Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00140-01(56887) Actor: Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, -ESE- Demandado: Aristides José Dizeo Galiano Referencia: Acción de repetición Tema: Acción de repetición: régimen legal aplicable por hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001.
Subtema 1: Conducta dolosa o gravemente culposa del agente Subtema 2: Responsabilidad personal de médico obstetra Subtema 3: Grado de participación del servidor en la producción del daño SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de diciembre de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO La Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de sentencia expedida el 14 de septiembre de 2011 en el marco de una acción de reparación directa, confirmó la sentencia de primera instancia que declaró administrativamente responsable al Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, -ESE-y lo condenó al pago de perjuicios inmateriales y materiales, por el daño causado a los demandantes con motivo de la falla del servicio presentada durante la atención del parto de Elizabeth Ardila, en el que su hijo Miguel Ángel Giraldo Ardila padeció sufrimiento fetal.
El hospital demandante aduce que la suma de condena que pagó debe ser reembolsada por el médico obstetra Aristides José Dizeo, porque, en su opinión, la conducta gravemente culposa que desplegó durante la atención médica, consistente en el diagnóstico tardío sobre la estrechez pélvica de la madre, fue determinante en el sufrimiento fetal correlacionado con las lesiones neurológicas sufridas por el neonato.
ANTECEDENTES 2.1. El Hospital San Félix de la Dorada, Caldas, -ESE-, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra del médico ginecobstetra Aristides José Dizeo, vinculado a ese organismo desde el 25 de septiembre de 1995, para que se le declare responsable de los hechos que sustentaron la condena impuesta a ese hospital en el marco de la acción de reparación interpuesta por Elizabeth Ardila Sandoval y otros.
Como consecuencia, solicitó que el demandado sea condenado a reembolsar al hospital la suma de condena que debió pagar por valor de trecientos setenta millones de pesos ($370.000.000), debidamente indexada, junto con los intereses comerciales que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia y las costas procesales. 2.2. Como sustento de las pretensiones, el apoderado del hospital adujo que el daño antijurídico atribuido a ese organismo a título de falla en la prestación del servicio médico ocurrida durante el parto de la señora Elizabeth Ardila Sandoval, fue causada por la conducta gravemente culposa del médico Aristides José Dizeo, “al realizar un diagnóstico tardío de la estrechez pélvica de la paciente, ya que esta había sido advertida desde comienzos de la gestación, a partir de criterios del médico que hizo el control prenatal, la historia clínica daba cuenta de ello”. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda presentada el 21 de abril de 2014 fue admitida por el Tribunal Administrativo de Caldas y el auto notificado en debida forma. 2.2.2. El apoderado del demandado propuso la excepción de cosa juzgada, en atención a que el proceso de reparación directa, al que fue vinculado Aristides Dizeo en virtud del llamamiento en garantía, culminó con la condena en contra del hospital San Félix de la Dorada, “absteniéndose de pronunciarse sobre la responsabilidad” del médico obstetra.
Afirmó que el médico demandado optó por la cesárea por la falta de colaboración de la paciente y no por observar sufrimiento fetal, pues el monitoreo constante del bebé no mostró esa condición. Precisó que no es cierto que el niño haya nacido deprimido y con dificultad respiratoria, porque en la historia clínica consta que después de la reanimación postparto se calificó como sano y con llanto fuerte después de dos minutos, lapso que no genera ninguna complicación para el bebé, dado que “es verdad sabida por cualquier pediatra” que la apnea de hasta cinco minutos no causa lesiones al neonato.
El obstetra entregó el bebé al “inexperto médico general” que “oficiaba como pediatra”, profesional que pudo incurrir en error durante la maniobra de reanimación por su impericia y falta de preparación pediátrica. Concluyó que la atención que el médico demandado ha prestado en más de nueve mil partos sin complicaciones en la salud de la madre o del neonato demuestran su conducta diligente, propia de un hombre juicioso en la administración de sus negocios. 2.2.3.
El Tribunal Administrativo de Caldas, en la audiencia inicial celebrada conforme al artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, le concedió al órgano demandante tres (3) días para allegar copia del certificado de representación legal del hospital San Félix de La Dorada para sanear el litigio.
En la diligencia de continuación de la audiencia, declaró no probada la excepción de cosa juzgada porque no encontró identidad de partes, dado que en el proceso de reparación directa el médico Aristides José Dizeo intervino en virtud de la denuncia del pleito que hizo el apoderado del municipio de La Dorada, ente territorial demandado en esa oportunidad, mientras que, en el medio de control de repetición, actúa como demandado del hospital San Félix de La Dorada -ESE-.
Precisó, además, que el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia se abstuvo de pronunciarse frente a la denuncia del pleito, porque la condena fue impuesta en contra del hospital y no del municipio que denunció el pleito, por lo que no se configuró una relación jurídico procesal entre ellos. Al fijar el litigio dispuso que este versaría sobre la demostración de la conducta dolosa o gravemente culposa que el órgano demandante le atribuye al médico Aristides José Dizeo por realizar un diagnóstico tardío de la estrechez pélvica de la paciente.
Por último, el tribunal tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda; así mismo decretó la declaración de parte del médico Aristides José Dizeo, ordenó expedir oficios para que se allegara el expediente de reparación directa en el que resultó condenado el hospital San Félix de La Dorada y negó la prueba pericial solicitada por el demandado. 2.2.4.
El tribunal referido realizó audiencia de pruebas en la que dejó a disposición de las partes la copia del expediente de reparación directa en el que se impuso la condena objeto de la pretensión de repetición, recibió la declaración del demandado Aristides José Dizeo y corrió traslado para la presentación de alegatos de conclusión. 2.2.5.
El apoderado del demandado insistió en que una vez su cliente extrajo al bebé del vientre de la madre, lo entregó a la enfermera para que lo llevara con el médico pediatra, por lo que no tiene conocimiento de cuánto tiempo demoró la reanimación del neonato. Reiteró que la madre presentaba buena dilatación y el bebé mostraba pulsaciones normales, pero fue la actitud de la mujer la que hizo imperiosa la cesárea al negarse a continuar con el parto natural.
Precisó que el antecedente de poliomielitis de la madre solo afectó el miembro inferior izquierdo sin repercusión en la pelvis. El apoderado del hospital demandante precisó que, en la historia clínica de la paciente, aparece la recomendación del médico tratante en el sentido de que el parto debía hacerse por cesárea debido a las secuelas severas que presentaba la madre en la columna y en la pelvis por causa de la poliomielitis que sufrió cuando tenía tres años, diagnóstico que el demandado desconoció, pues inició parto natural con consecuencias lesivas para el bebé. 2.3.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas declaró responsable al médico Aristides José Dizeo de la condena impuesta en contra del Hospital San Félix de La Dorada y, en consecuencia, lo condenó a pagar la suma de trecientos setenta millones de pesos ($370.000.000) debidamente indexada, y las costas en cuantía de un millón de pesos ($1.000.000).
Como sustento de la decisión expuso que la acción de repetición cumplía los requisitos formales, pues encontró demostrada la existencia de la condena y el pago por parte de la -ESE- hospital San Félix de La Dorada. En relación con la conducta del médico demandado, consideró que los medios de prueba aportados acreditaron que incurrió en culpa grave porque sometió a la señora Elizabeth Ardila Sandoval a un riesgo injustificado al realizar un procedimiento de parto natural cuando sus condiciones fisiológicas requerían de una cesárea, pues la historia clínica daba cuenta de la estrechez pélvica resultado de la poliomielitis que sufrió cuando niña, en tanto que la falta de voluntad de la madre, aludida por el médico Aristides Dizeo, no consta en ese documento.
Por lo anterior, concluyó que el médico demandado fue negligente, porque a pesar de conocer el estado de salud de la paciente, la sometió a un riesgo injustificado al iniciar parto vaginal con consecuencias lesivas para el bebé, que finalmente nació por cesárea después de padecer sufrimiento fetal. 2.4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandado formuló recurso de apelación en el que adujo, en síntesis, que las pruebas consideradas por el a quo y que fueron recaudadas en el proceso de reparación directa, se practicaron sin su audiencia, pues si bien participó en ese trámite procesal por motivo de la denuncia del pleito que presentó el municipio de La Dorada, su presencia fue desestimada en las sentencias de primera y segunda instancia, por lo que no tienen validez probatoria de acuerdo con lo previsto en los artículos 168 del CCA y 174 del CPC.
Precisó que no es posible aplicar los eventos de presunción de dolo o culpa grave previstos en la Ley 678 de 2001, dado que los hechos ocurrieron en septiembre de 1995, lo que implica que el órgano demandante es el que tiene la carga de probar la conducta atribuida al demandado. Concluyó que los medios de prueba decretados y practicados en el proceso de repetición no acreditan la culpa grave o el dolo del médico demandado, presuntamente presentada durante la atención del parto de la señora Elizabeth Ardila, dado que su labor se centró en la parturienta y no en el neonato, quien fue atendido por un médico general debido a la falta de pediatra en el hospital.
Afirmó que la atención médica durante el parto fue prestada por un grupo médico y paramédico, por lo que no es razonable que el obstetra Aristides Dizeo sea el único llamado a responder, pues “no se estableció cuánto de esa culpa es atribuible al doctor Dizeo (…) y cuánto de esa culpa corrió por cuenta de la mala calidad de la atención hospitalaria, por ejemplo, carecer de un pediatra”.
Insistió en que la cesárea se practicó por la falta de voluntad de la madre de continuar con el parto natural, pues “venía con la idea, inculcada equivocadamente por el remitente, el médico general de Marquetalia, quien le dijo que el parto debía manejarse con cesárea” por la poliomielitis que sufrió cuando niña, “siendo que tal enfermedad solo le dejó como secuela una desviación de uno de sus pies, a todas luces innecesarios para adelantar el trabajo de parto vaginal”. 2.5.
Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por el médico demandado contra la sentencia de primera instancia y, en auto posterior, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.5.2.
El apoderado del demandado insistió en que la prueba trasladada del proceso de reparación directa carece de validez por tratarse de medios probatorios que fueron practicados en un trámite procesal al que no fue vinculado, por lo que no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. A su vez, el apoderado del hospital demandante reiteró que el doctor Aristides Dizeo incurrió en una conducta gravemente culposa durante la atención de la señora Elizabeth Ardila, al iniciar un parto natural a pesar de que sus condiciones fisiológicas requerían de una cesárea. 2.5.3.
El procurador delegado ante esta Corporación rindió concepto en el que precisó que la prueba trasladada a este contencioso tiene eficacia probatoria, porque contó con la participación del demandado en el trámite del proceso de reparación directa donde fueron decretadas y practicadas. Solicitó, además, confirmar la sentencia apelada, porque los medios de prueba allegados acreditan que “a la paciente y en especial a la criatura no se les brindó por el demandado la atención médica adecuada, pues se estaba ante una circunstancia que denotaba una clara complicación del parto por la estrechez pélvica, siendo previsible, como lo anotan los expertos de medicina legal, que se presentara el sufrimiento fetal agudo y con ello la hipoxia perinatal”.
Adujo, finalmente, que el demandado obró con ligereza y negligencia al someter a la paciente a un parto natural prolongado a pesar de la estrechez pélvica que presentaba, procedimiento que expuso a la criatura al riesgo médico que llevó a su afectación neurológica. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado en virtud de lo previsto en los artículos 150 del CPACA, en armonía con el artículo 152-11 y 7 de la Ley 678 de 2001, porque el proceso inició con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda de repetición, equivalente al valor de la condena impuesta al Estado, supera la exigida para la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. 3.2.
Vigencia de la acción El literal L) del artículo 164 del CPACA prevé que el término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago o “a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la Administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”, esto es, el fijado en el artículo 192 del CPACA, conforme al cual las condenas consistentes en el pago de una suma de dinero deben cumplirse en un plazo máximo de diez (10) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Ahora, si bien es cierto que la demanda fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, también lo es que el plazo para el pago de la condena empezó a correr antes de su entrada en vigor, dado que la sentencia condenatoria que sustentó la pretensión de reembolso cobró ejecutoria el 19 de abril de 2012[], motivo por el cual el término de caducidad se contará a partir del vencimiento del plazo previsto en la normativa anterior.
Al respecto, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 establece que el término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública, sin embargo, en los eventos en que el pago se realice por cuotas, el término corre desde la fecha del último abono o, “a más tardar, desde el vencimiento del plazo de dieciocho (18) meses, previsto en el artículo 177.4 del CCA”.
En el presente caso está acreditado que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, por medio de sentencia expedida el 14 de septiembre de 2011, condenó al Hospital San Félix de La Dorada -ESE-, al pago de las siguientes indemnizaciones: i) la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) a favor de Miguel Ángel Giraldo Ardila y ochenta (80) smmlv a favor de sus padres Elizabeth Ardila Sandoval y Berardo Giraldo Ocampo por concepto de perjuicios morales; ii) la suma de ciento seis millones doscientos cincuenta y siete mil doscientos diecinueve pesos ($106.257.219) a favor de Miguel Ángel Giraldo Ardila por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y, iii) el valor equivalente a cien (100) smmlv a favor de Miguel Ángel Giraldo Ardila por concepto de daño a la salud.
De acuerdo con la certificación expedida por la secretaria de esta Sección, la providencia condenatoria cobró ejecutoria el 19 de abril de 2012[]. En relación con el pago de la condena, la certificación expedida por la tesorera general de la ESE Hospital San Félix de La Dorada, Caldas, da cuenta de que ese organismo pagó un valor total de trescientos setenta millones de pesos ($370.000.000) en ocho cuotas, la primera pagada el 4 de marzo de 2013 y la última el 26 de julio del mismo año, lo que indica que el pago se realizó antes de que venciera el plazo de dieciocho (18) meses previsto en la ley para que la condena fuera ejecutable ante la justicia. Conforme con lo anterior, el conteo del término de caducidad del medio de control de repetición en este caso inició a partir del pago del último abono, esto es, el 26 de julio de 2013.
Ahora, dado que la demanda fue presentada el 21 de abril de 2014, la Sala concluye que la acción de repetición fue ejercida dentro del plazo de dos años previsto en la ley. 3.3. Legitimación para la causa El artículo 8º de la Ley 678 de 2001 prevé que la legitimación principal para el ejercicio de la acción de repetición radica en la entidad pública que realiza el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o de cualquier otro acto de solución de controversias autorizados por la ley.
También están legitimados para iniciar la acción el Ministerio Público, el ministro de Justicia y del Derecho, o la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, en el evento de que el órgano condenado no la ejerza durante los seis (6) meses siguientes al pago total o desde la última cuota pagada, plazo que no condiciona el término de caducidad previsto de forma expresa en el artículo 164 del CPACA.
En este caso la acción fue ejercida por el apoderado de la ESE Hospital San Félix de La Dorada, Caldas, por lo que, al ser el órgano que realizó el pago de la condena, le asiste legitimación para presentar la pretensión de repetición. En relación con la legitimación en la causa por pasiva, está acreditado que el demandado Aristides José Dizeo Galiano prestó sus servicios como médico ginecobstetra en el Hospital San Félix de La Dorada desde el 29 de agosto de 1995, fecha en la que tomó posesión del cargo para el que fue nombrado en provisionalidad por el término de cuatro meses, tal como se corrobora con el acto de nombramiento suscrito por el director de esa entidad el 29 de agosto de 1995 y el acta de posesión de esta misma fecha.
Lo anterior acredita la condición de servidor público del demandado, en virtud de la cual desarrolló la conducta gravemente culposa que el órgano demandante le atribuye como sustento de la pretensión de repetición. CONSIDERACIONES 4.1. Problemas Jurídicos De acuerdo con lo expuesto por el demandado en el recurso de apelación, la Sala se ocupará de analizar, en primer lugar, el régimen jurídico aplicable al caso para establecer si resultan aplicables o no las presunciones de culpa grave previstas en la Ley 678 de 2001, o si la conducta del servidor debe evaluarse bajo las previsiones normativas que regían con anterioridad.
Determinado el régimen aplicable, la Sala procederá al análisis de los siguientes problemas jurídicos: Las pruebas decretadas y practicadas en el proceso de reparación directa que culminó con la sentencia condenatoria objeto de la pretensión de repetición, trasladadas a este contencioso a petición del órgano demandante, ¿reúnen los requisitos para ser apreciables en este trámite procesal? La suma de condena que la ESE Hospital San Félix de La Dorada, Caldas, debió pagar por causa del daño antijurídico que le fue atribuido a título de falla del servicio presentada durante el parto de la señora Elizabeth Ardila Sandoval, en el que se diagnosticó sufrimiento fetal con consecuencias lesivas para su hijo Miguel Ángel Giraldo Ardila, ¿debe ser reembolsada por el demandado Aristides José Dizeo por haber incurrido en una conducta gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones como médico gineco-obstetra encargado de la atención de la madre? 4.2.
Normas sustanciales y procesales aplicables al caso La acción de repetición prevista en los artículos 90.2 de la Constitución Política y 142 del CPACA, es un mecanismo judicial que tiene por objeto el reintegro de los dineros que los órganos del Estado han debido pagar como consecuencia de una sentencia, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, por causa de los daños antijurídicos generados por una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor, exservidor o particular que ejerce función pública.
La Ley 678 de 2001, al reglamentar la pretensión de repetición, la definió como una acción de carácter patrimonial, y estableció los aspectos sustanciales y procesales que la rigen. En relación con los primeros, prevé el objeto de la acción, la noción, las finalidades y el deber de su ejercicio, y precisa los conceptos de dolo y culpa grave con los que se califica la conducta del agente que generó el daño y establece algunas presunciones legales.
En lo relativo a los aspectos procesales, la norma citada regula la jurisdicción y competencia, la legitimación, el desistimiento, el procedimiento, el término de caducidad, la oportunidad para la conciliación judicial o extrajudicial, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares, entre otros. En relación con la aplicación en el tiempo de la Ley 678 de 2001, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, tal normativa se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.
En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
En atención a que en este caso los hechos que sustentaron la condena en contra de la ESE Hospital San Félix de La Dorada ocurrieron en septiembre de 1995, época en la que el demandado Aristides José Dizeo ejercía el cargo de médico gineco-obstetra en ese organismo, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales es la que regía con anterioridad a la Ley 678 de 2001, esto es, el artículo 63 del Código Civil que definió los conceptos de culpa grave y dolo; no obstante, las disposiciones de orden procesal son las que introdujo la citada ley y las previstas en el CPACA, debido a la naturaleza de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento de las normas procesales. 4.3.
Requisitos de procedibilidad de la acción de repetición De acuerdo con lo establecido en los artículos 142 del CPACA, 1 y 2 de la Ley 678 de 2001, y conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición son: i) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que imponga una obligación dineral a cargo de una entidad estatal; ii) la realización efectiva del pago por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas; iv) la calificación de la conducta atribuida al demandado a título de dolo o de culpa grave. 4.3.1.
En relación con la existencia de la condena judicial, está acreditado que la Sección Tercera de esta Corporación, por medio de sentencia expedida el 14 de septiembre de 2011, declaró patrimonialmente responsable al Hospital San Félix de La Dorada, Caldas, por el daño antijurídico causado al joven Miguel Ángel Giraldo Ardila y a sus padres Elizabeth Ardila Sandoval y Berardo Giraldo Ocampo, por la falla del servicio médico presentada durante el parto de la señora Elizabeth, ocurrido el 29 de septiembre de 1995, en el que su hijo Miguel sufrió lesiones permanentes por causa del sufrimiento fetal que padeció durante el procedimiento médico.
Como consecuencia, condenó al hospital al pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por valor de ciento seis millones doscientos cincuenta y siete mil doscientos diecinueve pesos ($106.257.219), daño a la salud equivalente a la suma de cien (100) smmlv a favor del joven Miguel Ángel Giraldo Ardila, por la pérdida de la capacidad para trabajar determinada por la parálisis cerebral que padece, y perjuicios morales reconocidos a él y a sus padres por la suma equivalente a cien (100) y ochenta (80) smmlv, respectivamente. 4.3.2.
En lo que tiene que ver con el pago efectivo de la condena, el hospital San Félix de La Dorada -ESE- aportó al expediente certificación expedida por la tesorera general de ese organismo y los comprobantes de egreso en los que consta el pago de la condena por la suma total de trescientos setenta millones de pesos ($370.000.000), pagados a los demandantes así: Los documentos referidos demuestran el cumplimiento del segundo requisito de procedibilidad de la acción de repetición, dado que, conforme a lo previsto en el artículo 142 del CPACA, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumple tales funciones es prueba suficiente del pago de la condena por parte del órgano demandante. 4.3.3.
Respecto de la condición de servidor público que tenía el demandado, está acreditado que al momento de ocurrencia de los hechos que sustentaron la condena judicial en contra del organismo demandante, Aristides José Dizeo Galiano ejercía el cargo de médico gineco-obstetra en el hospital San Félix de La Dorada, tal como da cuenta el acto de nombramiento en provisionalidad realizado por el director de ese organismo el 29 de agosto de 1995 y el acta de posesión de esa fecha.
En ese orden, la Sala encuentra acreditado que el demandado Aristides José Dizeo Galiano tenía la condición de servidor público vinculado al hospital San Félix de La Dorada, Caldas, para el 29 de septiembre de 1995, fecha en la que atendió el parto de Elizabeth Ardila Sandoval con las consecuencias que sustentaron la condena impuesta a ese organismo a título de falla en la prestación del servicio médico, consistente en el diagnóstico tardío que rindió sobre la estrechez pélvica de la madre, que causó el sufrimiento fetal correlacionado con las lesiones neurológicas padecidas por el neonato. 4.3.4.
En relación con el presupuesto subjetivo de procedibilidad de la acción, el apoderado del hospital solicitó allegar a este contencioso el expediente de reparación directa en el que obran las pruebas documentales y técnicas que sustentaron la sentencia condenatoria y que, según su dicho, demuestran la conducta gravemente culposa que le atribuye al demandado.
Al respecto, el apoderado del médico Aristides Dizeo alegó en el recurso de apelación que los medios de prueba trasladados carecen de validez por no haber sido practicados a petición o con audiencia de la persona contra quien se aducen, motivo por el cual la Sala procede a decidir sobre la eficacia probatoria de esas pruebas. 4.4. Eficacia de la prueba trasladada Sobre la eficacia de la prueba trasladada, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que resultan apreciables siempre que cumplan las formalidades previstas en la norma procesal general, aplicable al proceso contencioso por remisión expresa de las normas de procedimiento administrativo, es decir, cuando “se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.
La Sección, al hacer el análisis de un primer escenario de validez de la prueba trasladada, unificó la jurisprudencia en el sentido de afirmar que, en los eventos en que la Nación, representada por un organismo del orden nacional, sea la parte que recaudó la prueba testimonial en un proceso primigenio, es posible afirmar que la práctica se realizó con su audiencia y contradicción, por lo que pueden hacerse valer en un trámite procesal posterior en el que sean aducidos en su contra, porque la persona jurídica tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. En un segundo escenario, la jurisprudencia unificada precisó que, cuando el traslado de las pruebas practicadas o recaudadas en otros procesos fue solicitado por ambas partes, el medio probatorio puede ser apreciado sin más formalidad, aun cuando en el proceso original se hubiere practicado sin citación de la parte contra la que se pretende hacer valer.
Lo anterior, en atención a que se entiende que las partes que solicitaron el traslado de la prueba la conocen y están de acuerdo con que sea valorada por el juez. Resultaría contrario al principio de lealtad procesal que la parte solicitante, en el evento de que la apreciación resulte desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para restar validez a su admisión. En un tercer escenario, relativo a los eventos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, esta Sección ha considerado la flexibilización probatoria, en el entendido de que la prueba trasladada recaudada en el proceso originario con audiencia de un organismo que representa a la Nación, tiene validez probatoria cuando la parte afectada la aduce en contra de un órgano de la misma naturaleza al que le atribuye el desconocimiento de las normas convencionales.
Bajo el marco jurisprudencial referido, la Sala procede a establecer la eficacia probatoria de la prueba trasladada a este contencioso, con la precisión de que la remisión a la norma procesal general prevista en el artículo 306 del CPACA, hace referencia en este caso al Código General del Proceso, dado que para la fecha de presentación de la demanda de repetición (21 de abril de 2014), esa normativa ya había entrado a regir los asuntos de competencia de esta jurisdicción en los aspectos no regulados por el CPACA (1 de enero de 2014).
Así, los medios de prueba decretados y practicados en el proceso de reparación directa que culminó con la sentencia condenatoria que sustenta la pretensión de reembolso serán apreciados siempre que cumplan una de las condiciones previstas en el artículo 174 del CGP, esto es, i) que hubieran sido practicadas en el proceso de origen a petición de la parte contra la que se pretenden aducir o con su audiencia o, en caso contrario, ii) que se haya surtido la contradicción en el proceso al que son trasladadas.
En este caso, las pruebas trasladadas contaron con la participación de la parte contra quien se aducen, pues está acreditado que el hoy demandado fue vinculado al proceso de reparación directa en el que se profirió sentencia condenatoria, en virtud de la denuncia del pleito que presentó el apoderado del municipio de La Dorada, Caldas, ente territorial que formaba parte de los órganos demandados en esa causa.
Bajo la condición que le confirió esa figura procesal, el médico Aristides José Dizeo contestó la demanda y solicitó pruebas documentales, testimoniales y un dictamen pericial. En la etapa probatoria, el tribunal decidió decretar el interrogatorio de parte de la señora Elizabeth Ardila y el testimonio del médico Jhonny Marcelo Moscoso solicitados por el apoderado de Aristides José Dizeo y, en el acápite de pruebas comunes pedidas por la parte demandada, incluyó el dictamen pericial para que se determinara, conforme a la historia clínica, los puntos expuestos en la contestación de la demanda presentada por el doctor Dizeo y por el hospital San Félix de La Dorada, medios de prueba que fueron debidamente practicados.
Ahora, si bien es cierto que el tribunal en el proceso de reparación decidió abstenerse de hacer un pronunciamiento frente a la responsabilidad del doctor Aristides José Dizeo, por haber absuelto al ente territorial que denunció el pleito en su contra, también lo es que no restó validez a los medios de prueba practicados con audiencia o a petición del hoy demandado, por lo que se entiende que conservan eficacia probatoria.
La sentencia condenatoria de segunda instancia expedida por esta Sección el 14 de septiembre de 2011, también se abstuvo de hacer un pronunciamiento frente a la responsabilidad del médico Aristides Dizeo, con la siguiente precisión: Conforme al artículo 56 del estatuto procesal civil, “en la sentencia se resolverá cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste” –se destaca-.
Y al tenor del artículo 57 ejusdem, existiendo llamamiento en garantía el juez debe resolver la relación existente entre la parte condenada que formuló el llamado y el tercero vinculado en virtud de un derecho legal o contractual que le impone asumir el resultado adverso de la sentencia. Siendo así, no procede el pronunciamiento solicitado por el hospital demandado respecto del médico Aristides Dizeo, por no haberse establecido entre éstos la relación procesal denunciante-denunciado, ni llamante-llamado en garantía, sin perjuicio de que a la entidad hospitalaria condenada le corresponda adelantar la acción de repetición, con fundamento en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en tanto el a quo no absolvió al denunciado.
De acuerdo con lo expuesto, las pruebas trasladadas practicadas en el proceso de reparación directa al que fue vinculado el médico Aristides José Dizeo en virtud de la denuncia del pleito que hizo en su contra el municipio de La Dorada, son apreciables en este contencioso porque fueron practicadas a petición y con audiencia del hoy demandado, y conservan su validez aun cuando las sentencias de primera y segunda instancia hubieran dispuesto abstenerse de decidir sobre su responsabilidad, pues tal decisión se basó en la ausencia de relación jurídico procesal entre el denunciante-denunciado y el órgano condenado, lo que en nada afecta la eficacia de los medios de prueba recaudados.
Además, la Sala encuentra acreditado que la copia del expediente de reparación directa que contiene las pruebas trasladadas fue puesto a disposición de las partes en la audiencia de pruebas para que ejercieran el derecho de contradicción, sin que el demandado Aristides José Dizeo hiciera ninguna manifestación, por lo que se entiende que contó con las garantías del debido proceso.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que las pruebas válidamente recaudadas en el proceso de reparación directa, trasladadas a petición del órgano demandante, tienen eficacia probatoria por haber sido practicadas a petición y con audiencia del hoy demandado y, además, fueron puestas a su disposición en este contencioso para que ejerciera el derecho de contradicción, por lo que serán apreciadas para establecer la configuración de la conducta gravemente culposa que el hospital San Félix de La Dorada le atribuye como sustento de la pretensión de reembolso. 4.5.
Hechos probados relacionados con la actuación del demandado en la producción del daño 4.5.1. La historia clínica de la señora Elizabeth Ardila, da cuenta de que la atención prenatal fue prestada en el hospital San Cayetano del municipio de Marquetalia y que, el 25 de septiembre de 1995, fue remitida al hospital San Félix de La Dorada para determinar “en qué nivel se atiende” debido a que presentaba secuelas de poliomielitis.
En la orden de contra remisión fechada el 26 de septiembre, dirigida al hospital San Félix, el médico Mario Marulanda informó que la paciente valorada en ese centro hospitalario por remisión que él hizo el día anterior, “contrarremitida con instrucciones de que debíamos esperar la iniciación de T d P y contracciones para remitirla”, presentó ruptura prematura de membranas, por lo que la remite de nuevo.
La instrucción a la que hace referencia el médico Marulanda en la orden de contrarremisión, transcrita en el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicaba que la paciente debía “esperarse un poco más y que al iniciar el trabajo de parto (…) debe remitirse nuevamente para viabilización del parto; dice que se puede esperar hasta el 5 de octubre y que si para esa fecha no ha iniciado el trabajo de parto, debe remitirse”.
En la transcripción de la historia clínica aparece que el caso fue comentado con el dr. Dizeo y fue él quien hizo la recomendación. En relación con la atención gineco-obstétrica prestada en el hospital San Félix de La Dorada, las transcripciones de la historia clínica materno fetal realizadas en el dictamen pericial, dan cuenta de que Elizabeth Ardila ingresó a ese centro médico el 26 de septiembre de 1995 a las 9:15, remitida del hospital de Marquetalia.
Fue hospitalizada en gineco-obstetricia, con diagnóstico de “embarazo prolongado de 42 semanas y de secuelas de poliomielitis (…) Firma la doctora Noreña”. El mismo día el caso es comentado con el doctor Dizeo “quien considera que la paciente puede esperar hasta que inicie trabajo de parto en fase activa, que por la altura uterina y por las secuelas del polio, es factible que requiera cesárea, pero debe decidirse en el momento de la labor”.
La nota transcrita de la historia clínica correspondiente al 27 de septiembre de 1995 refiere que la paciente cursaba su primer embarazo, con cuarenta (40) semanas por ecografía, membranas rotas, borramiento del 50%, dilatación de 1 cm y estación de menos uno, “en trabajo de parto”, y describe deformidad en el miembro inferior izquierdo con aparato ortopédico.
“Se ordena hospitalización y exámenes paraclínicos. Firma doctor Guido”. En las notas del 28 de septiembre consta que a las 14:40 horas, “otra observadora dice que la paciente ingresa al servicio caminando, con ruptura prematura de membranas, con líquidos endovenosos permeables, se observa con luxación de cadera; se le informa al Dr. Caballero y Dr. Dizeo. 23:45 cuando la paciente es trasladada por orden médica a la sala de partos.
Firma Myriam. 23:55 horas (…) la paciente llega a la sala de partos (…). Las notas del 29 de septiembre refieren que a la 01:03 “por orden del doctor Dizeo se indica preparación para cesárea por estrechez pélvica”. A la 01:50 a.m. el doctor Dizeo y la doctora Oliveros inician la cesárea y a las 2:00 a.m. el doctor extrae el bebé de sexo masculino, “deprimido, con respuesta con llanto débil (sic)”.
En relación con la valoración del recién nacido, se describe un niño de 3000 gramos con talla de 50 cm, perímetro cefálico 37 y torácico 35, “Apgar: 1 minuto 0, 5 minutos 9 (…) Reanimación. Ninguno”. En el examen físico consta que el bebé está en buenas condiciones, “normal” en las partes del cuerpo examinadas (rostro, cabeza, abdomen, cardio pulmonar, etc.), con la “observación” de que se trata de un recién nacido sano, “llanto fuerte al nacer, buen tono muscular, color rosado, no dificultad respiratoria.
Inicialmente se le dio masaje cardiaco respirando con llanto fuerte”, con firma del médico responsable dra. Merly Oliveros -. Ahora, el informe quirúrgico sin fecha, firmado por la doctora Merly Oliveros, da cuenta de que ella y el cirujano dr. Dizeo atendieron la cesárea de Elizabeth Ardila el 29 de septiembre de 1995, desde la 01:45 a.m. hasta las 3:35 a.m., con diagnóstico preoperatorio de “sufrimiento fetal – gestante con secuelas de polio”.
Después de describir el procedimiento quirúrgico con episiorrafia, refiere que el recién nacido “necesitó masaje cardiaco, pero llora aprox. 2 minutos fuerte (sic)”. En lo que tiene que ver con la atención del recién nacido, las notas de evolución de la madre dan cuenta de que a las 5:45 a.m., esto es, tres horas y cuarenta y cinco minutos después del nacimiento, se observó que el niño succionó tetero y después de las 6:30 a.m. consta que succionó seno y tetero, con llanto fuerte y color rosado, “evolución satisfactoria.
Plan VOM. Ginecólogo de turno le pide auxiliar olgita (sic) que interno x pediatría valore a los niños de servicio ginecología. Dra. Merly”. “(…) 29-09-95 13:50 RN se observa muy irritable se avisa al Dr. Dizeo, ordena interconsulta por pediatría. La dra. Merly lo valora no ordena nada especial, solo dar biberón. OLGA. (…) 29-09-95 18:30 RN se observa cianótico se hace masaje cardiaco, se dan palmadas en la espalda con salida de secreciones.
El Dr. Dizeo lo valora no ordena nada especial. (…) 29-09-95 19:00 RN aparentemente sin complicación. 23:00 RN adinámico llanto débil se le escucha quejido. Al darle tetero succiona poco, al estimularlo presenta especie de temblor. 23:40 se informa a la Dra. Oliveros, no vino por atención sala de parto y cirg. 01:00 RN se observa mejor, llanto fuerte, succionó tetero. 30-09-95 06:00 pte. durmió intervalos largos eliminó por sonda (…) Queda paciente y RN tranquilos. 30-09-95 08:25 (…) RN en el día de ayer estuvo irritable, pero al darle su biberón deja de llorar, posteriormente presentó dificultad respiratoria por aspiración de secreciones, en la noche me comunicaron que el niño estaba hipoactivo y casi no succionaba.
En el día de hoy encuentro RN deprimido con signos dificultad respiratoria, quejumbroso, rigidez leve y roncos pulmonares, motivo por el cual se hospitaliza en pediatría para valoración. Evoluciona satisfactoriamente, plan VOM. Dra. Merly. 30-09-95 7: (sic) (…) Se le practica baño y cuidados al RN. Se pasa niño a pediatría, se le inicia VO bien tolerada se le practica curación en HQ (…)” 4.5.2.
Las notas de evolución del bebé Miguel Ángel Giraldo en servicio de pediatría, reportadas en la historia clínica del recién nacido, informan: i) que nació por cesárea, ii) que inicialmente se intentó parto natural, pero al no progresar, la madre es llevada a cirugía, iii) que el niño lloró fuerte después de dos minutos del masaje cardiaco y, iv) que durante el 29 de septiembre se tornó irritable y quejumbroso con signos de dificultad respiratoria (firma dra. Merly Oliveros).
“(…) 30-09-95 8:10 se lleva niño a pediatría hospitalizado por dra. Merly después de ser valorado por ella, quien avisa al dr. Buitrago, niño en regulares condiciones. 30-09-95 8:30 Paciente con dificultad respiratoria, irritable con llanto y temblor de extremidades (…) presenta convulsión clónica generalizada de 2 - 3 minutos de duración (primera??) se sospecha hipoxia cerebral intraparto, según historia.
Se inicia medicación, mal pronóstico por SFA severo. Dr. Arias. (…) 30-09-95 9:45 continúa convulsionando, por orden verbal del Dr. Arias se coloca 07cc de epamin diluido en 10 cc x 30 min 10:AM cede convulsión 11:30 eliminó e hizo deposición meconio en RC 12M presenta 38.2 grados c temp. 1/2 físicos. Presenta convulsión se llama al Dr. E. Buitrago.
Valorado por el Dr. Ordena antibiótico y Valium según convulsión. 30-09-95 12:10 paciente con HC anotada. Con Dx. 1. Neumonía + Broncoaspiración Vs Asp. De meconio 2. SF Agudo 3. Hemorragia cerebral ?? (sic) Paciente quien volvió a presentar episodio convulsivo de +- 25 segundos – 40 segundos de duración. Cede espontanea/ ya que recibe Epamin – diluido Diacepan IV en caso de nueva convulsión – antecedentes RPM y antibióticos. 13: presenta convulsión en manos y ojos se aplica 1.5. cc Valium y cede 14: temp 37.5 grados c. 15: eliminó e hizo 1 dep. meconio RC Dr. E. Buitrago 30-09-95 16: temp. 37.8 grados C. eliminó e hizo deposición. Paciente que continúa presentando convulsión tónica clónica a pesar del tto.
Paciente puede tener compromiso cerebral leve o hemorragia intraventricular. Pendiente decidir remisión para TAC manejo posterior. Dr. Arias 30-09-95 17:30 pte valorado por el Dr. Arias ordena Epamin en caso de nueva convulsión. 30-09-95 19: recibo niño en cama con Lev SNG oxígeno bajo cámara con dificultad respiratoria y movimiento en miembros superior, tiene visita Dr. Arias, ordena aplicar Epamin. 21: continúa en igual estado 24: se aspiran secreciones, eliminó, hace meconio 3 continúa igual con quejido (…)” 4.5.3.
Los exámenes físicos realizados a Elizabeth Ardila y a su hijo Miguel Ángel Giraldo por el médico del Instituto de Medicina Legal el 12 de julio de 2000, con motivo del dictamen pericial decretado y practicado en el proceso de reparación directa, acreditan que la señora Elizabeth presenta secuelas de poliomielitis consistentes en acortamiento y atrofia muscular en el miembro inferior izquierdo, escoliosis y lordosis en la columna lumbar, “disminución del diámetro transverso del estrecho medio de la pelvis dado por la prominencia de la espina ciática izquierda y disminución leve del ángulo subpúbico izquierdo”.
A su vez, el examen físico de Miguel Ángel Giraldo da cuenta de que se trata de un niño de casi cinco años que no camina, no habla y se encuentra en malas condiciones generales, con extremidades simétricas y leve atrofia muscular. “No presenta síntomas ni signos de enfermedades genéticas. El paciente presenta un retraso psicomotor severo por parálisis cerebral severa ocasionada por hipoxia perinatal severa”. 4.5.4.
El dictamen pericial realizado por un patólogo forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses refiere la información contenida en la historia clínica de la madre en los días próximos al parto, la atención del niño en los días siguientes al nacimiento y el resultado del examen físico realizado a la madre y al menor el 12 de julio de 2000.
Después de los antecedentes, el especialista presentó el caso, precisó el marco conceptual de la poliomielitis, la pelvis materna, el trabajo de parto, el sufrimiento fetal agudo, la cesárea, la encefalopatía hipóxica y la parálisis cerebral, y estableció las relaciones de causalidad entre algunos de tales eventos, así: “(…)Relación de causalidad entre estrechez pélvica y sufrimiento fetal agudo: existe una clara relación de causalidad entre la distocia por estrechez pélvica y el sufrimiento fetal agudo, cuando aquella no se ha diagnosticado de manera oportuna y se ha permitido el avance del trabajo de parto.
Relación de causalidad entre el sufrimiento fetal agudo y la secuela neurológica: se entiende claramente que el estado de sufrimiento fetal agudo conduce al paciente a una hipoxia con severa depresión desde el nacimiento y esa hipoxia condicionó un severo daño cerebral con desarrollo ulterior del cuadro convulsivo con lo que el daño cerebral se perpetuó y condujo al paciente a un estado de parálisis cerebral que le impide la autonomía en sus funciones vitales y en sus funciones intelectuales.
Relación de causalidad entre la conducta médica y la secuela hipóxica mediada por un sufrimiento fetal agudo: la valoración de la pelvis materna es un procedimiento mandatorio en toda mujer embarazada y más aún en primigestantes. La valoración de este aspecto clínico obstétrico fue tardía y se tomó la decisión quirúrgica con base en el diagnóstico de estrechez pélvica horas después de haberse ordenado la hospitalización de la paciente.
Adicionalmente, la estrechez pélvica de una paciente con secuelas de poliomielitis, con secuela neurológica en el miembro inferior izquierdo, junto con un cuadro de ruptura prematura de membranas, era una indicación clara para la práctica de una cesárea para minimizar los riesgos de sufrimiento fetal agudo (…)” El patólogo forense, al responder el cuestionario formulado por el apoderado del médico Aristides José Dizeo, consideró: i) que la evolución del trabajo de parto fue adecuada hasta que se ordena su hospitalización por ruptura de membranas, pero después de ese punto no lo es, “por la omisión en la evaluación oportuna de la pelvis para decidir sobre su idoneidad o no para permitir el paso del feto por el canal del parto”, por lo que el manejo “que no fue oportuno ni adecuado se relaciona con el sufrimiento fetal”; ii) que si bien la historia clínica no refiere sufrimiento fetal antes de la cesárea ordenada por estrechez pélvica, el hecho de que la cirugía se hubiera realizado “casi 36 horas después de estar en observación”, y los signos del bebé al nacer “dan cuenta de que esta entidad hipóxica sí ocurrió”; iii) que el análisis de la historia clínica da cuenta de que el diagnóstico de la pelvis estrecha como causa de una distocia fue tardío. En relación con la constatación de la enfermedad del menor y su origen, el médico patólogo forense respondió: “(…) El resultado del examen físico practicado al paciente ha quedado consignado atrás. Se ha determinado por examen y por historia clínica que el paciente tiene secuelas de una encefalopatía hipóxica por un cuadro de sufrimiento fetal agudo y este, a su vez, fue causado por una distocia mecánica de origen materno, consistente en una estrechez pélvica.
Desde el punto de vista de la relación de la enfermedad con el momento del nacimiento, es obvio que esta se instaura desde el nacimiento y en tal sentido es una enfermedad congénita que debe diferenciarse clara y contundentemente de una enfermedad hereditaria; en esta última, también presente al nacimiento, juegan un papel causal las alteraciones en el ácido desoxirribonucleico, lo cual no es resultante de un acto voluntario de médicos o pacientes o de terceros o de una acción u omisión de los mismos.
(…)” Por último, el patólogo forense manifestó que no era posible la valoración médica de todo el grupo familiar del menor, en los términos solicitados por el apoderado del médico Dizeo, y precisó que si bien Elizabeth Ardila manifestó que tiene un hermano adicto a las droga, que recibe tratamiento en la clínica de Manizales y permanece hospitalizado entre 8 y 15 días, tal circunstancia “no tiene ninguna importancia en el estudio del caso dentro del contexto de una encefalopatía hipóxica de causas obstétricas”.
Por lo anterior contestó “categóricamente”, que el familiar del menor tiene alteraciones mentales por la adicción a drogas alucinógenas, tal como consta en la historia clínica, mientras que el menor tiene alteraciones neurológicas por un proceso hipóxico del cerebro sufrido en el periodo prenatal, “como consecuencia de una distocia materna consistente en estrechez pélvica no diagnosticada oportunamente”. 4.5.5.
El concepto rendido por dos gineco-obstetras del grupo clínico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a partir del análisis de la historia clínica de Elizabeth Ardila Sandoval, concluyó: i) que la remisión de la señora estuvo bien indicada porque tuvo en cuenta tanto las secuelas de la poliomielitis como el posible “embarazo postfechado”; ii) que la atención en el hospital San Félix de La Dorada no fue oportuna, porque la paciente estuvo hospitalizada durante dos días “sin tener valoración del bienestar fetal ni valoración pélvica para decidir la vía de parto”; iii) que sin evidente trabajo de parto y sin constancia de sufrimiento fetal, se le practicó cesárea con diagnóstico postoperatorio en ese sentido, lo que contrasta con el hecho de que diez minutos antes de la cirugía se hubiera diagnosticado estrechez pélvica, pero no sufrimiento fetal.
“Además, llama la atención por qué le practicaron episiorrafia” -. 4.5.6. En la diligencia de declaración de parte, el médico Aristides José Dizeo manifestó que al realizar la valoración física de Elizabeth Ardila consideró que era una paciente apta para parto natural. Narró que el “polo fetal, que es la parte dura del producto” pasó por las espinas ciáticas, que son las de menor dimensión en la pelvis, pero “la señora cerró las piernas y me dice que ella no va a pujar porque el medico que la remite le dijo que no, que ella tenía que ser para cesárea”.
Afirmó que en ese momento las gráficas de monitoreo fetal, que relacionan la frecuencia cardiaca del bebé con las contracciones, indicaron que debía pasarla a cesárea. Al preguntársele por qué no realizó la cesárea, a pesar de que sabía que la paciente tenía secuelas de poliomielitis, reiteró que la pelvis obstétrica era adecuada para un parto natural, por lo que no consideró relevante el acortamiento del miembro inferior izquierdo para ordenar una cesárea, máxime porque otras mujeres que han padecido esa enfermedad tienen partos vaginales.
En relación con la atención del neonato manifestó que lo recibió y entregó, “el hospital no dispone de pediatra, hay un médico general que hace las funciones de pediatra”, pero no tiene conocimiento de si estaba en ese momento en el hospital. Afirmó que solo se ocupó de la señora y terminó la cirugía. A la pregunta formulada por el apoderado del hospital sobre qué pasó con el bebé, el demandado respondió: “(…) En vista que la señora me cierra las piernas, hace un sufrimiento fetal.
Sí, se hace un sufrimiento fetal, yo la paso a cirugía, pero doctor, es que no tiene ninguna relación, y está muy demostrado y muy comprobado que el apgar no tiene ninguna relación con el sufrimiento fetal (…) yo entrego el producto y no había pediatra en el hospital, yo no sé qué pasa con el producto después (…) yo no sé si la reanimación fue adecuada.(…)” 4.6.
Calificación de la conducta del médico Aristides José Dizeo Galiano En punto a la calificación de la conducta del demandado, la Sala reitera que el régimen jurídico sustancial aplicable al caso es el que regía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 678 de 2001, por lo que la conducta dolosa o gravemente culposa, referida en los artículos 90.2 de la Constitución Política y 142 del CPACA, como presupuesto de procedibilidad de la acción de repetición, debe ser analizada bajo el marco conceptual previsto en el artículo 63 del Código Civil.
Bajo ese régimen jurídico, el órgano demandante es el que tiene la carga de probar la conducta dolosa o gravemente culposa en la que sustenta la pretensión de reembolso en contra del agente estatal, dado que la declaración de responsabilidad patrimonial que derivó la sentencia condenatoria no involucró la valoración de la conducta del agente que presuntamente ocasionó el hecho generador del daño. Así, el criterio del juez contencioso administrativo expuesto en la sentencia que encontró probada la responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de la repetición, dado que el propósito del medio de control referido es realizar un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente conforme a las pruebas legalmente recaudadas, para establecer si el hecho generador del daño fue causado por una conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, motivo por el cual la apreciación probatoria puede diferir de la expuesta en el proceso de reparación. La culpa grave, como presupuesto de atribución de responsabilidad personal, en sede de repetición, ha de entenderse como “aquella conducta descuidada del agente estatal causadora del daño, que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”, referente que en el contexto de la responsabilidad médica remite al ejercicio de la profesión conforme a la lex artis.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, para establecer si la actuación del médico está por fuera del parámetro de normalidad, es necesario acudir a la lex artis, entendida como los estándares de la medicina, con base en la evidencia, contenidos en protocolos prácticos disponibles para guiar las decisiones clínicas que descartan “la aplicación irracional de lineamientos, la experiencia clínica no sistemática y la justificación fisiopatológica (ojo clínico) como bases suficientes para tomar decisiones médicas”.
En ese orden, la noción de “praxis médica” está directamente relacionada con el cumplimiento de los parámetros exigidos por la lex artis medicorum, que fija criterios con base en el conocimiento científico afianzado “como patrón objetivo para la determinación de la culpa médica”. “El criterio de normalidad está ínsito en la lex artis, y permite inferir ese carácter antijurídico cuando supera ese criterio, cuando la lesión excede el parámetro de normalidad, en cuanto en todo momento el médico debe actuar con la diligencia debida” -.
Por otro lado, tratándose de la calificación de la conducta de un servidor público, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, para determinar la existencia de la culpa grave o dolo, es necesario “el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento se debió a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas -actuación dolosa-, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo -actuación gravemente culposa-”.
En línea con la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación reciente, consideró que, “a fin de comprobar que una conducta es atribuible a título de dolo o culpa grave, pueden ser determinantes aspectos propios de la gestión administrativa, tales como (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica recibida por el servicio prestado”. 4.6.1.
En este caso se encuentra acreditado con la historia clínica de Elizabeth Ardila Sandoval, que el demandado Aristides José Dizeo fue el médico ginecobstetra que atendió a la señora desde su ingreso al hospital San Félix de La Dorada, donde llegó por remisión del hospital San Cayetano de Marquetalia para evaluar el nivel de atención que requería en el trabajo de parto.
Respecto de la atención gineco-obstétrica, las notas clínicas del 26 de septiembre dan cuenta de que la paciente fue hospitalizada en gineco-obstetricia del Hospital San Félix de La Dorada,con diagnóstico de “embarazo prolongado de 42 semanas y de secuelas de poliomielitis”, caso que fue consultado con el doctor Dizeo, quien decidió deshospitalizar a la paciente porque consideró que podía esperar al inicio del trabajo de parto.
Al día siguiente, el médico encargado de la atención prenatal del hospital San Cayetano debió remitir nuevamente a la paciente al hospital de La Dorada, porque presentó ruptura de membranas, además, puso de presente que se trataba de un embarazo de más de 40 semanas. El registro de la evolución de la paciente en el servicio de urgencias del hospital San Félix, en lo que corresponde al 27 de septiembre, muestra que Elizabeth Ardila fue atendida nuevamente por el doctor Dizeo, quien se encargó de la atención gineco obstétrica habida cuenta de que él conocía de la articular situación de la gestante, según observación realizada el día anterior, en el sentido de que las secuelas de poliomielitis que padecía la madre hacían “factible que requiera cesárea, pero debe decidirse en el momento de la labor”.
Pese a esta circunstancia y a las advertencias que ya habían realizado dos de los médicos que atendieron a la paciente el 26 y 27 de septiembre en relación con el probable requerimiento de cesárea debido a las secuelas de poliomielitis que la gestante presentaba en el miembro inferior izquierdo, el doctor Dizeo determinó que la madre estaba en condiciones físicas para tener un parto natural, motivo por el cual la mantuvo en observación desde el 27 de septiembre de 1995 en la mañana, con rompimiento de membranas, hasta el 29 de septiembre a la 1:03 a.m., momento en que decidió prepararla para cesárea por estrechez pélvica, condición física que no había advertido en los dos días que duró el trabajo de parto, a pesar de que observó el acortamiento de la pierna izquierda por causa de la polio que Elizabeth Ardila le informó haber padecido.
El escenario descrito permite afirmar, en primer lugar, que la condición física de la madre resultaba evidente, pues era notorio el acortamiento del miembro inferior izquierdo, como lo indica la historia clínica, en la que también aparece que la discapacidad fue una secuela de la poliomielitis que la paciente padeció cuando niña, circunstancia que lleva a inferir que el médico demandado, por su especialidad, debía conocer que esa condición era “una indicación clara para la práctica de una cesárea para minimizar los riesgos de sufrimiento fetal agudo” por estrechez pélvica, tal como lo refiere el médico patólogo en el dictamen pericial en el que expuso el marco conceptual de la enfermedad, y los dos médicos ginecobstetras del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en el concepto consideraron adecuada la remisión de la paciente a un hospital de mayor nivel, precisamente por las secuelas que la polio generó en la mujer.
En segundo lugar, las anotaciones de la historia clínica realizadas durante los dos días que la paciente permaneció en trabajo de parto no refieren la realización de un examen físico, a pesar de que el médico ginecobstetra demandado tenía conocimiento de las secuelas de poliomielitis, tal como consta en la nota de remisión suscrita por el médico encargado de la atención prenatal.
Tampoco existe anotación referente a la valoración de la pelvis de la paciente, acto médico que, según lo expuesto por el patólogo en el dictamen pericial, es necesario para definir la vía adecuada de parto y resultaba “urgente” en el caso de Elizabeth Ardila por las condiciones físicas derivadas de las secuelas de la poliomielitis que causaron el acortamiento del miembro inferior izquierdo con uso de aparato ortopédico desde la zona baja del glúteo; discapacidad que, se repite, representa un indicio de estrechez pélvica según lo expuesto en la prueba técnica.
El concepto del patólogo forense, en el que consta que la sola valoración de las condiciones físicas de la paciente al momento de la práctica de la prueba pericial llevó a establecer que sufría escoliosis, lordosis en la columna lumbar y “disminución del diámetro transverso del estrecho medio de la pelvis”, permite inferir que el médico Dizeo omitió realizar el examen físico para definir la vía de parto adecuada, pues de haberlo hecho hubiera observado de manera inmediata la estrechez pélvica de la paciente, y lo obvió a pesar de que constituye un acto médico “mandatorio” que resultaba perentorio en el caso de Elizabeth Ardila por su condición de discapacidad.
Si bien en la diligencia de declaración de parte el médico demandado afirmó que sí realizó el examen físico en el que encontró que la pelvis de la paciente era apta para el parto vaginal porque la poliomielitis solo dejó secuelas en la pierna izquierda. Además, describió que “las espinas ciáticas”, que representan la parte más angosta de la pelvis, eran adecuadas para el parto vaginal porque la parte más dura de la cabeza del bebé pasó y que fue la falta de voluntad de la madre, que “cerró las piernas”, la que obligó a realizar la cirugía, tales afirmaciones carecen de respaldo probatorio.
Por un lado, en el registro médico no consta la descripción del examen físico de la paciente ni de la aptitud de su cuerpo para un parto vaginal; y por otro, la secuencia de los hechos muestra que la paciente permaneció hospitalizada por más de 42 horas sin alcanzar las condiciones físicas necesarias para el parto natural, circunstancia que el doctor Dizeo debió considerar para evitar padecimientos a la madre y al bebé. Para redundar, no se explica esta Sala, cómo, después de esta larga espera de las condiciones para el parto natural, y a pesar del diagnóstico sobreviniente, pero previsible, del sufrimiento fetal que motivó la orden de cesárea, hubo de transcurrir un penoso lapso de cuarenta y siete (47) minutos, entre la preparación del acto quirúrgico (1:03 am), y el inicio de la cirugía (1:50 am).
El informe quirúrgico en el que consta el diagnóstico de “sufrimiento fetal – gestante con secuelas de polio”, también desvirtúa la presunta falta de voluntad de la madre en el trabajo de parto aludida por el demandado en la declaración de parte. La poliomielitis que había experimentado la madre gestante no era un hecho difícil de advertir, pues, como ha quedado denotado líneas atrás, las secuelas perceptibles de la enfermedad, consistentes en el acortamiento del miembro inferior izquierdo, fueron apreciadas por el médico Dizeo, quien afirmó haberlas observado a simple vista, aserto este que permite inferir la toma consciente de la decisión de descartar esa discapacidad como indicio de estrechez pélvica, como lo ha puesto de presente la evidencia científica, referida en el dictamen pericial.
Lo anterior permite afirmar que el diagnóstico tardío sobre la estrechez pélvica de la madre es, sin duda, la consecuencia de un error grave, atribuible al médico Aristides José Dizeo, pues los medios de prueba allegados al expediente demuestran que fue él quien estuvo a cargo de la prestación del servicio de gineco-obstetricia que requería Elizabeth Ardila al presentar rompimiento de membranas y, a pesar de que tenía conocimiento de las secuelas de poliomielitis que afectaban su condición física, omitió realizar un examen físico riguroso de la pelvis antes de decidir la vía de parto adecuada, sin precaver los inconvenientes o dificultades que, de acuerdo con el dictamen pericial, son previsibles en mujeres embarazadas con ese antecedente médico, y sin tomar en consideración el sufrimiento fetal que la prolongación del parto natural podía generar en tales circunstancias.
Esa falta de previsión de lo previsible, se revela como un acto de indiferencia frente a la vida de la gestante y del nasciturus, que trasciende la falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de la profesión conforme a la lex artis que rige el acto médico concerniente a la atención gineco-obstétrica. En este caso, finalmente, la relación causal que hay entre la estrechez pélvica, el sufrimiento fetal y las secuelas neurológicas que tal padecimiento dejó, ha sido puesta en evidencia por el patólogo forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en su dictamen pericial, en términos que, puestos en relación con el proceder del galeno, reafirman la transgresión, de su parte, del deber del gineco obstetra, de precaver las consecuencias lesivas del riesgo de diagnóstico tardío de la cesárea, como procedimiento indicado para la atención del parto.
En síntesis, el gineco-obstetra demandado insistió en realizar parto vaginal, a pesar de que éste no era viable por causa de la estrechez pélvica que acusaba la gestante, tal como consta en la historia clínica, lo que sin duda causó, no sólo padecimiento a la madre, a quien le practicó episiorrafia para suturar el corte presentado entre la vulva y la zona perineal, sino sufrimiento al feto con consecuencias neurológicas permanentes para el nasciturus.
Y así, la actuación del médico demandado Aristides José Dizeo durante la atención gineco obstétrica de Elizabeth Ardila configuró una conducta constitutiva de culpa grave porque: i) no tuvo en cuenta que la evidencia científica, referida en el dictamen pericial, indica que una de las secuelas de la poliomielitis que padeció la paciente es la estrechez pélvica, más aún en este caso, en el que era evidente el acortamiento del miembro inferior izquierdo, con lo que desconoció los parámetros de normalidad fijados en la lex artis; ii) omitió la realización de un examen exhaustivo de la pelvis de la paciente para decidir la vía adecuada de parto, a pesar de que era un acto médico “mandatorio” y urgente en el caso de Elizabeth Ardila debido a la discapacidad física que le ocasionó la polio, iii) la omisión referida generó un diagnóstico tardío sobre la estrechez pélvica de la paciente, pues la mantuvo más de dos días en trabajo de parto hasta que se percató que la demora en el parto natural devino por esa condición física y causó el sufrimiento fetal determinante en la afectación neuronal permanente que padece Miguel Ángel Giraldo. 4.6.2.
En relación con el grado de participación del demandado en el hecho dañoso, el apoderado del dr. Dizeo en el recurso de apelación adujo que el parto de la señora Elizabeth Ardila “contó con un grupo médico y paramédico, no obstante, lo cual, es al Dr. Dizeo al único miembro de ese equipo al que se le endilga toda la responsabilidad de los hechos”, sin establecer “cuánto de la culpa es atribuible al doctor Dizeo”.
En armonía con lo anterior, el demandado en la diligencia de declaración reconoció: “sí se hace un sufrimiento fetal”, pero que esa circunstancia no ocasionó la lesión cerebral que sufrió el bebé con posterioridad, pues el “apgar” no corresponde a ese diagnóstico y porque, en todo caso, él entregó el niño al médico encargado y se ocupó de la madre, por lo que no sabe qué ocurrió con el recién nacido.
En cuanto a la causa de la lesión cerebral permanente que sufrió el bebé, la Sala observa que el dictamen pericial es preciso en indicar que el sufrimiento fetal deviene por una asfixia perinatal que precede al nacimiento o sucede inmediatamente después, con consecuencias neuronales variables que se manifiestan de manera temprana. Así, “el estado de sufrimiento fetal agudo conduce al paciente a una hipoxia con severa depresión desde el nacimiento y esa hipoxia condicionó un severo daño cerebral con desarrollo ulterior”.
Bajo el concepto técnico referido, la Sala encuentra demostrado el nexo causal entre las circunstancias prenatales ocurridas durante la atención gineco-obstétrica a cargo del médico demandado y el daño neuronal padecido por el bebé. Así lo reafirma el diagnóstico de sufrimiento fetal, las nulas condiciones vitales presentadas los primeros cinco minutos de vida, con prueba apgar de cero (0) sobre diez (10), y la realización de masaje cardiaco temprano, hechos indicativos de que la hipoxia sufrida en la etapa perinatal fue la causa determinante de la afectación cerebral permanente que sufre Miguel Ángel Giraldo, manifestada horas después del nacimiento, cuando el bebé presentó alteración en sus condiciones vitales, se observó cianótico y convulsionó. Nada indica, entonces, que haya mediado una causa distinta, para estas secuelas, a la defectuosa atención gineco-obstétrica a cargo del doctor Dizeo, por el contrario, mueve en esa dirección la asfixia perinatal sufrida por el bebé como consecuencia de la demora en el trabajo de parto causada por la estrechez pélvica de la madre, estrechez desestimada por el especialista a lo largo de dos días, quien inexplicablemente omitió la realización de un acto médico mandatario como lo era el examen físico de la pelvis de la madre, para definir la vía de parto adecuada, lo cual resulta inexcusable si se atiende a su grado de especialidad en la materia, y por el lapso que transcurrió entre la orden de cesárea (1:03 a.m.) expedida por el Dr. Dizeo y el inicio de la cirugía (1:50 a.m.).
Conforme con lo expuesto, la Sala estima que el demandado, en condición de médico gineco-obstetra a cargo de la atención de la señora Elizabeth Ardila, debe responder por el valor total de la condena pagada por el hospital San Félix de La Dorada, con ocasión de la indemnización reconocida por el daño generado por la falla del servicio médico que causó secuelas neurológicas a Miguel Ángel Giraldo Ardila, porque está debidamente acreditado que fue él quien desconoció los parámetros médicos dispuestos en la lex artis al omitir la realización del examen físico de la pelvis de la madre, inadvertir el indicio de estrechez pélvica derivado de las secuelas de la poliomielitis causante del acortamiento de la pierna izquierda de la paciente y demorar la realización de la cirugía cesárea después de diagnosticar el sufrimiento fetal que generó la hipoxia perinatal determinante en la afectación cerebral del bebé. En ese orden, el médico Aristides José Dizeo debe reembolsar al hospital demandante el 100% del valor pretendido en la demanda, que corresponde a ciento ochenta y cinco millones ($370.000.000), suma que será actualizada en los términos del artículo 187 del CPACA, conforme a la siguiente fórmula: Ra = $370.000.000 119,31 = $555.768.601 79,43 Por las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de diciembre de 2015, en el sentido de condenar al demandado Aristides José Dizeo a reembolsar al hospital San Félix de La Dorada, Caldas, el 100% de la suma total pretendida en la demanda que, indexada, corresponde a quinientos cincuenta y cinco millones setecientos sesenta y ocho mil seiscientos un pesos ($555.678.601), con motivo de la actuación gravemente culposa que presentó en los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria objeto de la pretensión de repetición. 5.
Costas La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, integradas por expensas y gastos procesales, horarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho, que deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, porque no aparece demostrado en el expediente que la parte favorecida con la condena hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, si bien el órgano demandante favorecido con la condena presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, no demostró haber incurrido en gasto por tal concepto, motivo por el cual tampoco procede la condena en costas por ese componente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de diciembre de 2015, en el sentido de condenar al demandado Aristides José Dizeo a reembolsar al hospital San Félix de La Dorada, Caldas, el 100% de la suma total pretendida en la demanda que, indexada, corresponde a quinientos cincuenta y cinco millones setecientos sesenta y ocho mil seiscientos un pesos ($555.678.601), con motivo de la actuación gravemente culposa que presentó en los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria objeto de la pretensión de repetición.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvo voto LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZABAL Conjuez