CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00590-01 (2739-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones[1] Demandado: Manuel Édgar Bernal Arévalo RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto proferido el 28 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

I.- Antecedentes 1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], Colpensiones solicitó (i) la anulación de la Resolución 008673 del 12 de abril de 2010, por medio de la cual se reconoció la pensión a Manuel Edgar Bernal Arévalo a partir del 2 de julio de 2009, de conformidad con el Decreto 758 de 1990; y (ii) el restablecimiento del derecho, en el sentido de que se reintegraran, de manera indexada, las mesadas pensionales «que fueron pagadas sin tener derecho». 2.

En el acápite de hechos, narró lo siguiente: 1. Mediante la Resolución 10784 del 27 de mayo de 2004, la UGPP reconoció a favor de Manuel Édgar Bernal Arévalo una pensión de vejez a partir del 14 de abril de 2004, en cuantía de $5.964.957,84, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. 2. Posteriormente, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión a través de la Resolución 012524 del 22 de abril de 2005, en cuantía de $6.825.297,44. 3.

Luego, con ocasión de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expidió la Resolución 0051 del 11 de enero de 2008, mediante la cual se reliquidó nuevamente la prestación por nuevos factores, en cuantía de $9.838.197,74. 4. Por su parte, el ISS[3] reconoció a favor de Manuel Édgar Bernal Arévalo una pensión de vejez mediante la Resolución 008673 del 12 de abril de 2010, efectiva a partir del 2 de julio de 2009, por valor de $517.592, «teniendo en cuenta 1.193 semanas cotizadas, y un ingreso base de liquidación de $616.181 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 84% de conformidad con el Decreto 758 de 1990». 5.

El 23 de febrero de 2021 solicitó a Manuel Édgar Bernal Arévalo el consentimiento para revocar el acto administrativo que le reconoció la pensión; sin embargo, guardó silencio. 3. En el concepto de violación argumentó lo que a continuación se sintetiza: 1. Las pensiones de jubilación y vejez son compatibles cuando se verifica que una de ellas o ambas se hubieran causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tengan tiempos y leyes aplicables diferentes. 2.

Manuel Édgar Bernal Arévalo no cumple con el primer requisito, esto es que una o ambas pensiones se hubiera causado antes de la Ley 100 de 1993, pues el estatus pensional con Cajanal se cumplió el 6 de septiembre de 2002 y, con el ISS, el 6 de septiembre de 2007; en consecuencia, son incompatibles al tenor de los artículos 19 de la Ley 4 de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999, así como la Circular Interna 23 de 2017.

Por tal razón, es la UGPP la que debe asumir el pago de la prestación porque «le es más favorable la prestación que actualmente devenga en esta por ser el primer status reconocido en el tiempo y tener mejor mesada pensional ya que para el 2021 ostenta una mesada aproximadamente de $18.000.000 en virtud del Decreto 546 de 1971». 3. Colpensiones, al reconocer la pensión de vejez, incluyó tiempos que habían sido tenidos en cuenta por la UGPP para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es decir que se configuró la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política[4]. 2.

Solicitud de medida cautelar 4. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con fundamento en lo señalado en la demanda y en que, de conformidad con la Circular Interna 23 de 2017, las pensiones son incompatibles porque el ISS reconoció la pensión sin tener en cuenta que a Manuel Édgar Bernal Arévalo le era más favorable la prestación que actualmente devenga en la UGPP por ser el primer estatus reconocido en el tiempo y tener mejor pesada pensional. 2.

Auto que resolvió la medida cautelar 5. En el auto proferido el 28 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de medida cautelar. Para tal efecto, reseñó los hechos relevantes y expuso lo siguiente: 6. Según el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, Manuel Édgar Bernal Arévalo prestó sus servicios en la Fundación Educación, Universidad Nocturna La Gran Colombia y la Universidad Católica de Colombia, es decir que el ISS, para reconocer la prestación, únicamente tuvo en cuenta los tiempos privados laborados por el beneficiario, mientras que Cajanal solo incluyó tiempos públicos.

Por consiguiente, no se configuró la prohibición prevista en el artículo 128 de la CP, pues se entiende que el primero «actuó como un simple administrador de recursos de índole privado». 3. El recurso 7. Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación. Planteó los siguientes argumentos de disenso: 1.

La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que el acto administrativo fue expedido por el ISS sin tener en cuenta que a Manuel Édgar Bernal Arévalo le es más favorable la pensión reconocida por Cajanal. Además, «por ser el primer status reconocido en el tiempo y tener mejor mesada pensional ya para el 2021» [sic], es decir que la pensión es incompatible al tenor del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y la Circular Interna 23 de 2017. 2.

El pago de una prestación sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que este debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento y, continuar con el pago, «afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos» [sic]. 4.

Trámite impartido al recurso 8. Mediante auto proferido el 9 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación. II. Consideraciones 1. Competencia 9. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.

Problema jurídico 10. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos del acto administrativo acusado porque las pensiones de jubilación y vejez reconocidas por Cajanal y el ISS son incompatibles al tenor del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y la Circular Interna 23 de 2017? 11.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso–administrativo; y segundo, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 3. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo 12.

El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 13. En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 14.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 15.

De las normas antes analizadas[5] se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos[6].

Veamos: 1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo[7];

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio[8]. 2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[9]; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda[10]. 3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda[11] así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud[12]; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios[13]. 4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas[14]- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios[15]. 16.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 17. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 4.

Solución del caso concreto. Análisis de la Sala 18. En el expediente está demostrado lo siguiente: ← Pensión reconocida por Cajanal 1. A través de la Resolución 10784 del 27 de mayo de 2004, reconoció pensión a favor de Manuel Édgar Bernal Arévalo, a partir del 14 de abril de 2004, con la condición de demostrar el retiro definitivo del servicio, en cuantía de $5.964.957,84.

En la parte considerativa del acto, señaló: «Que el (a) peticionario(a) aportó para la pensión los siguientes tiempos: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |D I A S | | | | |DEDUC LABORAD| |RAMA JURISDICCIONAL |1971100|1974103|19 |1091 | | |1 |0 | | | |MINISTERIO DE MINAS Y |1974111|1979051|0 |1622 | |ENERGÍA |5 |6 | | | |RAMA JURISDICCIONAL |1989080|2004041|0 |5286 | | |8 |3 | | | | | | |19 |7999 | Que laboró un total de: 7999 días, 1142 semanas.

Que nació el 06 de septiembre de 1947 y cuenta con más de 56 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de MAGISTRADO 2406 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Que adquirió el status jurídico el 06 de septiembre de 2002. Que en aplicación del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó tres requisitos como son el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente; se estableció que en el presente caso se aplicará el Decreto 546 de 1971 para estos requisitos y la liquidación como a continuación se aplica. [ ]» [sic] 2.

Posteriormente, a través de la Resolución 012524 del 22 de abril de 2005 reliquidó la pensión en cuantía de $6.825.297,44, a partir del 14 de abril de 2004, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 25 de enero de 2005 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá[16]. 3. Y en virtud de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[17], reliquidó nuevamente la pensión en cuantía de $9.838.197,74, efectiva a partir del 27 de mayo de 2005. ← Pensión reconocida por el ISS 4.

Por su parte, el ISS, mediante la Resolución 008673 del 12 de abril de 2010 le reconoció la pensión a Manuel Édgar Bernal Arévalo en los siguientes términos: «Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es procedente estudiar la solicitud de pensión de vejez de acuerdo a lo establecido por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para tener derecho a la pensión de vejez, acreditar 55 años o más si es mujer o 60 años o más si es hombre y 500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o más de 1000 semanas en cualquier época. [ ] Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el asegurado cotizó a este instituto de forma ininterrumpida desde el 01 de febrero de 1982 hasta el 01 de julio de 2009, un total de 1.193 semanas. [ ] Para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectúo teniendo en cuenta los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $ 616 181 al cual se le aplicó el porcentaje de liquidación determinado según lo establecido en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece que la integración de la pensión de vejez por haber cotizado un número de 1.193 semanas cotizadas es el resultante de aplicar el 84% al IBL. [ ]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Conceder pensión de vejez al asegurado MANUEL EDGAR BERNAL AREVALO [ ] de conformidad con lo expuesto en los considerandos, la cual quedará en los siguientes términos y cuantías: A PARTIR VALOR PENSIÓN 02 de julio de 2009 $ 517 592 01 de enero de 2010 $ 527.944 Valor Pensión Retroactivo $ 5.200 075 Prima Retroactiva $ 517.592 Total Retroactivo $ 5 717.667 [ ]» [sic] [negrilla y mayúsculas del original] 5.

Según los reportes de semanas cotizadas expedidos por Colpensiones y actualizados al 21 de abril y 25 de junio de 2021, el demandante efectuó aportes por 1.272,71 y 1.275,43 semanas, respectivamente, hasta el 31 de julio de 2009. Ambos documentos coinciden en que los empleadores fueron: Universidad Nocturna La Gran Colombia, «Fundación Educacional Inter Universidad» y la Universidad Católica de Colombia, las 3 de naturaleza privada. 19.

Ahora bien, la parte demandante alegó que la incompatibilidad de estas pensiones deviene «de lo establecido en la Ley 549 de 1999, artículo 17»[18]. El tenor literal de la norma referida es el siguiente: «Artículo 17. Bonos pensionales. Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas.

Para todos los cálculos se utilizará un interés técnico real efectivo anual del cuatro por ciento (4%); los factores actuariales serán calculados con los mismos parámetros técnicos del Régimen de Ahorro Individual calculados al cuatro por ciento (4%) real efectivo anual. Los bonos así determinados devengarán un interés equivalente al DTF pensional calculado como IPC más cuatro (4) puntos reales, entre la fecha de traslado y la fecha de pago.     [ ].

Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional.

En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el ISS se descontará del valor del bono los aportes realizados al ISS, antes de la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista.     [ ]» [se resalta] 20.

Como se observa, la regulación de la norma transcrita se contrae a que todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y en el ISS serán utilizados para financiar la pensión, pero de ello no se desprende la ilegalidad del acto administrativo cuya suspensión se pide. 21. Lo anterior, por cuanto en la sentencia C-262 de 2001, respecto de esa norma, la Corte Constitucional sostuvo que «los aportes que allí se regulan son los que el trabajador realiza después de haber cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas para acceder a una determinada pensión y, por tanto, le ha sido reconocida, de ahí que en tal precepto se haga referencia al tiempo no incluido para el reconocimiento de la pensión. Es decir, aquellos aportes o cotizaciones realizados por los servidores públicos por fuera del límite de tiempo establecido en las normas legales para tener derecho a una pensión.» 22.

Por ello, en este momento procesal no pueden suspenderse los efectos del acto acusado, no solo porque del tenor literal de la norma invocada no se extrae que, necesariamente, se deban incluir los tiempos cotizados al ISS en la pensión reconocida por Cajanal, sino porque está demostrado que el demandado fue beneficiario del régimen de transición y, por ello, le fueron reconocidas las pensiones conforme con el régimen de la Rama Judicial [Cajanal] y el Decreto 758 de 1990 [ISS]. 23.

En ese orden, será después de surtir el debate jurídico y probatorio, es decir, al momento de proferir la sentencia, que se deba determinar si procede o no la aplicación del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, especialmente si se tiene en cuenta que, para reconocer el derecho pensional con base en el Decreto 546 de 1971, únicamente se debe demostrar la edad[19] y el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos «anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades». 24.

Al respecto, en un caso similar, la Subsección A de esta Sección sostuvo lo siguiente[20]: «Con base en lo anterior, la Sala estima que la norma invocada por Colpensiones no genera la certeza suficiente para considerar, prima facie, que el acto administrativo acusado vulnera el ordenamiento jurídico, pues existen inquietudes razonables que no pueden ser resueltas en esta etapa procesal, a saber: i) Dado que la Ley 549 de 1999 pretendió regular aspectos relacionados con el pasivo pensional de las entidades territoriales y la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), ¿el artículo 17 ibidem resulta aplicable en este caso? ii) ¿Qué incidencia tiene la Ley 549 de 1999 en el presente asunto, tomando en cuenta que la primera pensión de vejez fue reconocida mediante Resolución 013830 del 1.° de noviembre de 1996, es decir, antes de que entrara en vigencia la citada ley?[21] iii) ¿Sería posible acumular las cotizaciones que hizo el demandado con destino al ISS, para reconocer una sola pensión a cargo de la UGPP, si la prestación que concedió Cajanal está regida por la Ley 33 de 1985, normativa que no permite computar tiempos de servicio en el sector privado?[22] Los interrogantes planteados previamente no permiten establecer, de manera clara y suficiente, en este momento preliminar del proceso, si la Resolución 008132 del 27 de abril de 2001, expedida por Colpensiones, vulnera la norma invocada por la parte actora.

En consecuencia, tampoco es posible concluir, con todo rigor, si el pago de la mesada pensional afecta el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. De ahí que la decisión sobre la legalidad del acto acusado debe adoptarse en la sentencia que resuelva de fondo la controversia, luego de que se surta la etapa probatoria correspondiente, las partes procesales tengan la oportunidad de exponer sus posiciones en torno al litigio y se realice un estudio más profundo y sopesado del asunto.» [sic] 25.

En otra oportunidad, la misma Subsección también indicó[23]: «Por otro lado, Colpensiones afirmó que, en su criterio, lo correcto era que el Instituto de Seguros Sociales trasladara los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social, a fin de que esta reliquidara la pensión inicialmente reconocida, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

No obstante, esa posibilidad deberá ser evaluada al momento de proferir el fallo correspondiente, ya que, en principio, sin que ello implique prejuzgamiento, las cotizaciones realizadas desde el sector privado no se pueden computar para reconocer un derecho pensional con base en el Decreto 546 de 1971 [ ].» 26. Finalmente, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera invocado en el recurso de apelación, ha de decirse que la afectación al patrimonio público no va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque genera un costo para la entidad, hasta este momento no se advierte el desconocimiento del ordenamiento jurídico y, por tal razón, no puede considerarse que el acto administrativo que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario. 27.

Y es que, en gracia de discusión, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», agregado al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente. 28.

Por lo vertido en precedencia, la Sala confirmará el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado. En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 28 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto demandado. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría remitir el expediente al Tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | |Firmado Electrónicamente | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante Colpensiones [2] En adelante CPACA. [3] Instituto de Seguros Sociales. [4] En adelante CP. [5] Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. [6] Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. [7] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [8] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [9] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [10] Artículo 230, Ley 1437 de 2011. [11] Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. [12] Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. [13] Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. [14] Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. [15] Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. [16] En la que se resolvió, entre otras cosas: «PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, el derecho a la igualdad, el derecho a la seguridad social, derecho al mínimo vital y el derecho adquirido al reconocimiento correcto de la pensión como mecanismo transitorio a favor del accionante doctor MANUEL EDGAR BERNAL AREVALO [ ].

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR [ ] liquide la pensión de Jubilación del accionante de manera correcta dando aplicación al régimen especial aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales [ ]» [sic] [17] En la cual se resolvió: «PRIMERO: DECLARASE la nulidad parcial de la resolución No. 10784 del 27 de mayo de 2004, proferida por la subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, así como la nulidad parcial de la Resolución No. 9375 del 28 de Octubre de 2004, [ ].

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, seguirá pagando en forma definitiva la pensión de jubilación de que es titular el señor MANUAL EDGAR BERNAL ARÉVALO, [ ] a partir del 14 de abril de 2004, incluyendo en la base de ingresos de la liquidación de la misma, las sumas que en el porcentaje legal le correspondan por concepto de asignación básica, prima especial, bonificación por compensación, bonificación de servicios y las doceavas partes de la prima de navidad, vacaciones y servicios, de tal forma que su pensión sea equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, según constancias obrantes a folio 37 a 47 del expediente, suscrita por la Tesorera – Pagadora y por el Jefe de la Sección de Pagaduría de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia, junto con los reajustes legales anuales correspondientes y teniendo en cuenta los lineamientos expuestos en la parte Motiva de este proveído.

TERCERO: Se ordena dar invalidez indefinida a la Resolución No. 012524 del 22 de Abril de 2005, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en cumplimiento al fallo proveído el 25 de Enero de 2005 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, mientras sea legalmente procedente seguir cancelando dicha prestación.» [sic] [18] «[P]or la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional». [19] 55 años de edad para hombres y 50 para mujeres [artículo 6]. [20] Auto del 27 de julio de 2023, radicación 25000-23-42-000-2021-00720-01 (0932-2023), CP.

Rafael Francisco Suárez Vargas. [21] La Ley 549 de 1999, publicada en el Diario Oficial n.º 43.836 del 30 de diciembre de 1999, estableció en su artículo 21 que «[l]a presente rige a partir de su promulgación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias» [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de julio de 2021, expediente 25000 23 42 000 2017 04099 01 (0781-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. [23] Auto del 9 de marzo de 2023, radicación 25000-23-42-000-2021-00592-01 (3862-2022), CP.

Rafael Francisco Suárez Vargas. ----------------------- Radicado: 25000-23-42-000-2020-00301-02 (1497-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones