Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1, Sociedad de Desarrollo Agropecuario SA2 y Sociedad Fiduciaria Popular SA3, últimas dos integrantes del Consorcio de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el cual a su vez actúa como administrador y vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones4 Tema: Reliquidación pensión de jubilación Ley 33 de 1985.

Falta de jurisdicción Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Libardo Arcenio Hurtado Sánchez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios SP-AP-11246-20553 y PARDS- 1 En lo que sigue UGPP. 2 En lo sucesivo Fiduagraria S.A. 3 En adelante Fiduciar S.A. 4 En lo sucesivo PAR Telecom. 5 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez 42798-12 del 20 de noviembre de 2012, expedidos por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones6, hoy UGPP, y el PAR Telecom, respectivamente, por medio de los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de labores en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones7. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, legales y extralegales, devengados en el último año de servicio en Telecom; ii) la actualización de las sumas que resultaren de la condena, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); iii) el reconocimiento de los intereses moratorios y comerciales a los que haya lugar; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Libardo Arcenio Hurtado Sánchez nació el 22 de mayo de 1952 y laboró al servicio de Telecom entre le 1º de mayo de 1974 y el 31 de marzo de 1995. 3.2. Sobre los factores salariales que percibió se le realizaron los descuentos respectivos con destino a Caprecom, la que era la encargada de la seguridad social de los trabajadores de las comunicaciones. 3.3.

A través de la Resolución 1256 del 17 de junio de 2008, Caprecom le reconoció la pensión de jubilación en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 22 de mayo de 2007. 3.4. En la base de liquidación de la pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales legales y extralegales percibidos en el último año de servicio en Telecom, sino únicamente los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 3.5.

Mediante escritos del 23 de octubre de 2012, solicitó a Caprecom y al PAR Telecom la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; sin embargo, fue negada por las entidades a través de los oficios SP-AP-11246-20553 y PARDS- 42798-12 del 20 de noviembre de 2012, respectivamente. 6 En lo sucesivo Caprecom. 7 En lo que sigue Telecom. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985; y los decretos 2200 de 1987; 2201 de 1987; 2123 de 1992; y 666 de 1993. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente8: 5.1. Al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se desconoció que su pensión de jubilación debía ser reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, aplicada en su integridad, según la cual la prestación tenía que ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales (legales y extralegales) percibidos en el último año de servicio. 5.2.

Lo anterior, en consideración de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se fijaron los parámetros para establecer los factores que constituyen salario, es decir los devengados por el trabajador de manera habitual y periódica durante su último año de servicio. 5.3. Por lo tanto, al haber percibido durante su último año de servicio otros emolumentos, además de los tenidos en cuenta para la liquidación, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante dicho periodo. 5.4.

El derecho a la igualdad se vulneró, toda vez que existieron reconocimientos de pensiones de jubilación a favor de sus compañeros de trabajo, en sus mismas condiciones, en los que se incluyeron todos los factores de salario devengados en el último año de servicio para la liquidación de la prestación. 5.5. El cambio de régimen de Telecom, en nada afectó su derecho al reconocimiento pensional en su calidad de empleado público. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos9: 8 Samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, índice 27, actuación «Expediente digital», documento «8_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE20150104(.pdf) NroActua 27», folios 110 a 115. 9 Ibidem, folios 226 a 232. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez 6.1.

No es posible acceder a la solicitud de reliquidación solicitada por el actor, toda vez que al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación se tuvo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales a que tenía derecho de conformidad con las normas vigentes aplicables, los cuales se encuentran dispuestos de forma taxativa 6.2.

Acceder a la reliquidación pedida atentaría en contra de los recursos de la nación, los cuales deben ser utilizados de manera racional, proporcional y en busca de un alcance beneficioso por igual a todos aquellos que esperan ver cumplido su anhelo de contar con uno ingreso seguro luego de haber cumplido su ciclo laboral. 6.3. Propuso la excepción de falta de jurisdicción al considerar que el estudio del asunto le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, pues el actor tenía la calidad de trabajador oficial.

Asimismo, las de i) subrogación legal; ii) compensación; iii) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; iv) ausencia de vicios en los actos demandados; y v) prescripción. 7. El PAR Telecom se opuso a las súplicas de la demanda bajo las siguientes consideraciones10: 7.1. El precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente el de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, precisó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe ser liquidada conforme con las reglas previstas en los artículos 36 o 21 ibidem, según sea el caso, y con la inclusión de los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, y con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior. 7.2.

Así las cosas, el demandante al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto previstas en la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 7.3.

Propuso la excepción de falta de jurisdicción, puesto que el actor poseía la calidad de trabajador oficial y por lo tanto la competencia es de la jurisdicción ordinaria laboral. También, las de i) imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom; ii) inexistencia de la obligación; iii) buena fe; iv) prescripción de la acción en cuanto atañe al patrimonio autónomo de remanentes PAR; v) compensación; vi) pago; y vii) legalidad del Decreto 2123 de 1992. 10 Ibidem, folios 284 a 295. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 16 de septiembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente11: 8.1. Es improcedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, puesto que la liquidación de las pensiones reconocidas según la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe calcular con los factores cotizados enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo consideró la Sección Segunda del Consejo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dentro del expediente 4403-2013. 8.2.

En ese orden, al haberse reconocido al demandante la pensión de jubilación con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre lo que efectivamente efectuó cotizaciones, se establece que la liquidación de la prestación se ajustó a derecho. 8.3. No hay lugar a la condena en costas, toda vez la entidad demandada no demostró o acreditó la ocurrencia de gastos en la instancia, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso12. 1.4.

El recurso de apelación 8.4. Libardo Arcenio Hurtado Sánchez interpuso recurso de apelación con fundamento en que el a quo desconoció que la pensión de jubilación debía ser liquidada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, periodo en el que percibió, además de los emolumentos ya incluidos en la liquidación de la prestación, otros legales y extralegales sobre los cuales se efectuaron aportes y que, por ello, debieron ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación13. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 11 Samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, índice 41, actuación «Sentencia de primera instancia», documento «20_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 41». 12 En lo que sigue CGP. 13 Ibidem, índice 44, actuación «Apelación de Sentencia», documento «23_APELACIONDESENTENCIA_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 44». 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez 9.

Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar; no obstante, la UGPP lo hizo en donde reiteró sus argumentos de las instancias procesales anteriores14. 1.6. El Ministerio Público 10.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 11. Antes de abordar el fondo de la controversia, esta Subsección encuentra necesario examinar si en el presente asunto se configura la excepción de falta de jurisdicción y si, como consecuencia de ello, se presenta la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso15. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la causal de nulidad originada en la falta de jurisdicción 12. El artículo 16 del CGP dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma establece lo siguiente: «Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.

Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo» (Se resalta). 13.

A su vez, el artículo 133, numeral 1, ibidem estableció entre las causales de nulidad del proceso aquella que se produce «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia». 14. De acuerdo con lo expuesto, una vez determinada la falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente.

Esta causal de nulidad es insaneable, tal como lo determinó la Corte 14 Samai, índice 9 actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «8_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 9». 15 En lo que sigue CGP. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez Constitucional en la sentencia C-537 de 2016 al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, en la que indicó lo siguiente: «En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera, es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.

En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia» (se resalta). 15.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA la jurisdicción contenciosa conoce, además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho administrativo en los que se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa; de las controversias que surjan entre los servidores públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria con el Estado, y de aquellas relativas a la seguridad social de estos con una administradora de derecho público. 16.

A su vez, el numeral 4 del artículo 105 ibidem señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «(l)a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de (…) (l)os conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (se resalta). 17. Se advierte de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores oficiales deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.

En similares términos se pronunció esta corporación16, al precisar lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, radicado 76001-23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir17 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA (sic).

Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo». (Resalta la Sala). 18. Por su parte, el artículo 2, numeral 1, de la Ley 712 de 2001 «(p)or el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo» indicó que a la jurisdicción ordinaria le corresponde asumir «(l)os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo». 2.2.2.

En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial 19. De acuerdo con lo expuesto y a efectos de establecer la competencia de esta jurisdicción para dirimir los conflictos que se presenten ante ella, el juez debe analizar la naturaleza jurídica del empleo que ocupaba el trabajador. 20. Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. 21.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente18: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y 17 Dueñas Quevedo Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968.

De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». 22.

En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. 23. Así, el Decreto 3135 de 1968 «(p)or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.19 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (se resalta). 24.

De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: i) el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; ii) el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y iii) el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser 19 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez desempeñadas por empleados públicos. 25.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público. 26.

Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.3. Caso concreto 27. Una vez analizada la situación fáctica planteada en el sub judice esta Subsección encuentra necesario abordar el análisis de los criterios orgánico, funcional y estatutario, que permitirá definir si Libardo Arcenio Hurtado Sánchez tenía la condición de trabajador oficial o de empleado público, para así determinar si esta jurisdicción es a la que le corresponde dirimir el conflicto suscitado y abordar el análisis de la legalidad de los actos demandados. 2.3.1.

Criterio orgánico 28. Antes de la expedición del Decreto 2123 de 199220, proferido en ejercicio de las facultades otorgadas al gobierno por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política21, Telecom tenía el carácter de establecimiento público descentralizado del orden nacional. En el artículo 1 del referido decreto se dispuso lo siguiente: «Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa de Telecomunicaciones -TELECOM- creada y organizada por las leyes 6a. de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto 20 «Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM». 21 «Artículo transitorio 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece». 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez en el presente Decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado». 29.

La transformación de Telecom en empresa industrial y comercial del Estado llevó a la modificación, entre otras, de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo que es preciso tener en cuenta que por regla general sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos. 30.

Conforme con lo anterior y en consideración con la preceptiva del artículo 5 del Decreto 3135 de 196822, en el sentido de que los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992 se dispuso: «Régimen de los Empleados.

En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación ITEC, Gerente de Servicio, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales». 31.

Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados según el Decreto 666 del 5 de abril de 199323, se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita. Dicho artículo dispuso: «Artículo 29. Clasificación. Las personas que presten sus servicios a la Empresa, son trabajadores oficiales; sin embargo quienes desempeñen funciones de: Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de División tendrán la calidad de empleado público». 32.

Así las cosas, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes adquirieron de manera automática la calidad de trabajadores oficiales. 33. Es importante precisar que Libardo Arcenio Hurtado Sánchez estuvo vinculado en Telecom en el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1974 y el 31 de marzo de 1995, y para la fecha en que se produjo su retiro se desempeñaba como 22 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 23 «Por el cual se aprueban los Estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom». 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez jefe de reparto24.

De acuerdo con lo anterior, cuando Telecom se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, el demandante ocupaba un cargo de aquellos que no fueron clasificados como empleados públicos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, de manera automática adquirió la calidad de trabajador oficial. 2.3.2.

Criterio funcional 34. Libardo Arcenio Hurtado Sánchez prestó sus servicios a Telecom como mensajero II entre el 1º de mayo y 15 de agosto de 1074 y como jefe de reparto entre el 16 de agosto de ese año y el 31 de marzo de 199525, cargos que pertenecían a la escala administrativa operativa, como lo establecía el Decreto 290 de 199226. 35.

Al respecto, se observa que los cargos que ocupó al servicio de Telecom, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 del Decreto 2123 de 1992 y 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobados a través del Decreto 666 de abril 5 de 1993, no le otorgaban la condición de empleado público, sino la de trabajador oficial. 36.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que el desempeño de dichos cargos no comporta la toma de decisiones de carácter definitivo o el señalamiento de directrices o políticas, ni corresponde a la más alta jerarquía de la institución que permita concluir que se trataba de un empleo de dirección, confianza y manejo. 37. En efecto, se ha considerado que quienes ejercen estos empleos, representan con sus actos al empleador y, en tal medida, cuentan con facultades de mando y administración y están dotados de poder discrecional y autodecisión. Esto es, el servidor desempeña funciones de especial responsabilidad pues dirige o direcciona la organización interna de la entidad. 38.

Así las cosas, a juicio de la Sala, los empleos de mensajero II y jefe de reparto no pueden ser considerados de confianza y manejo, y mal podría decirse que en este caso lo era para desconocer la condición de trabajador oficial que lo cobijaba, 24 Según la certificación del 9 de abril de 2014 de la Coordinación Financiera del PAR Telecom, el certificado de información laboral del 9 de abril de 2014.

Samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, índice 27, actuación «Expediente digital», documento «8_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE20150104(.pdf) NroActua 27», folios 69 a 71. 25 De conformidad con el certificado de información laboral del 5 de abril de 2014, Samai, folio 2, documento «6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1(.ZIP) NroActua 2, 001Carpeta1 2», folios 85 y 86. 26 «Por el cual se aprueba la Resolución número JD-0115 de diciembre 12 de 1991, que modifica la Planta de Personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez pues no se demostró que las funciones atribuidas fueran consideradas como tal, para excluirlas de la clasificación general de los servidores que, en virtud de la ley, prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes por regla general tienen la naturaleza de trabajadores oficiales. 2.3.3.

Criterio estatutario 39. Ahora bien, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado «precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». Sin embargo, los estatutos deben señalar de manera expresa que el cargo sería desempeñado por un empleado público. 40.

Al respecto, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de los estatutos de Telecom, adoptados por la junta directiva y aprobados según Decreto 666 de abril 5 de 1993, quienes desempeñen los cargos de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del instituto tecnológico de electrónica y comunicaciones, ITEC, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división serían empleados públicos, los demás pasarían a ser trabajadores oficiales. 41.

En este punto, resulta necesario precisar que el cargo de jefe de división es diferente al del jefe de reparto, tal y como se advierte del Decreto 290 de 1992, pues el primero pertenece al nivel ejecutivo asesor y el segundo, como ya se dijo, a la escala administrativa operativa. 42. De lo expuesto, esta Subsección encuentra que quienes desempeñaban los cargos de mensajero II y jefe de reparto no tenían la calidad de empleos públicos, pues no se encontraban dentro de esa clasificación, establecida de manera expresa dentro de los estatutos de la entidad. 43.

Por todo lo analizado, es claro que a partir de la vigencia del Decreto 2123 del 31 de diciembre de 1992, que produjo la reestructuración de Telecom, de un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, el demandante dejó de ser un empleado público para convertirse en trabajador oficial, calidad que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio, el 31 de marzo de 1995. 44.

Bajo ese contexto, no es dable para la Sala continuar con el trámite del presente proceso, en la medida en que se configuró la excepción de falta de jurisdicción de que trata el numeral 1 del artículo 133 del CGP, cuya nulidad es insaneable según 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez lo preceptúa el artículo 16 ibidem. 45.

Ahora, si bien se discute la legalidad de unos actos administrativos, este solo hecho no implica que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sea la que deba conocer del proceso, pues se discute la reliquidación de una pensión de jubilación de quien trabajó al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no se encontraba dentro de los catalogados como empleos públicos, sino como el de un trabajador oficial. 46.

Por lo anterior, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. 3. Conclusión 47. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que en el sub lite se plantea una discusión sobre la reliquidación de una pensión de jubilación de una persona que laboraba al servicio de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo cargo no estaba clasificado como aquellos que eran desempeñados por empleos públicos, sino por trabajadores oficiales; de manera que, por mandato del numeral 4 del artículo 105 del CPACA, no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 48.

En consecuencia, se declarará la nulidad de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. 49. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del CGP. 50.

Por lo anterior, y tal como lo dispone el artículo 168 del CPACA, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que el demandante prestó sus servicios en Telecom en la dependencia División Técnico-Operativa de la regional Valle del Cauca27.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 27 Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1(.ZIP) NroActua 2, 001Carpeta1 2, archivo 2, folio 84. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01042-01 (0716-2023) Demandante: Libardo Arcenio Hurtado Sánchez administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar la nulidad de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Libardo Arcenio Hurtado Sánchez en contra la UGPP, Fiduagraria SA y Fiduciar SA.

En su lugar se dispone: Declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la demanda presentada por Libardo Arcenio Hurtado Sánchez, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Las pruebas practicadas en esta jurisdicción conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, en los términos descritos en el artículo 138 del CGP.

Tercero. Por secretaría de la Sección, enviar el expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali para que avoquen conocimiento del presente proceso. Cuarto. Dejar las anotaciones respectivas en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM