Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2016-00451-01 (3918-2017) Demandante: JOSÉ HENRY OTAVO CAPERA Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Temas: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia de 4 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima 1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Henry Otavo Capera, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. El señor José Henry Otavo Capera, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3 solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. SAC 2013EE19316 23 de octubre de 2013 y SAC 2016EE1600 del 1 Con ponencia del m agistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez 2 Folios 13 a 18. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedim iento Adm inistrativo y de lo Contencioso Adm inistrativo».
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 9 de febrero de 2016 por medio de los cuales la Secretaría de Educación del Tolima negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconozca y pague la pensión de vejez con inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios, con efectividad a partir del 13 de agosto de 2013 fecha en que adquirió su estatus pensional, además pago del retroactivo y los intereses moratorios, sumas debidamente indexadas.
Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a las entidades demandadas. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Nació el 13 de agosto de 1958 y prestó sus servicios durante más de 20 años al servicio oficial, en el que como último cargo desempeño el de Docente en el departamento del Tolima. 2.
El 23 de septiembre de 2013 bajo radicado 2013-PENS-015696 solicitó ante la Secretaría de Educación del Tolima el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, petición que fue desatada desfavorablemente, mediante la Resolución No. SAC 2016EE1600 del 23 de octubre de 2013, al estimar que su régimen aplicable era el contemplado en la Ley 812 de 2003. 3.
Con posterioridad, esto es, el 18 de agosto de 2015 bajo radicado 2015-PENS-039794, requirió nuevamente a la Secretaria de Educación de la Gobernación del Tolima el reconocimiento y pago de la mesada pensional, solicitud que fue negada mediante el oficio SAC 2016EE1600 de 9 de febrero de 2016, al señalar que la prestación había sido negada por la Fiduciaria la Previsora. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 91 de 1989. En el concepto de violación explicó que la entidad accionada desconoció la normatividad en cita, al no reconocer la pensión de jubilación en atención a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, con un monto de 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2. Contestación de la demanda. El departamento del Tolima 4 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que el ente territorial es solo un administrador de los recursos del sistema general de participación en la educación, por ende no es la entidad llamada a responder por la prestación reclamada, pues era competencia del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones, al estimar que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para los docentes afiliados al Fomag, en el sentido de incluir solamente como base de cotización la asignación básica, sobresueldo y horas extras siempre que estos dos últimos los hubiere devengado y sobre los cuales hubiere realizado las respectivas cotizaciones.
En ese sentido, indicó no había lugar a incluir los factores solicitados por el demandante. Por otra parte, sostuvo que los actos administrativos censurados no contenían la manifestación de su voluntad por cuanto no fue expedido por la entidad, sino por la Secretaría de Educación del ente territorial. Adujo, que el fondo era una cuenta especial de la Nación sin personería Jurica, cuyos recursos estaban destinados atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su la planta de docentes. 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 20 de febrero de 20176, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones de previas de falta de integración de litisconsorcio necesario, caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva las declaró no probadas; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] consiste en determinar si el señor JOSÉ HENRY OTAVO CAPERA, tiene derecho a que las entidades demandadas, reconozcan y paguen la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional; es decir, se establecerá si los actos administrativos acusados, contenidos en los oficios 2013EE 19316 del 23 de octubre 4 Folios 69 a 95. 5 Folio 68 a 79 6 Folio 97 a 102.
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2013 y 2016EE 1600 del 09 de febrero de 2016, expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, se encuentran o no ajustados a derecho.» La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recu rsos. 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 4 de julio de 20177 i) declaró la nulidad de los oficios Nos. 2013EE19316 del 23 de octubre de 2013 y 2016EE1600 del 9 de febrero de 2016 por medio de los cuales la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. ii) A título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer la prestación, a partir 23 de septiembre de 2010 por prescripción trienal iii) Autorizó a la entidad para que efectuara los descuentos de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión dispuso y sobre los cuales no efectuó la deducción legal iv) Sumas debidamente indexadas en atención al artículo del 187 del CPACA; v) Estableció que la providencia se debía cumplir en atención al artículo 192 y por último vi) Condenó en costas a la al Fomag.
Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencia l respecto del régimen prestacional de los docentes indicó, que si bien el demandante no estaba vinculado a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cierto era que desde el 13 de mayo de 1981 hasta el 18 de agosto de 1998 se desempeñó como docente nacionalizado, lo cual lo hacía beneficiario de las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
En ese orden, la normatividad vigente en materia de pensiones aplicable al actor era la contemplada en la Ley 33 de 1985, de modo que, acreditó más de veinte (20) años de servicios el 5 de noviembre 2010 y cumplió cincuenta y cinco años (55) de edad del 13 de agosto de 2013, por lo que su estatus pensional lo adquirió en atención a esta última fecha.
Así las cosas, al reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios declaró la nulidad de los actos administrativos recurridos y en consecuencia ordenó al Fomag para que, a través de la Secretaria de Educación del departamento del Tolima reconociera la mesada pensional equivalente al 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados por el accionante en último año de servicios de conformidad con lo establecido en el precedente judicial contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, igualmente, autorizó a la entidad para realizar los descuentos de los aportes correspondientes a los 7 Folios 151 a 155.
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 factores salariales cuya inclusión dispuso y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, sumas debidamente indexadas. En cuanto a la prescripción, indicó, que el señor Otavo Capera adquirió su estatus pensional el 13 de agosto de 2013 en atención al cumplimiento del requisito de la edad y la solicitud del reconocimiento pensional fue radicada el 23 de septiembre de 2013 y denegada por la entidad accionada mediante Oficio No. 2013EE19316 del 23 de octubre de 2013; luego el 18 de agosto de 2015 insistió nuevamente en el reconocimiento y pago de la prestación, petición que fue desatada desfavorablemente por la administración, a través del Oficio No. 2016EE1600 del 9 de febrero de 2016.
Por lo anterior, indicó que el fenómeno prescriptivo se interrumpió el 23 de septiembre de 2013 y la demanda la presentó el 13 de mayo de 2016, es decir, que no dejó transcurrir tres (3) años para incoar la demanda, por ende no había lugar a declarar la prescripción. Ahora bien, respecto de la segunda petición del 18 de agosto 2015, señaló que esta se presentó dentro del término de los tres (3) años.
Sin embargo pese a lo manifestado por el a quo concluyó que había lugar a declarar la prescripción trienal, a partir del 23 de septiembre de 2010, aun cuando su estatus pensional lo adquirió a partir del 2013. Por último, condenó en costas al Fomag, con fundamento en el artículo 188 del CPACA 2.5 Recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación 8 al considerar que los servidores públicos que son beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les resultaba aplicable la normatividad anterior, esto es, de las leyes 33 y 65 de 1985 los requisitos de edad, tiempo de servicios y el monto, pero no en relación con el IBL, dado que no fue un aspecto de transición, por lo tanto debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios y teniendo en cuanta los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anteriorida d al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas mantendrían su régimen anterior a dicha normativa, esto 8 Folio 121 a 145. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 es, lo preceptuado en la Ley 33 de 1985.
Por otro parte, indicó que los actos administrativos recurridos no fueron expedidos por la entidad, por ende no contenían la manifestación de su voluntad, pues, tanto el reconocimiento de la prestación como la negación las realizaba la Secretaría de Educación. Ello, en consideración que el fondo era una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica que consistía en un patrimonio autónomo cuyos recursos estaba destinados atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que el reconocimiento de la prestación no estaba a su cargo. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de febrero de 2018 9 y 6 de julio de la misma anualidad 10, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
El demandante 11 presentó los alegatos de conclusión de manera extemporánea. La entidad demandada y el Ministerio Público 12 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los 9 Folio 168. 10 Folio 176. 11 Folio184 12 Folio 184 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Adm inistrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prim era instancia por los tribunales adm inistrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este m edio de impugnación, así com o de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el asunto objeto de estudio el señor la entidad demandada es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.4. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿si el demandante tiene o no derecho, al reconocimiento de la pensión de jubilación en atención a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, esto es, con una tasa de remplazo del 75 % del promedio de lo devengado en los 10 últimos años y con inclusión de los fac tores salariales sobre los cuales efectuó los aportes a pensión, ello, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o si en efecto el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.
De ser afirmativo el anterior interrogante, corresponderá determinar ¿sí hay lugar a decretar de oficio la prescripción de las mesadas pensionales? 3. Asimismo ¿Qué entidad debe responder por las sumas reclamadas en la demanda? 3.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.5.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado 14 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. 14Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569 -01 (0935-17) Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artícu lo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liqui dación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiem po que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los do centes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.
A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años p ara hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.6. Caso concreto. 3.6.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: El señor José Henry Otavo Capera nació el 13 de agosto de 195815, por lo que en el año 2013 contaba con 55 años y prestó sus servicios de carácter oficial de manera interrumpida por más de 20 años, esto es, entre 13 de mayo de 1981 hasta el 1º de marzo de 2016 16. Según formato único para la expedición de certificado de historial laboral, suscrito por el Profesional Especializado de la Secretaría de Educación de la gobernación del Tolima del 4 de abril de 2016, el señor Otavo Capera prestó sus servicios como docente en el ente territorial de la siguiente manera: ACTO ADM INISTRATIVO DE NOM BRAM IENTO INICI A TERM INA TOTAL 17 dd/mm/aa 15 Folio 12. 16 Información que se extrae del formato único para la expedición de certificado laboral suscrito por la Secretaría de Educación de la gobernación del Tolima. 17 La suma del tiempo de servicios certificado por la entidad arroja un total de 24 años y 14 días.
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Decreto 603 del 13 de abril de 1981 13/05/1981 18/08/1998 5-1-17 Decreto 230 del 26 de marzo de 2004 5/04/2004 21/06/2006 17-2-2 Decreto 513 del 25 de abril de 2011 05/05/2011 27/07/2015 25-2-4 Resolución 5476 del 26 de agosto de 2015 28/08/2015 01/03/2016 3-6-0 En atención al certificado de información laboral expedido por el Profesional Especializado de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima del 10 de febrero de 2016, el Otavo Capera entre el 2011 al 2015 devengó los siguientes emolumentos salariales: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Por lo anterior, el 23 de septiembre de 2013 bajo radicado No. 2013- PENS-015696 el actor solicitó ante la Secretaría de Educación de la gobernación del Tolima el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del Oficio SAC 2013EE19316 de 23 de octubre de 2013, por lo siguiente: «Con toda atención me permito informar que revisadas documentación presentada con radicado No. 2013-PENS-015696 del 23 de septiembre de 2013, se constató que su última vinculación, se efectuó el día 5 de abril de 2004, por lo que el régimen legal aplicable, es la Ley 812 de 2003 Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 la cual establece haber cotizado un mínima de 1.000 semanas en cualquier tiempo, a partir del 01 -01-2005, el numero de las semanas se incrementaran en 50 y a partir del 1° de enero de 2006, se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
Asimismo la edad es de 57 años, para hombres y mujeres. De conformidad con el registro civil de nacimiento su edad para el 2013, es de 55 años de edad […]» Con posterioridad, esto es, el 18 de agosto de 2015 bajo radicado No. 2015-PENS-039794 el accionante requirió nuevamente a la entidad para que le reconociera y pagara la mesada pensional, solicitud que fue negada mediante Oficio 2016EE1600 del 9 de febrero de 2016, por las siguientes consideraciones: « Con toda atención me permito informarle que el expediente de pensión de jubilación radicado bajo el No. 2015-PENS-039794 del 18 de agosto de 2015, ha sido negada por la Fiduciaria La Previsora, en razón a que debe radicarse como una pensión de jubilación por aportes, además se evidencia bajo el estudio de esta prestación que el Docente no tiene certificación de haber cotizado en COLPENSIONES, por lo tanto no es una pensión de jubilación por aportes la radicación en el NURF I I se encuentra errada verificar para continuar con el trámite de la prestación […]» 3.6.2.
Análisis de la Sala Del reconocimiento pensional Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Una vez analizado el acervo probatorio, resulta evidente que el señor José Henry Otavo Capera fue nombrado el 13 de mayo de 1981 como docente nacionalizado, por lo que su régimen es el previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó a la docencia antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y por estar exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, conforme con lo previsto en el artículo 279 de esta Ley.
De ahí que, a la luz de las previsiones de la Ley 33 de 1985 se tiene que el accionante prestó sus servicios en el sector público de manera interrumpida, esto es, desde el 13 de mayo de 1981 hasta el 18 de agosto de 1998 y con posterioridad a partir del 5 de abril de 2004 al 21 de junio de 2006; asimismo de 5 de mayo de 2011 al 27 de julio de 2015 y finalmente desde el 28 de agosto de 2015 hasta el 1º de m arzo de 2016 para un total de 24 años y 14 días, no obstante los 20 años de servicios los acreditó el 13 de enero de 2012 y 55 años de edad en el año 2013, por lo que su estatus pensional lo adquirió el 13 de agosto de 2013 en atención al cumplimiento del requisito de edad.
Ahora bien, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985 18 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, sentencia que constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctic a y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
Lo anterior implica que para el ingreso base de liquidación de la prestación periódica, los factores que deben ser incluidos son los contemplados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 siempre que respecto de estos se hayan realizados los aportes que a saber son los siguientes: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica, cuando sea factor de salario; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna devengados durante el último año efectivamente laborado y sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones.
Es de advertir que el a quo en la sentencia recurrida reconoció la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante en el último año de servicios, esto es, 18 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, lo cual no se ajusta a los parámetros establecidos por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues resulta evidente para la Sala según lo certificado por la entidad accionada que el único factor salarial previsto en la Ley 62 de 1985 que se puede incluir en el ingreso base de liquidación es la asignación básica.
Por lo tanto, se modificará el numeral 3º de la sentencia 4 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de precisar que el único factor a incluir en el ingreso base de liquidación es la asignación básica, por las consideraciones anteriormente expuestas. 3.6.3 De la prescripción de las mesadas pensionales Ahora bien, observa la Sala que en el curso de la apelación el Fomag no hizo referencia a la prescripción de las mesadas pensionales que ordenó el a quo, no obstante, la Sala se referirá de oficio en atención a lo dispuesto por el art. 187 del CPACA según el cual el juez de conocimiento está facultado para pronunciarse sobre la excepción que encuentre probada, aunque las partes no la hayan solicitado.
Sobre el particular se advierte que el estatus pensional del accionante se consolidó el 13 de agosto de 2013, por lo que tenía hasta el 13 de agosto de 2016 para reclamar su derecho, no obstante, en principio acudió ante la administración el 23 de septiembre de 2013 y con posterioridad lo hizo nuevamente el 9 de febrero de 2016 e interpuso la demanda el 13 de mayo de 2016.
De manera que las reclamaciones se presentaron en tiempo, y en razón de ello no operaría la prescripción trienal de las mesadas causadas, pues es evidente que no transcurrió más de tres (3) años desde el momento que el derecho se hizo exigible y por lo tanto no le asiste la razón a la primera instancia cuando declaró el fenómeno prescriptivo, a partir del 23 de septiembre de 2010, toda vez que ni siquiera para la fecha en mención el demandante había consolidado su estatus pensional.
De conformidad con lo anterior, es necesario revocar el numeral 2º que declaró la prescripción de las mesadas con anterioridad a l 23 de septiembre de 2010, puesto que de mantener dicha decisión se estaría ordenando a la entidad a que asuma el pago de mesadas pensionales para una fecha en la que el demandante ni siquiera ostentaba el derecho pensional.
La Sala aclara que esta decisión no se desfavorece a la entidad en su condición de apelante único, por el contrario le es más favorable ya que el pago correspondiente comenzará a correr a partir del 13 de agosto de 2013, en consonancia con el análisis realizado en la presente providencia. En igual sentido, deberá realizarse la modificación del numeral 3º de la parte resolutiva a fin de Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 aclarar la fecha que se tendrá en cuenta para los efectos fiscales.
¿Corresponde al Departamento del Tolima o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio responder por las sumas reclamadas en la demanda? En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se advierte en el artículo 5 ibidem: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las oblig aciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» En ese sentido, sobre los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Ahora bien, en lo que concierne a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8 ibídem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Nótese a continuación: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a reali zar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 19, los cuales a la letra señalan: 19 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acue rdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efec tos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 con anterioridad se hayan adoptado respect o del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°.Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.Reconocimiento.
Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» Según las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios la docente peticionaria, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente 20.
En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad d ebe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones. 20 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.
Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En consecuencia, le asiste la razón al Tribunal Administrativo del Tolima al considerar que la entidad responsable del reconocimiento pensional deprecado es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no el ente territorial, por lo que se confirmará la decisión del a quo en la sentencia recurrida por las razones expuestas en los párrafos precedentes. 3.7.
De la sucesión Procesal El artículo 68 del CGP indica sobre esta figura jurídica lo siguiente: « […] Artículo 68. Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador[…]» A su vez el artículo 70 ibidem advierte «[…] Los intervinientes y sucesores de que trata este código tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención […]».
La sucesión procesal citada permite la alteración o sustitución de las personas que integran, ya sea la parte pasiva o activa del proceso, cuando se produzca la muerte de una de las partes o se declare ausente o en interdicción. En virtud de esta figura el sucesor procesal asume iguales derechos, cargas y obligaciones procesales de su antecesor, por lo que no cambia la relación jurídica procesal iniciada, de suerte que es pertinente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la Litis21.
De conformidad con la normativa enunciada, la existencia de la sucesión procesal cuando se produce la muerte de una de las partes requiere que: i) Exista un proceso, ii) que en el curso del mismo sobrevenga la muerte de una de las partes y, iii) que haya un sucesor del derecho debatido que acredite la condición de heredero o sucesor de quien era parte en el respectivo juicio.
En este caso la señora Betulia María Capera Ospina, solicitó continuar el trámite del proceso, en su nombre y representación, en condición de madre del señor José Henry Otavo Capera, quien falleció el 20 de septiembre de 2018, para lo cual aportó el registro civil de defunción del causante22; acta de bautismo 23 y la declaración extraproceso del 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Bogotá, D.C. 22 de junio de 2017. Radicación: 17001-23-31-000-2011-00117-02 (53719). Actor: Claudia Viviana Morales. Demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas y otro. 22 Folio 223. 23 Folio 224. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 vínculo que tenía con el causante rendida el 12 de abril de 2019 ante la Única del Círculo del Guamo 24.
Por lo anterior, mediante auto del 16 de julio de 2021 se reconoció como sucesora procesal del demandante a la señora Bertulia María Capera Ospina identificada con cedula de ciudadanía No. 28.753.080 del Guamo (Tolima) al acreditarse los requisitos exigidos para ello. Por otra parte, una vez revisadas las últimas actuaciones surtidas dentro del proceso se tiene que el 2 de noviembre de la presente anualidad25, el doctor Jaime Andrés Losada Sánchez presentó registro civil de defunción de la señora Bertulia María Capera Ospina reconocida como sucesora procesal dentro de la litis, quien falleció el 29 de septiembre de 2021.
Aunado a ello, solicitó que se reconozca a los señores Gustavo Otavo Capera identificado con C.C. 93.080.812 del Guamo, José Nelson Otavo Capera identificado con C.C. 93.080.142 del Guamo, María Doris Elena Otavo Capera identificada con C.C. 28.757.982 del Guamo, Luisa Alberta Otavo Capera identificada con C.C. 65.550.463 del Guamo, Luis Alberto Otavo Capera identificado con C.C. 93.083.519 del Guamo, Olga Piedad Otavo Capera identificada con C.C. 65.552.743 del Guamo y Luz Stella Otavo Capera identificada con C.C. 28.756.081 del Guamo en calidad de sucesores procesales atendiendo a la condición de hijos de la señora Bertulia María Capera Ospina.
Sobre este particular la Sala considera pertinente acceder al citado reconocimiento como quiera que una vez verificados los registrados civiles que reposan en el índice 37 del aplicativo Samai, logró acreditarse la alegada consanguinidad en primer grado. 3.8. De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la p rueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 24 Folio 226. 25 Ver índice 37 Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Así las cosas, en atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 5º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que prosperó parcialmente las súplicas de la demanda, lo cierto es que se demostró su causación, toda vez que intervino la parte contraria, presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Decisión de segunda instancia De conformidad con todo lo dicho se confirmará la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, y se revocará lo pertinente a la fecha a partir de la cual se ordenará el reconocimiento pensional de conformidad con lo expresado en el acápite 3.6.2 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR numeral 2º de la sentencia de 4 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales anteriores al 23 de septiembre de 2010.
Para en su lugar no declarar probada la prescripción trienal, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 3º de la sentencia de 4 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Henry Otavo Capera, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima.
El cual quedará de la siguiente manera:
TERCERO. como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de los señores GUSTAVO OTAVO CAPERA, JOSÉ NELSON OTAVO CAPERA, MARÍA DORIS ELENA OTAVO CAPERA, LUISA ALBERTA OTAVO CAPERA, LUIS ALBERTO OTAVO CAPERA, OLGA PIEDAD OTAVO CAPERA Y LUZ STELLA OTAVO CAPERA en aplicación de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión del factor salarial de la asignación Radicado: 73001-23-33-000-2016-00451-01 Número interno: 3918-2017 Demandante: José Henry Otavo Capera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 básica, con efectos fiscales a partir del 13 de agosto de 2013, la cual deberá ser reajustada como se indicó en la parte motiva y sin perjuicio de los reajustes anuales de Ley.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia por las razones expuestas en la presente providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad accionada.
QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE