CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Demandante: Miguel Alberto Chalá García Demandado Tema:: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Liquidación de cesantías definitivas por régimen anualizado, mas no retroactivo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. El señor Miguel Alberto Chalá García, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 10852 de 22 de noviembre de 2019, expedida por la secretaría de educación de Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la que se reconoció las cesantías definitivas al accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocer y pagar sus cesantías «[…] con RETROACTIVIDAD, acorde al último salario devengado de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989» (sic), suma que deberá ser indexada.
Por último, se le condene en costas procesales. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios en la secretaría de educación de Bogotá, como docente, desde el 15 de febrero de 1989 hasta el 7 de enero de 2019. Que, a través de escrito de 26 de marzo de 2019, solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas, concedidas con Resolución 10852 de 22 de noviembre siguiente, las cuales le fueron liquidadas de manera anualizada. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2°, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4ª de 1992 y 344 de 1996 y el Decreto 2277 de 1979. Aduce que «[…] cumplió con los requisitos legales para ser beneficiad[o] del reconocimiento de la retroactividad en el pago de la Cesantía regida por la Ley 91 de 1989 […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por medio de apoderada, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan; planteó la excepción denominada legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; y expresó que «[…] la vinculación de[l] docente con el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se dio el 08 DE FEBRERO DE 1993, conforme se indicó en el acto administrativo demandado, por lo cual el régimen aplicable para la liquidación de la cesantía corresponde al régimen anual en concordancia con los argumentos referidos, de allí que no se encuentra fundamento f[á]ctico ni jurídico que pueda desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por lo cual solicito respetuosamente al Despacho se denieguen las pretensiones de la demanda» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 5 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el señor Miguel Alberto Chal[á] García tuvo solución de continuidad en sus vinculaciones, el régimen de cesantías debe determinarse por su vinculación ininterrumpida, que data del 8 de febrero de 1993, de suerte que, al ser vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990, el régimen de cesantías que debe aplicarse es el contemplado en esta normativa especial, esto es, el 3 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag sistema anualizado.
Adicionalmente, la Sala advierte al revisar el acto administrativo demandado que, la última vinculación laboral de[l] demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías, deviene de las cesantías reconocidas por el per[í]odo comprendido entre 1993 y 2019, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.
Así entonces, la vinculación laboral de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, del señor Miguel Alberto Chal[á] García, como docente, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes, como en el presente caso al existir solución de continuidad; por lo tanto, resulta forzoso concluir que el demandante se debe someter al régimen anualizado allí previsto, motivo por el cual, se negarán las pretensiones de la demanda» (sic). 1.4 El recurso de apelación. El actor, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] laboró como docente oficial al FOMAG con vinculación Territorial DISTRITAL - Recursos propios desde el día 15 de febrero de 1989 realizando aportes a la seguridad social a través de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DISTRITO y desde el 08 de febrero de 1993 a través del FOMAG, […], es decir, […] por ser docente con fuente de recursos DISTRITAL RECURSOS PROPIOS que se vinculó con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma RETROACTIVA […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 5 de octubre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si al accionante, en su calidad de docente territorial, le asiste el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías definitivas, de conformidad con el régimen retroactivo, aunque la vinculación al magisterio se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19964 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.
Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 60 de 19935 y 115 de 1994 (Ley General de Educación)6 habían dispuesto de manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989. Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 5 Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6°. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». 6 Ley 115 de 1994, artículo 115. «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías7 que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 288 del Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 19989 los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.
Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b), de la Ley 344 de 199610 y el 1º. del Decreto 1582 de 199811 para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. 7 Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 8 Artículo 27. «Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador». Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 11 Decreto 1582 de 1998, artículo 1º: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Posteriormente, el Decreto 1252 de 30 de junio 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso: Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Luego, en el 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel 7 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag territorial», en el que, en su artículo 3, se previó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
En tal virtud, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968, creador del Fondo Nacional del Ahorro, el que inició en el sector público el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual, y, en su artículo 27, ordenó: Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con la Ley 91 de 1989, el legislador fundó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito es atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), para la cual estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2°. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] 8 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Artículo 15º.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los educadores que se vinculen con posterioridad al 1º. de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que 9 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario12 y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según «formato» único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido el 17 de diciembre de 2019 por la secretaría de educación de Bogotá, el actor ha prestado sus servicios como profesor, con vinculación territorial, del 15 de febrero al 3 de diciembre de 1989, desde el 22 de enero hasta el 2 de diciembre de 1990, entre el 21 de enero y el 2 de diciembre de 1991 y del 21 de enero al 1º de diciembre de 1992 (en condición de maestro temporal de tiempo completo) y desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 7 de enero de 2019 (en propiedad). b) Resoluciones 12758 de 9 de septiembre de 1988, 16280 de 15 de noviembre de 1989, 14910 de 25 de octubre de 1990, 12201 de 7 de noviembre de 1991, 17435 de 18 de noviembre de 1992 y 7346 de 12 de noviembre de 1993, por las cuales se determinan las fechas correspondientes al calendario escolar de cada una de las vigencias referidas de los establecimientos oficiales y privados de educación preescolar básica (primaria y secundaria) y media vocacional. c) Resolución 10852 de 22 de noviembre de 2019, por medio de la cual la secretaría de educación de Bogotá, en representación del Fomag, reconoce al accionante la suma de $52.629.939, por concepto de liquidación definitiva de cesantías, de conformidad con el régimen anualizado, en virtud de la Ley 91 de 1989, para lo cual tuvo como base las reportadas entre 1993 y 2019.
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante (i) ha laborado para el servicio educativo oficial del 15 de febrero al 3 de diciembre de 1989, desde el 22 de enero hasta el 2 de diciembre de 1990, entre el 21 de enero y el 2 de diciembre de 1991 y del 21 de enero al 1º de diciembre de 1992 (en condición de maestro temporal de tiempo completo) y desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 7 de enero de 2019 (en propiedad); y (ii) por medio de Resolución 10852 de 22 de noviembre de 2019, la secretaría de educación de Bogotá, ordenó sufragar por concepto de cesantías definitivas, un valor de $52.629.939, liquidadas conforme al régimen anualizado.
En este orden de ideas, se tiene que el actor demostró que su primer nombramiento como docente estatal ocurrió el 15 de febrero de 1989, sin embargo, no trabajó de manera ininterrumpida hasta su ingreso en propiedad, 12 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pues si bien es cierto que desde su vinculación inicial hasta el 2 de diciembre de 1991 tuvo períodos vacacionales que no afectarían como tal la continuidad en el servicio, también lo es que del 1º de diciembre de 1992 (fecha en la que terminó su nombramiento de carácter temporal de tiempo completo) al 8 de febrero de 1993 (cuando tomó posesión del cargo en propiedad) trascurrieron 2 meses y 7 días, lo que permite colegir que hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, razón por la que se debe tener en cuenta como fecha de vinculación esta última para efectos de la liquidación de cesantías.
De igual manera, tampoco acreditó que las cesantías vinieran acumuladas o que no le fueron pagadas al culminar cada uno de los períodos en que ejerció la función docente, de tal forma que se pudiera hablar de un régimen de retroactividad adquirido antes de 1990. En consecuencia, con el propósito de determinar el régimen de cesantías aplicable al accionante, se comparte el criterio del a quo en cuanto tomó como fecha de vinculación al Distrito Capital el 8 de febrero de 1993, cuando se posesionó en propiedad y a partir de la cual se realizó la liquidación de dicha prestación. Por tanto, según el marco que antecede, en lo concerniente a las cesantías, el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 dispone que a los profesores que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como en el presente asunto, «[…] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad»; es decir, la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem13, sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 201714, discurrió así: 13 Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472-16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.
De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.
Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990. Por consiguiente, se concluye que la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó el actor, no corresponde a la realidad fáctica y jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer el régimen de cesantías del que se es beneficiario, el cual, en este caso, es el anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso 12 Expediente: 25000-23-42-000-2020-00200-01 (886-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Miguel Alberto Chalá García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS