementos de dotación como armamento y vehículo asignado, (iv) el pago de una contraprestación por los servicios prestados y, (v) la existencia de una subordinación del actor a la entidad en el cumplimiento de sus funciones».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] operó en forma total […] frente a las relaciones laborales referidas en los periodos solicitados sean reconocidos; dado que el demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual […]», en la medida en que la prestación del servicio culminó el 9 de enero de 2009 y la reclamación administrativa se presentó el 10 de septiembre de 2013.
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones del libelo introductorio, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al accionado: […] 3. […] pagar en favor del actor los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado que prestó sus servicios.
En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. […] (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. La accionada, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] es claro que el DAS suscribió varios contratos con el actor, debido a su experiencia y formación en los temas de protección, en los cuales se pactaron obligaciones de tipo técnico.
Adicionalmente, es necesario indicar que, en estos contratos siempre se estipuló una duración específica, teniendo en cuenta el objeto contractual, siendo esta una característica esencial de los contratos de prestación de servicios»; por ende, «[e]l hecho [de] que el demandante suscribiera varios contratos de prestación de servicios con el extinto DAS, denota que, de manera libre y espontánea, aceptó el tipo de contrato, como también las condiciones y cláusulas contenidas en estos».
Que «[…] el hecho [de] que el DAS facilitara el desarrollo de la labor del contratista, correspondía esto a la COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES y no a una SUBORDINACIÓN […]» (sic). Asevera que «[…] frente a la prescripción […] en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, el [d]espacho ordena el pago tanto de los aportes a pensión como a la salud, siendo estos últimos prescriptibles» (sic), por lo que también debe revocarse esa determinación. II.
TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de noviembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por todos ellos. 2.1.1 Partes actora y accionada.
Reiteran los argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación. 2.1.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea modificada en sus ordinales segundo y tercero, por cuanto «[…] los porcentajes de cotización [como] aportes a salud [son] recursos de naturaleza parafiscal», motivo por el que, al no ser imprescriptible, no era dable ordenar su pago.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como escolta del extinguido DAS, en forma personal e ininterrumpida, desde el 1º. de marzo de 2005 hasta el 10 de enero de 2009, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: En los contratos suscritos se pactó que su objeto consistiría en que el demandante «[…] en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Pereira, y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia […]» (sic). b) El 10 de septiembre de 2013 el actor solicitó del entonces DAS el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como escolta, denegado con oficio 46161-E-1300,05-201317524 de 27 siguiente. c) De acuerdo con las actas denominadas «control de armamento en inspección diaria para contratistas», el accionante recibió del extinguido DAS ese tipo de elemento para desempeñar sus funciones. d) De conformidad con copia del «libro radicador de órdenes de servicio», del área de protección especial de la extinguida DAS, seccional Risaralda, el demandante cumplió diversas órdenes de servicio como escolta contratista. e) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Daniel Alexis García Rendón, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de servicios del actor como escolta del extinguido DAS.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como escolta del extinguido DAS desde el 1º. de marzo de 2005 hasta el 10 de enero de 2009, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, para lo cual hacía uso de armamento de propiedad de ese organismo, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 10 de septiembre de 2013 el demandante solicitó del entonces DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como escolta, negado con el acto demandado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que se encuentra demostrado, con las pruebas (documentos y testimonio) allegadas al proceso, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por el entonces DAS como escolta, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, situación que no fue discutida por la accionada, por lo que se da por cierta.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), creado mediante el Decreto 2872 de 31 de octubre de 1953, tenía por objeto «[…] la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo […]», para lo cual debía producir «[…] la inteligencia que requiere el Estado, como instrumento de Gobierno para la toma de decisiones y la formulación de políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado […]», y entre sus funciones, de conformidad con el artículo 2º.
(numeral 14) del Decreto 643 de 2004, se encontraba la de brindar protección a altos dignatarios, así: […] 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. […] Parágrafo. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.
Por su parte, el Decreto 2816 de 2006 estableció que «[e]l Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia tiene por objeto apoyar al Gobierno Nacional en la salvaguarda de la vida, integridad, libertad y seguridad de la población objeto del Programa que se encuentre en situación de riesgo cierto, inminente y excepcional, como consecuencia directa y en razón del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias», del cual hacía parte para su desarrollo el extinguido DAS, y según su artículo 3, está dirigido a: 1.
Dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición. 2. Dirigentes o activistas de organizaciones sociales, cívicas y comunales, gremiales, sindicales, campesinas y de grupos étnicos. 3. Dirigentes o activistas de organizaciones de Derechos Humanos y miembros de la misión médica. 4. Testigos de casos de violación a los Derechos Humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos, en concordancia con la normatividad vigente. 5.
Periodistas y comunicadores sociales. 6. Alcaldes, Diputados, Concejales y Personeros. 7. Dirigentes de organizaciones de población en situación de desplazamiento. 8. Funcionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la Política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional. 9. Ex funcionarios que hayan tenido bajo su responsabilidad el diseño, coordinación o ejecución de la Política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional.
Visto lo anterior, colige la Sala que el servicio de protección era una función permanente y obligatoria del otrora DAS, con soporte normativo, la cual se relacionaba directamente con las labores que desempeñaba el accionante, por ende, se tiene que este no ejerció actividades temporales durante su vinculación a esa entidad como contratista, sino de naturaleza permanente.
Agrégase a lo anterior que en la planta global de personal del extinguido DAS habían cargos de escolta, tal como se deduce del Decreto 644 de 2004, que modificó el Decreto 2759 de 2000, cuya función, de acuerdo con el Decreto 1951 de 1993, consistía en «[p]restar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público», para lo que se desarrollaban actividades idénticas a las asignadas al demandante, las cuales implican subordinación en el ejercicio de dichas tareas.
Así las cosas, la misión especial encomendada al entonces DAS comprendía la protección a personas en riesgo, peligro o amenaza, función de carácter permanente que cumplía en desarrollo de su actividad, lo que guardaba similitud con las desempeñadas por el actor, que denotan una sujeción y dependencia de quien ejercía ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de la entidad.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como se arguye en la alzada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó al otrora DAS a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
Se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º. de marzo de 2005 y el 10 de enero de 2009) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados o el salario de un escolta, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor de la contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por él, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones y a la empresa promotora de servicios de salud (EPS), como lo dispuso el a quo, empero, deberá precisarse la orden adoptada en la parte decisoria del fallo impugnado, pues si bien en sus consideraciones se indicó que «[…] la Unidad Nacional de Protección – UNP […] deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión […]» (sic), lo cierto es que en la sentencia se usó la expresión «[…] pagar en favor del actor […]», sin especificar a quién se pagaría o si se le cancelaría a este, lo que podría generar equivocaciones al momento del cumplimiento de la decisión judicial.
En lo concerniente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, esta Sala encuentra acertada la determinación adoptada por el Tribunal de instancia frente a su configuración, por cuanto existe certeza de que se superó ampliamente el término prescriptivo al no haber reclamado a la Administración dentro de los tres años siguientes a la culminación del último vínculo contractual; por consiguiente, no se hará pronunciamiento adicional sobre este aspecto; amén de que no fue objeto de reproche en la alzada. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva, y se modificará el numeral tres de su parte decisoria, para precisar que la accionada debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el lapso que trascurrió del 1º. de marzo de 2005 al 10 de enero de 2009, en los términos fijados en el precitado fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de él. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso instaurado por el señor John Jairo Granada Gallego contra la Unidad Nacional de Protección (UNP), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Modifícase el numeral tres de la parte dispositiva del fallo impugnado, para precisar que la accionada debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el lapso que trascurrió del 1º. de marzo de 2005 al 10 de enero de 2009, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de él, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS