25000233700020200063801 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00638-01 (28084) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., once (11) de octubre dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00638-01 (28084) Demandante UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Demandado FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP Temas Medidas cautelares.

Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra el auto del 22 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso lo siguiente: «Primero: Niégase la solicitud formulada por la parte demandante relativa a que se decrete la suspensión provisional de la Resolución No. CC 000146 del 13 de julio de 2020 por medio de la cual se resolvieron unas excepciones contra el Mandamiento de pago (sic) No. CC- 000102 de 26 de mayo de 2020 y de la Resolución No. CC-000200 de 24 de agosto de 2020 a través de la cual se desató el recurso de reposición contra la Resolución No. CC-000146 de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. (…)»1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP2) expidió el Mandamiento de Pago Nro. CC-000102 del 26 de mayo de 2020 en contra de la UGPP, con el fin de que obtener el cumplimiento de las cuotas partes pensionales más intereses en relación con 24 trabajadores pensionados.

La entidad deudora propuso las excepciones de falta de título ejecutivo, de «falta de legitimación en la causa por pasiva», y de prescripción. La acreedora expidió la Resolución Nro. CC-000146 del 13 de julio de 2020 que, por un lado, declaró no probadas las primeras dos excepciones y, por el otro, declaró parcialmente probada 1 SAMAI, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF del auto que decide medidas cautelares, página 6. 2 Establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica propia, adscrito a la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. Cfr. artículo 60 del Acuerdo de Bogotá 257 de 2006, consultable en el siguiente enlace: https://www.bogotajuridica.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22307.

La UGPP presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, insistiendo en las excepciones de falta de título ejecutivo y de «falta de legitimación en la causa por pasiva». Sin embargo, el FONCEP confirmó integrante la decisión inicial, mediante la Resolución Nro. CC-000200 del 24 de agosto de 2020. La entidad deudora presentó la demanda de la referencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió la nulidad del mandamiento de pago y las resoluciones que decidieron sobre las excepciones.

El a quo, mediante auto del 19 de noviembre de 2021, rechazó parcialmente la demanda, en cuanto pretendió la nulidad del mandamiento de pago, pues se trata de un acto que no es susceptible de control judicial. Además, esta providencia admitió la demanda frente a las otras pretensiones. Solicitud de medida cautelar La UGPP solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados por los motivos expuestos en la demanda.

Además, señaló que no está obligada a pagar la suma reclamada y que, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución y el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, «aparece prima facie la contradicción con los preceptos vigentes al momento de expedirse aquellas»3. En el concepto de la violación, al cual se remitió su petición de medidas cautelares, indicó que no existe título ejecutivo en su contra porque el FONCEP no invoca ninguno de los documentos enlistados en el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que contenga una obligación a cargo de la UGPP, pues solo se hace alusión a unas cuentas de cobro dirigidas al Ministerio de Salud y Protección Social.

Sostuvo que el título ejecutivo de las cuotas partes pensionales está conformado por el acto de reconocimiento de la pensión y el que liquida dichas cuotas4, por lo que no bastan las cuentas de cobro dirigidas al Ministerio de Salud y Protección Social alegadas en el mandamiento de pago expedido por la entidad demandada. Manifestó que las obligaciones objeto de cobro coactivo no fueron consultadas a la UGPP, pues no existe prueba de que se haya notificado alguna actuación a la entidad deudora.

En relación con este punto, y atendiendo el artículo 2 del Decreto 1222 de 2013, afirmó que se le debió consultar todo reconocimiento pensional posterior al 8 de noviembre de 2011, pero en este caso se pretende el pago de cuotas partes pensionales de pensiones consolidadas antes de esa fecha. Afirmó que los cobros dirigidos al Ministerio de Salud y Protección social no contienen una obligación clara a cargo de la UGPP, pues no se identifica a esta entidad como deudora.

Tampoco resulta exigible, en tanto que las cuentas de cobro versan sobre compromisos a cargo de CAJANAL, por lo que el FONCEP debió presentar una reclamación durante el procedimiento de liquidación de dicha entidad, 3 SAMAI, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF de la demanda y sus anexos, página 18. 4 Sobre este punto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, proceso: 05001-23-31-000-2011-00505-01, sentencia del 23 de junio de 2016.

Por lo anterior, también estimó que está probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, lo que supone la violación de los artículos 5 de la Ley 489 de 1998, 6 del Decreto 575 de 2013, 1 y 2 del Decreto 1222 de 2013, 5 de la Ley 1066 de 2006 y 100 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, señaló que operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales correspondientes entre el 1 de abril de 2017 y el 27 de mayo del mismo año. Oposición a la solicitud de medida cautelar El FONCEP, luego de transcribir el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señaló que la lectura de los actos acusados no permite evidenciar la vulneración de alguna garantía procesal del cobro coactivo, pues se han notificado todas las actuaciones surtidas durante dicho trámite.

Destacó que en las resoluciones objeto de controversia se accedió parcialmente a la excepción de prescripción. Indicó que la entidad acreedora actuó atendiendo su función de reconocer y pagar las obligaciones pensionales y las facultades de cobro coactivo reconocidas por la Ley 1066 de 2006. En concordancia, manifestó que todas las cuotas partes pensionales objeto de cobro corresponden a mesadas pensionales reconocidas y pagadas por el Distrito de Bogotá en cuyo pago concurrió la Caja Nacional de Previsión (en adelante CAJANAL) por cumplir con los requisitos legales para hacerlo, de tal modo que la UGPP no puede sustraerse ahora de su obligación. De esta forma, aseguró que, si prosperan las intenciones de la entidad actora, se afectaría gravemente la estabilidad del sistema pensional.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó la solicitud de medida cautelar. Para estos efectos, transcribió los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con base en los cuales señaló que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe satisfacer los siguientes requisitos: i) oportunidad y ii) sustentación de la infracción de las disposiciones invocadas como violadas.

Además, destacó que, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe acreditar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que deriva de los actos controvertidos5. Frente al caso concreto, afirmó que la solicitud de medida cautelar carece de una sustentación sobre la infracción de las disposiciones invocadas, tal como lo exige el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues «la actora ni argumenta en qué consiste el quebrantamiento de los preceptos legales, ni allega pruebas a efectos de demostrar tal violación, incumpliéndose de esta manera uno de los presupuestos exigidos para el decreto de la cautela6» 5 Respecto a los requisitos de las medidas cautelares, citó la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, proceso: 11001-03-28-000-2012-00048-00 (2012-0048), auto del 4 de octubre de 2012, C.P. Susana Buitrago Valencia. 6 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF del auto que decide sobre medidas cautelares, página 5.

Empero, en este caso, no se cumple con este requisito porque las resoluciones cuya nulidad se pretende están relacionadas con el cobro coactivo de cuotas partes pensionales, lo cual resulta acorde con los artículos 99 y 100 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 2 de la Ley 33 de 195, el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1066 de 2006.

Finalmente, aseguró que la UGPP no manifestó ni acreditó de forma sumaria la existencia de perjuicios derivados del cobro coactivo adelantado en su contra. Recursos interpuestos. La actora interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión. Con este propósito, transcribió el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y afirmó que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede cuando exista una violación de las disposiciones invocadas en la demanda.

Señaló que, en este caso, los actos acusados contrarían el ordenamiento jurídico porque el FONCEP profirió un mandamiento de pago que desconoce los criterios del título ejecutivo previstos en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. En este mismo sentido, manifestó que la obligación no es expresa, clara ni exigible porque se pretende el cobro de sumas dinerarias que no corresponden a los periodos descritos.

Sostuvo que, según el Consejo de Estado7, el título ejecutivo en estos casos es complejo porque se compone del acto de reconocimiento pensional y la liquidación de la cuota parte, previamente consultada con las entidades que concurren al pago de la pensión, cuya ausencia impide tener a la UGPP como deudora. Afirmó que, como se expuso en el escrito de la demanda, las cuotas partes cuyo cobro se pretende correspondía a la extinta CAJANAL porque fueron consolidadas antes del 8 de noviembre de 2011, de tal modo que de continuarse con el cobro coactivo se generaría una grave afectación al interés general por le detrimento del erario.

Decisión del recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, confirmó su decisión mediante auto del 30 de agosto de 2023 porque la confrontación de los actos acusados y las normas invocadas como transgredidas no permiten concluir que se haya cometido alguna ilegalidad. De igual forma, sostuvo que, para determinar la correcta integración del título ejecutivo, es necesario realizar un estudio legal y jurisprudencial que corresponde al fondo del litigio, lo cual se reserva para la sentencia de mérito.

Finalmente, reiteró que la UGPP no alegó ni aportó alguna prueba de los perjuicios causados. 7 La recurrente no identifica ninguna providencia. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00638-01 (28084) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la UGPP en contra de las Resoluciones Nro.

CC-000146 del 13 de julio y Nro. CC-000200 del 24 de agosto de 2020. De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

La apelante asegura que se cumplen los requisitos para que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional porque i) la demandada no conformó el título ejecutivo con alguno de los documentos previstos por el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, ii) no existe una obligación expresa, clara y exigible a su cargo, iii) las cuentas de cobro expedidas por la demandada no estaban dirigidas a la UGPP, iv) la deuda debió ser asumida por la extinta CAJANAL y v) no se adelantó el trámite de reconocimiento de las cuotas partes pensionales frente a la actora.

Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la suspensión provisional procede ante la violación de las normas superiores, siempre que se acredite por alguno de dos métodos: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Además, la norma precisa que, cuando también se pretenda un restablecimiento del derecho, debe probarse de forma al menos sumaria la existencia del perjuicio. Debido a que se debe cumplir con los métodos de análisis fijados por el legislador, esta Sala destacó que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia8.

Además, indicó que la norma referida derogó el requisito de la manifiesta ilegalidad, pues la norma vigente no exige que en el ejercicio de confrontación entre el acto administrativo y la ley se observe una «manifiesta infracción», como si lo hacía el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo9. En este caso, la Sala advierte que el estudio propuesto por la apelante no corresponde a una confrontación normativa, pues no plantea que de la lectura de las normas invocadas como violadas y del contenido de las resoluciones acusadas permita determinar la infracción. En realidad, lo que sugiere es el estudio de pruebas con el fin de determinar la indebida conformación del título ejecutivo y la inexistencia de una obligación a su cargo.

Precisado lo anterior, se procederá a verificar si el método formulado permite determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la suspensión provisional. 8 En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 85001-23-33-000-2022-00138-01 (27668). Auto del 22 de junio de 2023.

C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 9 Al respecto: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 44001- 23-40-000-2021-00155-01 (26914). Auto del 20 de octubre de 2022. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00638-01 (28084) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Con este objetivo, la Sala destaca que la actora únicamente aportó como pruebas anexas a la demanda y, por tanto, a la solicitud de medida cautelar, los siguientes documentos: i) mandamiento de pago, ii) escrito de excepciones, iii) resolución que decidió sobre las excepciones, iv) recurso de reposición y v) resolución que negó dicho recurso10.

Además, se observa que, en la Resolución Nro. CC-00146 de 2020, con relación a la conformación del título ejecutivo, el FONCEP expuso lo siguiente: «No es cierto que no existan en los documentos anexos a la cuenta de cobro ningún acto administrativo que liquide las cuotas partes, ni aquellos que reconocieron la pensión de cada uno de los beneficiarios de los que se pueda derivar que existe una obligación clara, expresa y exigible a favor de FONCEP y en el que se encuentre vinculada la UGPP, ya que en el correspondiente expediente se cuenta con los siguientes documentos: − Copia proyecto de resolución por la cual se reconoce una pensión. − Copia Resolución por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión, mensual vitalicia de jubilación. − Certificación de la Mesada Pensional. − Liquidación de la Deuda. − Certificación de la deuda por concepto de cuotas partes pensionales, suscrita por la Gerencia de Bonos y Cuotas Partes Pensionales.

(…) Se reitera que la vinculación como deudor concurrente de cuotas partes a la UGPP deviene no solo de las disposiciones legales, sino que deviene del propio concepto dado por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa y de la jurisprudencia existente sobre la materia. Tampoco es admisible para FONCEP el argumento “… que los proyectos de reconocimientos pensionales a cargo de cualquier entidad liquidada y que con posterioridad al 8 de noviembre de 2011 se deban consultar tendrán a la UGPP como entidad deudora’, pues con dicha afirmación e está desconociendo la sustitución de la obligación que se dio por disposición legal, máxime que cuando se efectuó la consulta y la aceptación expresa por parte de la entidad, que en su momento era la competente, se cumplieron los requisitos legales, ya fuera la aceptación expresa o la tácita mediante la configuración del silencio administrativo positivo o la presentación de las objeciones de pago que corresponden en cada caso particular»11 Como se evidencia, en el acto acusado se asegura que en el expediente administrativo están todos los documentos que legalmente conforman el título ejecutivo para adelantar el cobro de cuotas partes pensionales, que el Consejo de Estado ha señalado que la UGPP debe asumir el pago de la obligación en casos similares al de la referencia y que el FONCEP adelantó el trámite de reconocimiento de la obligación ante la entidad competente antes de la creación de la demandante.

No obstante, la actora no aportó ninguna prueba que, prima facie, permitiera comprobar que el título fue indebidamente conformado, ni que existió algún vicio en el trámite de reconocimiento o que este procedimiento se realizó ante una entidad que no es competente, ni que este caso sea diferente a la jurisprudencia invocada por la demandada.

De esta forma, los planteamientos formulados por la UGPP corresponden al estudio de fondo del litigio, lo cual está reservado a la sentencia. Esto es así porque, para 10 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF de la demanda y sus anexos, página 19 y páginas 11 Ibidem, página 70. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00638-01 (28084) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 comprobar los argumentos de la solicitud de medida cautelar, es necesario estudiar con detalle los documentos que reposan en los antecedentes administrativos, los cuales no fueron aportados por la actora, tal como lo exige el método descrito en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

Si bien el FONCEP debe allegar los antecedentes como anexo a la contestación a la demanda, no existe habilitación legal para exigir su aportación en esta etapa del proceso ni para valorarlos con el fin de decidir sobre la petición de medida cautelar. Además, la Sala advierte que se requiere un análisis detallado de las normas que regulan este caso y de la jurisprudencia, en especial la proferida por el Consejo de Estado y que fue invocada en los actos acusados, para determinar si la UGPP tiene a su cargo la obligación de pagar o no las cuotas partes pensionales que fueron reconocidas expresa o tácitamente por CAJANAL.

De la misma forma y tal como lo expuso el Tribunal la UGPP no manifestó ni acreditó de forma sumaria la existencia de perjuicios derivados del cobro coactivo adelantado en su contra. Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues no se acreditó la infracción de las normas superiores por alguno de los métodos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 22 de febrero de 2023. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN