11001031500020230423401 — Consejo de Estado

Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04234-01 Demandante: NELSON HUMBERTO ROMERO JARAMILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Tema: Tutela contra providencia judicial – defecto de desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 31 de agosto de 2023, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el accionante, por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El señor Nelson Humberto Romero Jaramillo, a través de apoderado, presentó acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, COSA JUZGADA, INMUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS».

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas por la autoridad judicial en mención que, en providencia de 7 de marzo de 2023, confirmó la sentencia de 22 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró no probada la excepción de pago de la obligación y ordenó seguir adelante la ejecución y la práctica de la liquidación del crédito.

Lo anterior, en el marco del proceso ejecutivo2 promovido por la parte actora contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que se identificó con el radicado 11001-33-35-013-2017-00372-00/01. 1 Mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2023, en la ventanilla virtual del Consejo de Estado. 2 Proceso iniciado a continuación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado 11001-33-31-704-2010-00231-00/01, conocido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y, en segunda, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones La parte actora solicitó lo siguiente: Primero: Se conceda, la tutela interpuesta, con el fin de proteger los derechos Constitucionales fundamentales, denominados: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, COSA JUZGADA, INMUNIDAD DE LAS SENTENCIAS, principios Constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, en especial la igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; así como el derecho al acceso a la administración de justicia conforme al artículo 229 de la Constitución Política.

Segunda: Que el H. Consejo de Estado, disponga DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 7 de marzo de 2023 y notificada electrónicamente a las partes el día 22 de marzo de 2023, dentro del expediente 11001-33-35-013-2017-00372 01, Proceso ejecutivo laboral siendo demandante NELSON HUMBERTO ROMERO JARAMILLO demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 24 de marzo de 2023, la cual fue negada mediante providencia proferida el 21 de junio de 2023 y notificada el 5 de julio de 2023, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia conforme a lo consagrado en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, respecto de los porcentajes reales a reconocer por concepto de reliquidación de los recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% con el factor de 190 horas mensuales (jornada máxima legal empleados públicos, toda vez que la H. Sala accionada dispuso liquidar los recargos festivos diurnos con el 100% y los recargos festivos nocturnos con el 135% sobre 190 horas, pero ordena descontar los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos festivos nocturnos del 235% liquidados y pagados cobre 240 horas mensuales por la entidad ejecutada, además se niega de plano la reliquidación de cesantías desconociendo una sentencia del H. Consejo de Estado, proferida el 2 de junio de 2022, con ponencia del H. Consejero Doctor RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS, proceso ejecutivo 25000 23 42000 2019 01070 - 01 (4032-2021) demandante CARLOS RAFAEL CABEZAS VARGAS demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, donde se revocó la negativa de la reliquidación de las cesantías, con lo cual se está generando un perjuicio irremediable. […]3 1.3.

Hechos La sala encontró demostrados los supuestos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31- 704-2010-00231-00/01 1.3.1.1. El señor Nelson Humberto Romero Jaramillo laboró como empleado del Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Allí cumplía 15 turnos mensuales de 24 horas, para un total de 360 horas mensuales en promedio. 3 Trascripción literal del original con posibles errores.

Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.2. El tutelante interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada a través de los cuales negó el reconocimiento y pago de (i) horas extras, (ii) descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos ordinarios y de festivos diurnos y nocturnos, y (iii) reliquidación de primas de servicios, vacaciones y navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales recibidos entre el 20 de octubre de 2006 al 31 de diciembre de 2006. 1.3.1.3.

El proceso fue asignado al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá que, a través de sentencia de 4 de junio de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.3.1.4. La anterior decisión fue apelada y el trámite de la segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que, con proveído de 24 de octubre de 2013, confirmó la providencia de primer grado, pero precisó sobre el restablecimiento del derecho lo siguiente: SEGUNDO.- CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor NELSON HUMBERTO ROMERO JARAMILLO identificado con la C.C. No. 79.615.279 de Bogotá, a lo siguiente: • A pagar al demandante las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. • A conceder o pagar al demandante el descanso compensatorio por exceso de horas extras por el tiempo laborado fuera de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales conforme al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009.

Este concepto se pagará en los términos del literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo que excedan el límite más favorable. • A conceder o pagar al demandante el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos causado por el tiempo laborado de manera ordinaria en días dominicales y festivos, en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. • A reliquidar los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al demandante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y pagar las diferencias que resulten de la reliquidación. En la reliquidación del recargo ordinario nocturno deberá deducir los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. • A reliquidar las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de recargos y los nuevos valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, cuya enunciación de factores salariales no es taxativa.

Así mismo, a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En la liquidación deberá deducirse las horas extras diurnas y nocturnas mensuales que se hubieren cancelado, los días de descanso compensatorio por exceso de horas extras que se le hubieren cancelado, el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos ya cancelado, el descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

TERCERO: Los valores que resulten de dicha equivalencia deberán ser reajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice inicial En donde valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes a mes comenzando por lo que correspondía devengar al actor desde el momento en que adquirió el derecho y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 1.3.2. Del proceso ejecutivo 11001-33-35-013-2017-00372-00/01 1.3.2.1.

Mediante Resolución 136 de 18 de febrero de 2014, la entidad demandada dispuso el cumplimiento de los fallos proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-31-704-2010-00231-00/01. Sin embargo, al estar inconforme con las sumas liquidadas en el mencionado acto administrativo, el accionante inició el correspondiente proceso ejecutivo.

El expediente fue asignado al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, con sentencia de 22 de enero de 2019, declaró no probada la excepción de pago de la obligación y ordenó seguir adelante la ejecución y con la práctica de la liquidación del crédito, entre otras cosas, bajo las siguientes consideraciones: Por lo anterior, no pueden ser de recibo los argumentos de la entidad hoy ejecutada, referentes a que el demandante ya percibió los valores que se pretenden con la demanda y por ello, el acto administrativo de cumplimiento del fallo proferido dentro del proceso ordinario arrojó una liquidación negativa, es decir, que es el demandante quien le adeuda a la entidad.

Y ello no puede corresponder de ninguna manera al restablecimiento del derecho ordenado a favor del demandante; pues allí claramente se indicó que la base de la liquidación es la jornada semanal de 44 horas, así como lo dispuesto para lo correspondiente en el Decreto Ley No. 1042 de 1978 y la correspondiente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto Ley No. 1042 de 1978. […] Ahora bien, lo anterior no quiere decir que las cumas de dinero pretendidas por el ejecutante estén blindadas toda vez que, el demandante realiza la liquidación que soporta la demanda (fls. 104 y 105), consideró que la jornada máxima legal de los empleados públicos territoriales según lo dispuesto en las sentencias que sirven de título ejecutivo para la presente controversia, es de 190 horas mensuales; cuando lo que taxativamente reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para tal jornada, son 44 horas semanales, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 y s.s. del Decreto Ley No. 1042 de 1978.

Así como tampoco dedujo el descanso remunerado, las vacaciones, licencias, permiso y demás situaciones administrativas que se le presentaron al trabajador, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de octubre de 2013. Por lo expuesto, se ordenará seguir adelante con la ejecución de la forma dispuesta en el mandamiento de pago y con las precisiones aquí manifestadas, que deberán observar las partes, al practicar la liquidación del crédito, atendiendo únicamente lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de segunda instancia calendada el 24 de octubre de 2013 (fls. 22 al 85), mediante la cual se confirmó y se realizó unas precisiones frente al restablecimiento del derecho, de la sentencia proferida por el extinto Juzgado Cuarto en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D. C. Para efectos de la liquidación del crédito, se tendrá en cuenta el periodo comprendido del 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009.

Las liquidaciones que aporten las partes deberán estar acompañadas de las certificaciones legales en donde conste: -Horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, fijada en 44 horas semanales, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. -Total de días dominicales y festivos laborados por el ejecutante discriminados mes a mes desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. -Los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al ejecutante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 semanas, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. -Días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al ejecutante, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. -El pago de las primas de servicios, vacaciones y navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el ejecutante, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. -Pago de horas extras diurnas y nocturnas mensuales, días de descanso compensatorio por exceso de horas extras, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. -Descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos, reconocido y cancelado al ejecutante, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. 1.3.2.2.

Contra la anterior decisión la parte ejecutada interpuso recurso de apelación, al considerar que, si bien el a quo presentó algunos desacuerdos con la liquidación del demandante, este debió efectuar el cálculo antes de librar mandamiento de pago o, en su defecto, en la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución, para determinar si estaba conforme a derecho o no. El proceso correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que, con providencia de 7 de marzo de 2023, resolvió confirmar la sentencia de primer grado.

Ahora bien, el apoderado del demandante interpuso solicitudes de aclaración, corrección y adición de la mencionada sentencia, al señalar que los recargos ordinarios nocturnos del 35%, los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos festivos nocturnos del 235% fueron concedidos en el numeral 2.° de la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, por lo que así debían ser reliquidados y no como se dispuso en la providencia de 7 de marzo de 2023, en la que se ordena reliquidar los recargos con el 100%.

A su juicio ello desconoció el debido proceso y los principios de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias, puesto que la liquidación debía efectuarse tomando la asignación básica mensual, dividirla en 190 horas y multiplicar los recargos por las horas laboradas por 35%, 200% y 235%, respectivamente. Finalmente, reprochó que en la sentencia se manifestara que el ejecutante no solicitó el pago de ninguna cifra por el concepto de cesantías.

Estas peticiones fueron resueltas negativamente a través de la providencia de 21 de junio de 2023, bajo las siguientes consideraciones: En primer lugar, el ad quem aceptó que en efecto en la providencia de 7 de marzo de 2023 se efectuó un análisis de fondo respecto de la manera como debían liquidarse los recargos dominicales y festivos, así como las prestaciones sociales.

Luego, señaló que en la mencionada providencia se ordenó que en la etapa de liquidación del crédito se efectuara el cálculo para determinar el valor adeudado por la prestación social de cesantías, es decir que, contrario a lo manifestado por el demandante, las cesantías sí fueron tenidas en cuenta. Determinó que allí se resolvieron los argumentos expuestos en el escrito de apelación, razón por la cual se ordenó la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos con fundamento en la jornada máxima legal para empleados públicos prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que para en el caso de los recargos dominicales se calcularon en un 100% y se ordenó el descuento de lo pagado por la entidad por concepto de recargos.

Finalmente, concluyó que «el hecho de que el ejecutante no esté de acuerdo con la decisión allí adoptada, no implica que se deba modificar, so pretexto de aclararla, adicionarla o corregirla, pues la sentencia no es revocable ni reformable por el Juez que la profirió, en virtud de lo contemplado en el artículo 285 del CGP». Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Fundamentos de la solicitud El actor consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F vulneró sus derechos fundamentales «A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, COSA JUZGADA, INMUTABILIDAD DE LAS SENTENCIAS», toda vez que en la sentencia de 7 de marzo de 2023 desconoció lo ordenado en el proceso ordinario por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión. Particularmente, precisó que se desconoció la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos del 35%, los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos nocturnos del 235%, que fueron concedidos «en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, o sea tomando la asignación básica mensual y dividiéndola en 190 horas y multiplicar dicho factor por las horas laboradas respectivamente por 35%, 200% y 235%».

Lo anterior, toda vez que en la sentencia dictada en el proceso ejecutivo se reliquidaron los festivos diurnos y nocturnos con el 100%, luego de descontar lo pagado sobre el 200%. Reiteró que con la providencia enjuiciada se desconocieron los principios de la cosa juzgada y la inmutabilidad de las sentencias. Para fundamentar su argumento, citó las siguientes sentencias: (i) 30 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso 25000-23-25-000-2010-01147-01, M.P. William Hernández Gómez, y (ii) 30 de mayo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso 11001-33-42-056-2016-00500-01, M.P. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Por otro lado, reseñó que en la sentencia de 22 de junio de 2023 expedida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la demanda identificada con el radicado 2500-23-42-000-2018-01477-01, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, se revocó la orden de reliquidar los recargos con el 100% y 135% y se dejó claro que estos debían liquidarse con el 200% y 235%.

Consideró que no es válida la conclusión a la que llegó el fallador de segunda instancia al establecer que el trabajo en los días dominicales y festivos debe remunerarse con el 100% del valor de un día de trabajo, pues lo que debe entenderse es que dicho trabajo se remunera sobre el trabajo realizado, el cual, por ser en domingos y festivos, equivale al doble del valor de un día de trabajo.

En ese punto, citó la sentencia de 12 de febrero de 2015, dictada por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, dentro del radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01, según la cual «se ordena la reliquidación de los recargos laborados y pagados al actor, tomando como parámetro el 200% para los dominicales y festivos diurnos y del 235% para los recargos de los dominicales y festivos nocturnos y no del 100% y 135% como lo ordena el H. Tribunal en la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023».

Exaltó que se encuentra en indefensión ante el desconocimiento de las normas aplicables al caso (artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978), así como lo ordenado en las sentencias base de recaudo, «toda vez que en segunda instancia el H. Tribunal dispuso liquidar los recargos con el 35%, 200% y 235% tomando como base 190 horas y no 240 horas mensuales como fueron liquidados y pagados por la entidad ejecutada» Por último, puso de presente que se desconocieron las sentencias de tutela en casos idénticos, por ejemplo, las dictadas el (i) 10 de junio de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2021-01379-00, (ii) 14 de octubre de 2010, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2010-00795-00, (iii) 16 de septiembre de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-015-000-2010- 00830-00, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, (iv) 16 de septiembre de 2010, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2010-00897-00, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, (v) 9 de mayo de 2012, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2012-00538-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, y (vi) el 9 de septiembre de 2021, por la Subsección C de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso 11001-03-15-000-2021-05248-00.

Así las cosas, comoquiera que el actor no enlistó expresamente los defectos de los que adolece la providencia objeto de cuestionamiento, la sala en uso de las facultades interpretativas de que goza, enmarca los reproches alegados por él, en el defecto de desconocimiento del precedente judicial. 1.5. Trámite de la acción Con auto de 11 de agosto de 2023, el magistrado sustanciador del Consejo de Estado, Sección Primera admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como autoridad accionada.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2951 de 1991, vinculó como terceros interesados al Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos y al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá. Por último, reconoció personería al abogado Jairo Sarmiento Patarroyo para actuar como apoderado judicial del accionante.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F La magistrada ponente de la decisión enjuiciada solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela de la referencia, comoquiera que no se ha desconocido ninguno de los derechos constitucionales invocados por el accionante, dado que no se omitió lo dispuesto en las sentencias que constituyen el título ejecutivo en el proceso 11001-33-31-704-2010-00231-00.

Luego de hacer un recuento sobre las actuaciones realizadas dentro del trámite de los procesos ordinario y ejecutivo, explicó que en la sentencia reprochada por el actor «se citaron los fallos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los cuales ha considerado de manera pacífica y reiterada que el recargo por trabajo ordinario dominical y festivo “se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”».

En cuanto a la negativa de reliquidar las cesantías, explicó que en el acápite denominado «8.2.2.8. Reliquidación de las prestaciones sociales» de la sentencia reprochada, se dispuso que solo había lugar a liquidar la prestación social de cesantías. En consecuencia, precisó que no se ha desconocido lo dispuesto en el título ejecutivo. 1.6.2.

Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos El apoderado de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones: • No se cumplen con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales. • La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estuvo precedida de un serio debate probatorio con el cual se demostró que no había lugar a alguna reliquidación adicional en la sentencia. • La acción de tutela no es idónea para atacar la fórmula aritmética a través de la cual se calcularon los valores objeto de condena. • El accionante contaba con el recurso extraordinario de revisión para impugnar la providencia objeto de la acción de tutela. • Con la acción constitucional se busca revivir un debate probatorio cerrado.

Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La secretaria del juzgado allegó el enlace para consultar el proceso ejecutivo 11001-33-35-013-2017-00372-00/01. Sin embargo, no se pronunció respecto de los hechos y pretensiones de la demanda. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 31 de agosto de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional.

Para sustentar su decisión, el a quo explicó que el asunto controvertido por el actor ya fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F por lo que no era posible a través de la acción constitucional reabrir el debate resuelto por el juez natural de la causa. Señaló que en el presente asunto se plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en un debate estrictamente legal y económico, por lo que el juez constitucional no puede hacer un pronunciamiento adicional, dado que se desconocería el principio de autonomía e independencia judicial y se desnaturalizaría el mecanismo de amparo al convertirlo en una instancia adicional.

Citó la sentencia SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional con el fin de precisar que la simple enunciación de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de esta con un defecto es insuficiente para tener por acreditado el requisito de la relevancia constitucional. Puso de presente que con la acción de tutela lo que busca el actor es cuestionar el criterio de interpretación legal de la autoridad judicial accionada y que los supuestos de la vulneración enunciados por el actor no se evidencian, puesto que el proceso ejecutivo se adelantó ante el juez competente, con el respeto de las formas propias del proceso y de presentar y controvertir las pruebas allegadas. 1.8.

Impugnación Mediante escrito radicado el 8 de septiembre de 20234, el apoderado del actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revoque para que, en su lugar, se conceda el amparo constitucional. 4 La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó el 7 de septiembre de 2023 y el recurso se interpuso el 8 de septiembre del mismo año. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, alegó que en la sentencia de primer grado no se realizó un análisis de la providencia base de recaudo del proceso ejecutivo y que el estudio que se hizo fue incompleto respecto de la negativa de la reliquidación de los recargos festivos diurnos con el 200% y los recargos festivos nocturnos del 235%, así como del reconocimiento de las cesantías.

Además, reprochó que no fue examinado el precedente del Consejo de Estado que se transcribió en el escrito tutelar en casos similares en los que se ha amparado los derechos de los actores, lo cual desconoce su derecho a la igualdad. Reiteró que se violaron sus garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la cosa juzgada y a la inmutabilidad de las sentencias, pues la accionada modificó el título ejecutivo, tal como se explicó en el escrito de tutela.

Iteró que la autoridad judicial accionada tomó la asignación básica mensual y la dividió en 240 horas, cuando la jornada máxima legal es de 190 horas mensuales, lo cual desconoce el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Finalmente, transcribió todas las consideraciones plasmadas inicialmente en el escrito de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 31 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el accionante. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) las generalidades del defecto invocado; y (iv) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. 5 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Previo a resolver si se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, resulta pertinente recordar el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022, en cuanto a la procedencia de la acción Constitucional de cara a este requisito, así: 40.

En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […].

La Sala destaca que el presente asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, este involucra la presunta lesión de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, ante la posible configuración del defecto de desconocimiento del precedente. De acuerdo con lo anterior, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto que se interpreta que la autoridad judicial en la providencia objeto de reproche al parecer desconoció el precedente de esa 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corporación que prohíben al juez del ejecutivo abrir debates que ya fueron zanjados durante el proceso ordinario9.

En ese sentido, la sala evidencia que este asunto trasciende un estudio de lo meramente legal, comoquiera que el accionante justificó razonadamente la existencia de una amenaza a sus garantías constitucionales. Así las cosas, se insiste que se acreditaron los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022 para encontrar superado el requisito de relevancia constitucional, en atención a que se está en presencia de una posible trasgresión de las garantías fundamentales del tutelante, cuya controversia no se enfocó en un debate de orden de contenido legal o económico, sino que se justificó en una notoria tensión entre las garantías invocadas y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la sala superará esta causal. 2.4.2.

La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura el accionante fue proferida en el marco del proceso ejecutivo identificado con el radicado número 11001-33-35-013-2017-00372-00/01, promovido contra el Distrito Bogotá, D.C. - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 2.4.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida el 7 de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, mientras que la acción de tutela se interpuso el 8 de marzo de 2023, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Por otra parte, en consideración al requisito de agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, la providencia que se cuestiona es la proferida el 7 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2019, por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró no probada la excepción de pago de la obligación y ordenó seguir adelante la ejecución y la práctica de la liquidación del crédito.

Lo anterior en el marco del proceso ejecutivo identificado con el radicado 11001-33-35-013-2017-00372- 00/01. Por esta razón, contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario, y la mayoría de los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. No obstante, la sala observa que existe un argumento que no supera este requisito, como pasa a exponerse. 9 Ver antecedentes de esta Sala en los que se superó el requisito de relevancia constitucional: sentencia de 10 de junio de 2021, ref: 11001-03-15-000-2021-01379-00; sentencia de 23 de marzo de 2023, ref: 11001-03-15-000-2021-01379-01, y sentencia de 7 de diciembre de 2022, ref: 11001- 03-15-000-2022-05873-00.

Al respecto, se advierte que en la sentencia de primera instancia del proceso ejecutivo de 22 de enero de 2019, el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá consideró que si bien debía seguirse adelante con la ejecución, ello no quería decir que las sumas pretendidas por el ejecutante estuvieran correctas. Lo anterior, puesto que el señor Romero Jaramillo consideraba que la jornada máxima legal de los empleados públicos era de 190 horas mensuales, cuando en la sentencia de 24 de octubre de 2013 se reconoció taxativamente que para tal jornada eran 44 horas semanales, de conformidad con el artículo 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.

Por lo tanto, si el accionante no se encontraba de acuerdo con esta consideración, que ahora reprocha a través de la presente acción de tutela, debió haber hecho uso del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y poner de presente sus inconformidades relacionadas con la jornada máxima legal de los empleados públicos, para que el ad quem se pronunciara sobre tal aspecto.

En consecuencia, la sala no se pronunciará sobre este argumento. Ahora, es importante precisar que si bien se observa que el actor no hizo uso del recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2019 para debatir lo relacionado con los porcentajes sobre los cuales debían reliquidarse los recargos ordinarios nocturnos, así como los festivos diurnos y nocturnos y las cesantías, lo cierto es que ello ocurrió porque tales apreciaciones solo se hicieron hasta la providencia de segundo grado que se reprocha en esta acción de tutela, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Es decir que, al examinarse el proveído de 22 de enero de 2019, no se observa que el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá se haya pronunciado sobre el porcentaje con el que se debían liquidar los referidos recargos y las cesantías, sino que tal determinación solo fue dada por la autoridad judicial accionada en el trámite de la segunda instancia, razón por la cual se dará por superado el requisito de agotamiento de los mecanismos judiciales, únicamente de cara a este aspecto, es decir, la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos, así como los festivos diurnos y nocturnos y las cesantías.

Superadas dichas exigencias, la sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: […] es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido […]10 Aunado a ello, esta sección en reiterados pronunciamientos11 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.6. Caso concreto 2.6.1.

En la presente solicitud de amparo, el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias, al proferir la providencia de 7 de marzo de 2023 en el marco del proceso ejecutivo 11001-33-35-013-2017- 00372-00/01, pues desconoció lo ordenado en el trámite del ordinario, más exactamente en los proveídos de 4 de junio de 2012 y 24 de octubre de 2013, dictados por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, respectivamente.

Al respecto, alegó que se desconoció la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos del 35%, los recargos festivos diurnos del 200% y los recargos nocturnos del 235%, que fueron concedidos «en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, o sea tomando la asignación básica mensual y dividiéndola en 190 horas y multiplicar dicho factor por las horas laboradas respectivamente por 35%, 200% y 235%».

Es decir que su reproche se centró en los porcentajes con los cuales se reliquidaron los recargos ordinarios nocturnos y los recargos de los festivos diurnos y nocturnos, pues a su juicio no se debió hacer con el 100% del valor de un día de trabajo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 11 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.

Ahora bien, en el fallo de 31 de agosto de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, al considerar que lo pretendido por la parte actora era reabrir el debate resuelto por el juez natural de la causa, lo cual desconocería el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo de amparo al convertirlo en una instancia adicional.

Inconforme con esta decisión, la parte actora la impugnó y solicitó que se revoqué para que, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales y se accedan a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, reiteró los argumentos plasmados en su escrito de tutela. 2.6.2. En consecuencia, la sala procederá a estudiar las consideraciones realizadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en la sentencia de 7 de marzo de 2023, para determinar si, en efecto, se incurrió en los defectos invocados.

Se observa que, en la mencionada providencia, la autoridad judicial accionada resolvió confirmar la sentencia de primer grado, al señalar que del material probatorio allegado al expediente se podía inferir que existían saldos pendientes de pago por parte de la entidad ejecutada. Igualmente, consideró pertinente hacer algunas apreciaciones sobre la forma como debían liquidarse los emolumentos reconocidos en la sentencia. Así, sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos, señaló: 8.2.2.3.

Recargos nocturnos En el título ejecutivo se ordenó a la entidad demandada a “reliquidar los recargos ordinarios nocturnos (…) pagados al demandante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978”. Además, deberán deducirse los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias y permisos y demás situaciones administrativas.

Lo anterior significa que, en una jornada mixta como la del ejecutante, en la que el trabajo nocturno se desempeña de manera permanente, el recargo nocturno debe aplicarse a la totalidad del tiempo laborado en dicho horario, por lo que se deben reconocer y pagar la totalidad de horas de servicio nocturno, con un incremento del treinta y cinco por ciento (35%), de manera que, en este caso en particular, atendiendo a que se fijó una jornada de 190 horas mensuales, la fórmula para dicho reconocimiento es la siguiente: […] Es importante precisar que en el siguiente cuadro se calcula únicamente el valor del recargo nocturno en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual.

También se aclara que en el cuadro se incluyen todas Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las horas nocturnas laboradas, inclusive la laboradas en días dominicales o festivos, en consecuencia, el recargo nocturno sobre dichas horas no se volverá a incluir en el momento en el que se calculen los recargos por las horas laboradas en días dominicales y festivos porque se incurriría en un doble pago. 8.2.2.4.

Recargos dominicales y festivos. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece la remuneración del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, en los siguientes términos: La Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado de manera pacífica y reiterada que el recargo por trabajo ordinario dominical y festivo “se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”.

En efecto, esta tesis jurisprudencial se ha desarrollado, entre otras, en las siguientes providencias: -Sentencia de 17 de mayo de 2007, Consejo Ponente: Jesús María Lemos Bustamante: […] Sentencia proferida el 17 de octubre de 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez […] Sentencia de 7 de octubre de 2019, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández: […] Sentencia de 10 de septiembre de 2020, Consejero Ponente: César Palomino Cortés: […] De conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las oportunidades en las que se ha pronunciado de fondo respecto a la remuneración por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ha considerado que la correcta interpretación el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es que la “remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”, se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%. […] Con fundamento en lo expuesto y siguiendo la línea jurisprudencial del H. Consejo de Estado, la Sala concluye que el trabajo realizado ordinariamente en días domingos y festivos se debe remunerar con el pago del día laborado, más un recargo de un 100% y el derecho de un día de descanso remunerado.

Se precisa que, cuando la norma dispone “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”, se refiere únicamente a que el trabajador tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio que le será remunerado.

En ese mismo sentido, la expresión “remuneración equivalente al doble” se refiere a un 100% que se encuentra inmerso en la asignación básica mensual, más otro 100% que corresponde al respectivo recargo. En síntesis, se considera que, cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se genera a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensatorio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo.

Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, al prestarse el servicio en dicho dominical o festivo, hay que pagar otro día de trabajo, para completar el pago doble, pero si se aplica un recargo del 200% esto implicaría que, además del día de trabajo que se paga ordinariamente y que se encuentra incluido en la asignación básica, se reconocerían 2 días de trabajo más, lo cual significaría reconocer el día de salario que se encuentra inmerso en la asignación básica y un incremento adicional del 200%, para un total de 3 días de salario, con lo cual se excede lo ordenado por la norma.

Así las cosas, como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100%, aplicando la siguiente fórmula: […] Definida la forma de liquidación de cada uno de los emolumentos ordenados en la sentencia deberá establecer la Juez de primera instancia los pagos efectuados por la entidad, pues aunque no liquidó horas extras ni compensatorios, sí canceló recargos durante todo el tiempo, bajo la denominación de recargos del 35%, 200% y 235%.

Los anteriores valores deben ser restados a la suma total que debió pagar la entidad accionada y efectuarse la indexación así: […] Finalmente, sobre la reliquidación de las prestaciones sociales destacó que «en el caso solo hay lugar a liquidar la prestación social de cesantías». Pues bien, realizado el anterior recuento, se tiene que al revisarse la sentencia base de recaudo de 24 de octubre de 2013, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F decidió confirmar el fallo de 4 de junio de 2012, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en lo relacionado con la declaratoria de nulidad de los actos acusados, pero hizo precisiones en los numerales segundo y tercero de la providencia, en lo referente al restablecimiento del derecho.

Sobre el tema que interesa en esta instancia, esto es, los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos, así como las cesantías, se evidencia que la autoridad judicial condenó al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al demandante lo siguiente: • A reliquidar los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al demandante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y pagar las diferencias que resulten de la reliquidación. En la reliquidación del recargo ordinario nocturno deberá deducir los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. • A reliquidar las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de recargos y los nuevos valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, cuya enunciación de factores salariales no es taxativa.

Así mismo, a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, desde el 21 de octubre de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, como se advierte de la lectura de la sentencia de 24 de octubre de 2013, contrario a lo alegado por el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no especificó los porcentajes con los que se debían liquidar los recargos nocturnos, ni los dominicales y festivos, pues únicamente determinó que se debía tener en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, pero nada dijo sobre el 35%, 200% y 235%, como lo alega el tutelante.

Es por esta razón que, en la providencia de 7 de marzo de 2023, no era posible que se ordenara reliquidar los recargos con los porcentajes pretendidos por la parte actora. Por el contrario, al no estar establecidos en el título ejecutivo, la autoridad accionada explicó que resultaba pertinente calcular el valor del recargo con un 100% y para ello citó algunas sentencias del Consejo de Estado que apoyan dicha posición. En consecuencia, para la sala no se configura el defecto alegado por el accionante respecto de este factor, pues en la sentencia base de recaudo no se dispuso tal determinación. Ahora bien, en cuanto a las cesantías se evidencia que en la sentencia enjuiciada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F explicó: «Así las cosas, toda vez que dicha liquidación sirvió de fundamento a la A quo para librar efectivamente mandamiento de pago y ordenar seguir adelante la ejecución, en el caso solo hay lugar a liquidar la prestación social de cesantías».

Así las cosas, para esta corporación no se advierte que, tal como lo señaló el actor, se haya negado la reliquidación de las cesantías, pues este concepto sí fue incluido en la sentencia de 7 de marzo de 2023, situación que desvirtúa la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, ante la presunta omisión de incluir este factor en los montos adeudados por la entidad.

Finalmente, en relación con el desconocimiento de los fallos de tutela que el actor citó en su escrito de impugnación, la Sala advierte que este yerro no tiene vocación de prosperidad, dado que si bien las sentencias proferidas en trámites de acciones de tutela constituyen un criterio auxiliar de interpretación, lo cierto es que no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes para las autoridades judiciales, comoquiera que no fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, razón por la cual no se puede predicar un presunto desconocimiento dichos fallos.

En todo caso, la providencia de 10 de junio de 2021, dictada por esta Sección en el expediente 11001-03-15-000-2021-01379-00, se amparó el derecho fundamental del actor solo en relación con la liquidación del tiempo compensatorio por exceso de horas extras, factor que no es el mismo al estudiado en esta instancia, razón por la cual no se puede configurar la vulneración del derecho a la igualdad.

En consecuencia, la sala revocará la decisión de 31 de agosto de 2023, dictada por la cual el Consejo de Estado, Sección primera que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará el amparo constitucional pretendido por la parte actora, dado que no se advierte la configuración de los defectos invocados. Demandante: Nelson Humberto Romero Jaramillo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Radicado: 11001-03-15-000-2023-04234-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección primera, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el accionante y, en su lugar, se dispone NEGAR el amparo constitucional pretendido por Nelson Humberto Romero Jaramillo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.