Radicado: 11001-03-15-000-2022-01741-00 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01741-00 Demandante: LUIS ARIEL RODRÍGUEZ FERREIRA Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Y COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 11 de agosto de 2022, en la que se amparó el derecho fundamental de acceso a cargos públicos del demandante, así como el principio del mérito, y se ordenó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial “proveer las vacancias temporales que a futuro surjan para el cargo de magistrado seccional de disciplina judicial, con la totalidad de los integrantes del registro de elegibles consolidado para ese cargo en el curso de la Convocatoria Nro. 22, atendiendo a su posición en dicho listado, hasta que el mencionado registro se agote definitivamente, o hasta que se logre un nuevo registro de elegibles, lo que suceda primero”, me permito salvar el voto, en cuanto considero que se debieron negar las pretensiones de la acción de tutela.

Lo primero que debo precisar es que no desconozco la importancia del principio constitucional del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política, en virtud del cual, por regla general, la provisión de los cargos definitivos de los órganos y entidades del Estado debe realizarse mediante el sistema de carrera administrativa a partir de las listas de elegibles que se conformen con ocasión de los concursos de méritos que se adelanten, atribución que para el caso de la Rama Judicial se le entregó al Consejo Superior de la Judicatura.

Empero, como quiera que en este caso concreto el debate que se propone hace relación con la provisión de las vacancias temporales que se deben proveer en las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, a mi juicio, no existe un imperativo constitucional y legal para que se haga uso del registro de elegibles conformado en virtud de la Convocatoria No. 22.

Las razones por las que me separo de la posición mayoritaria son las siguientes: En primer término, si bien la Corte Constitucional en las decisiones que se mencionan en el fallo de tutela ha privilegiado el uso de los registros de elegibles (SU-553 de 2015, C-532 de 2013, C-333 de 2012 y C-713 de 2008), la aplicación de esa regla se ha suscitado respecto de jueces de descongestión, itinerantes, magistrados de justicia y paz y magistrados y jueces de restitución de tierras, que en esencia son cargos transitorios, lo que es diferente a la noción de vacancia temporal que para la Rama Judicial se concreta en las situaciones administrativas previstas en el artículo 135 de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01741-00 2 la Ley Estatutaria 270 de 19961.

Es decir, se trata de supuestos fácticos y jurídicos completamente distintos a los que se proponen en esta oportunidad. Lo mismo se debe indicar respecto de la Circular PCSJ17-36 de 25 de septiembre de 2017, expedida por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, en la que también se sustenta la decisión de la que respetuosamente me aparto, en tanto allí se precisó, justamente con base en las precitadas decisiones de la Corte Constitucional, que para la provisión de las vacancias transitorias deben tenerse en cuenta los integrantes de los registros de elegibles vigentes.

Nótese que en ese acto administrativo no se hace referencia alguna a las vacancias temporales. Adicionalmente, el fallo de tutela se apoyó en la sentencia C-288 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, cuya ratio decidendi es inaplicable a este caso concreto, porque allí se efectuó el estudio de constitucionalidad del artículo 21 de la Ley 909 de 20042, relativo a la figura de los empleos de carácter temporal “categoría diferente a la vacancia temporal y que se opone a los cargos de carrera administrativa”, como lo afirma la decisión de la que me aparto, por lo que no podía hacer parte del sustento para acceder al amparo constitucional concedido a la parte actora.

En segundo lugar, de conformidad con el artículo 132 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, la provisión de empleos en la Rama Judicial se hará (i) en propiedad; (ii) en provisionalidad y (iii) en encargo. Aun cuando una vacancia temporal puede conllevar en un momento determinado un nombramiento en provisionalidad, la ley no establece la exigencia de que se debe hacer uso del registro de elegibles en este supuesto, lo que se encuentra en consonancia con el artículo 125 de la Constitución Política; ese mandato es imperativo solo cuando se trata de vacancias definitivas.

En tercer término, en el fallo de tutela del cual me aparto no queda clara cuál es la vulneración actual e inminente de los derechos fundamentales invocados por el demandante, solo pone de presente la supuesta mala práctica que ha venido realizando la Comisión Nacional de Disciplina Judicial al proveer vacantes temporales por comisión de estudios e incapacidad médica, a lo que se debe agregar que la orden que se imparte es para situaciones futuras e inciertas.

En realidad, no se protege una situación particular y concreta del accionante, lo que también contradice la naturaleza de la acción de tutela. Adicionalmente, revive la vigencia del registro de elegibles, sin precisar con suficiencia por qué, y ordena que en adelante los nombramientos de las vacancias temporales se realicen de ese registro de elegibles desatendiendo el mandato del artículo 165 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, en virtud del cual “la inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años”. 1 La disposición en cita establece: “ARTÍCULO 135.

SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los funcionarios y empleados pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: 1. En servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial. 2. Separados temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por el hecho de la maternidad, y las no remuneradas; en uso de permiso; en vacaciones; suspendidos por medida penal o disciplinaria o prestando servicio militar”. 2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01741-00 3 En definitiva, considero que se debieron negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por el accionante, en tanto la provisión de las vacancias temporales no exige como imperativo categórico que se acuda al registro de elegibles, a lo que se agrega que las decisiones de la Corte Constitucional en las que se soportó el amparo se refieren a la provisión de cargos transitorios en la Rama Judicial, regla jurisprudencial que se replicó en la Circular PCSJ17-36 de 25 de septiembre de 2017, proferida por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que no podían ser el sustento de la decisión. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones del salvamento de voto.

Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada