Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Caducidad del medio de control de reparación directa / Delitos de lesa humanidad / Se revoca frente a un cargo y se confirma en todo lo demás la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de amparo interpuesta por Dimas, Leonardo, Sebastián, Soraida y León Ángel Osorno David;

Álvaro de Jesús y Parmenio José Padierna David; Marlene y Anadione David; Jairo y Margoth Milena Tuberquia David; Otoniel López David, y Huberli Salas Oquendo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 2 1.- El 15 de septiembre de 20221, el señor Dimas Osorno David y otros interpusieron una acción de tutela, a través de apoderado judicial, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el auto del 14 de marzo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual confirmó el auto del 24 de febrero de 2021 expedido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Turbo, que rechazó la demanda de reparación directa por haber operado la caducidad en el proceso con radicado No. 05-837-33-33-001-2020-00219-01. 2.- Como pretensiones, la parte actora formuló las siguientes (se transcriben): << 1.

Amparar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia (Artículo 228 CN.); por incurrir en defecto fáctico y material en su providencia (art. 29 4 CN.) por la violación de los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del bloque de constitucionalidad y en el deber y obligación de actuar como jueces de convencionalidad vulnerándose los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del principio iura novit curia; por violación al derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CN.); por violación al principio de la justicia material y la prevalencia del derecho sustancial, que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva, en aplicación del artículo 228 y 229 constitucional;

Por violación del derecho de igualdad de las víctimas (art. 13 CN.); por denegación de justicia en detrimento de los derechos a la reparación integral de las víctimas, a quienes el Estado Colombiano les vulneró para su familiar: Derecho a la vida e integridad personal en relación con el artículo 1.1 de la Convención; el Derecho a la integridad personal (Artículo 5) de la Convención Americana en relación con el artículo 1 del mismo Tratado;

Derecho a las garantías judiciales y la protección judicial (Artículos 8 y 25 de la Convención Americana en relación con el artículo 1 y 2 del mismo Tratado) de MARLENE DAVID, DIMAS OSORNO DAVID, LEONARDO OSORNO DAVID, SEBASTIAN OSORNO DAVID, SORAIDA OSORNO DAVID, LEÓN ÁNGEL OSORNO DAVID, ÁLVARO DE JESÚS PADIERNA DAVID, PARMENIO JOSE PADIERNA DAVID, JAIRO TUBERQUIA DAVID, OTONIEL LÓPEZ DAVID, ANADIONE DAVID, MARGOTH MILENA TUBERQUIA DAVID y HUBERLI SALAS OQUENDO; todos víctimas indirectas respecto de NEIL ANTONIO OSORNO DAVID, vulnerados por la NACIÓN COLOMBIANA (Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial - TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE ORALIDAD). 2.

En consecuencia, se le solicita al H. Juez Constitucional, dejar sin efecto el Auto 23 del 14 de marzo de 2022 proferido por el H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE ORALIDAD dentro del proceso de Reparación Directa No. 05 837 33 33 001 2020 00219 01. 3. Ordenar al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE ORALIDAD que en el término que determine esta instancia constitucional, 1 El proyecto de sentencia presentado por el magistrado Alberto Montaña Plata fue derrotado en la Sala de Subsección del 6 de marzo de 2023, por lo que pasó al despacho del magistrado ponente el 13 de marzo de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 3 profiera un NUEVO AUTO INTERLOCUTORIO en el cual se permita continuar con el trámite procesal del medio de control de Reparación Directa, promovido por la ejecución extrajudicial de NEIL ANTONIO OSORNO DAVID, hasta determinar con claridad si se está o no ante la ocurrencia de hechos amparados bajo el corpus Iuris de derechos humanos y la demás normatividad internacional suscrita y ratificada por Colombia, que debe ser resuelta aplicando el bloque de constitucionalidad>>.

B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 13 de mayo de 2008, el señor Neil Antonio Osorno David se desplazaba en un vehículo de uso particular desde el corregimiento de San José de Apartadó hacia la finca donde laboraba como agricultor en Chigorodó, Antioquia, cuando presuntamente hombres pertenecientes a la Brigada XVII del Ejército Nacional detuvieron el vehículo y lo hicieron bajar del automotor para asesinarlo.

Sin embargo, la brigada presentó la muerte de Neil Antonio Osorno como baja ocurrida en combate, en el marco de una operación militar llevada a cabo en la zona. 3.2.- El 12 de noviembre de 2019 la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, y el 10 de diciembre de 2019 se expidió constancia fallida de conciliación. 3.3.- El 9 de septiembre de 2020, los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación. 3.4.- Mediante auto del 24 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Turbo rechazó la demanda por haber operado la caducidad.

Sostuvo que conforme al artículo 164 del CPACA y a la sentencia de unificación del 29 de enero de 20202, cuando se ejerce el medio de control de reparación directa por daños sufridos por delitos de lesa humanidad, el término de caducidad debe contabilizarse a partir del día siguiente en que la parte demandante tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño; en este caso, la parte actora afirmó en la demanda que tuvo conocimiento de la muerte del señor Osorno David desde el 16 de mayo de 2008, cuando recibió una llamada en la que le informaron que miembros del Ejército Nacional lo habían asesinado, por lo que a partir del día siguiente empezó a correr el término de caducidad. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. Radicado No. 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 4 3.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicho auto.

Citó jurisprudencia de esta Corporación proferida con anterioridad a la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, en la que se establecía que los delitos de lesa humanidad no contaban con término de caducidad. También trajo a colación jurisprudencia internacional sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y adujo que la decisión del juez de primera instancia violó flagrantemente el derecho internacional y el bloque de constitucionalidad. 3.5.1.- Argumentó que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 era inconstitucional y, por tanto, se debía haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad.

Adicionalmente, indicó que en Colombia no existe el precedente judicial obligatorio, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución. 3.5.2.- Señaló que <<yerra fáctica y jurídicamente de sobremanera el juez a quo, al valorar solamente el momento en que se tuvo o debió tener conocimiento del hecho>>. Lo anterior, por cuanto desconoció que los militares implicados en la ejecución del señor Neil Osorno David no han sido identificados, judicializados ni condenados, y que el caso fue denunciado ante la JEP para que se incluyera en el macroproceso de ejecuciones extrajudiciales. 3.5.3.- Manifestó que si bien la madre del señor Neil Osorno David tuvo conocimiento de la muerte de su hijo tres días después de la misma, ese aviso fue realizado por un tercero y no por una entidad oficial, de manera que no se tenía certeza del hecho dañoso. 3.6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia mediante auto del 14 de marzo de 2022.

Para fundamentar su postura, reiteró que de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, el término de caducidad debía contabilizarse desde el momento en que los afectados tuvieron o debieron conocer de la acción u omisión causante del daño por parte de agentes del Estado y que permitiera endilgarle responsabilidad a este, lo cual ocurrió el 16 de mayo de 2008, como reconoció expresamente la parte actora en la demanda.

Además, destacó que no obraba prueba en el expediente de que a los demandantes se les hubiere imposibilitado acudir libremente a la jurisdicción con anterioridad. C. Fundamentos de la vulneración Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 5 4.- La parte actora afirma que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, defecto fáctico y violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al desconocimiento del precedente, afirma que se aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, pues en dicha decisión se estableció que, para declarar la caducidad del medio de control, el hecho debía estar claro.

Sostiene que, a su juicio, debe permitirse adelantar el proceso porque el fallecimiento del señor Neil Antonio Osorno aún no ha sido aclarado, pues aún no existe pronunciamiento en materia penal que permita esclarecer los sucesos. 4.1.1.- Indica que el tribunal desconoció la sentencia T-026-22, en la que la Corte Constitucional señaló que para determinar la responsabilidad del Estado por la comisión de delitos de lesa humanidad, era necesario que se hubiese condenado penalmente a una persona. 4.1.2.- También asegura que no se tuvo en cuenta el auto del 26 de noviembre de 20183 sobre el caso del exterminio del partido político Unión Patriótica, en el que se determinó que la caducidad no podía enervar la acción judicial cuando se tratase de violaciones a derechos humanos. 4.1.3.- Manifiesta que el Tribunal Administrativo de Antioquia tampoco aplicó su propio precedente horizontal, pues en auto del 16 de febrero de 2021 proferido dentro de un proceso de reparación directa, consideró que no era viable rechazar la demanda por caducidad hasta tanto se avanzara probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos. 4.2.- Por otro lado, indica que se incurre en defecto fáctico, habida cuenta de que el tribunal accionado no tuvo en cuenta el contenido de las pruebas que obraban en el expediente ordinario.

En su concepto, existen medios de prueba que acreditan que solo hasta el año 2019 se pudo determinar que la muerte del joven Neil Osorno David se trataba de una ejecución extrajudicial. 4.3.- Por último, sostiene que se configura una violación directa de la Constitución, toda vez que la decisión cuestionada <<desconoció los parámetros convencionales que deben tenerse en cuenta en virtud de la figura del control de convencionalidad>>.

Señala que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sala Unitaria de Decisión. Auto del 26 de noviembre de 2018. Rad. 05001-23-33-000-2017-00164-01 (58.814). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 6 delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, no solo en materia penal sino también en materia contencioso administrativa, de manera que se quebrantó el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia (accionado) y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Turbo (tercero con interés) allegaron el expediente del proceso ordinario; sin embargo, no rindieron informe. 6.- La Fiscalía General de la Nación (tercero con interés) solicita declarar la improcedencia de la acción porque la parte actora no sustentó la configuración de los presuntos defectos en los que habría incurrido la providencia acusada. 7.- La señora Amparo David de Salas4, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (terceros con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 8.- Mediante sentencia del 3 de noviembre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo por considerar que no se configuraron los defectos alegados. 8.1.- Estimó que el tribunal accionado aplicó adecuadamente las reglas previstas en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, por lo que se aplicó la tesis jurisprudencial vigente.

Precisó que la misma sentencia de unificación determinó que no era necesario esperar la culminación del proceso penal para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la demanda de reparación directa se podía interponer dentro de los dos años establecidos y, antes al fallo, solicitar la suspensión por prejudicialidad hasta que se definiera el proceso penal. 8.2.- Frente al supuesto desconocimiento del precedente, adujo que las sentencias de tutela por regla general no constituyen precedente, y que la sentencia T-026-22 —que la parte actora dio por desconocida— no guardaba relación fáctica con el 4 Con ocasión del fallecimiento de la señora David de Salas, la Secretaría General del Consejo de Estado publicó aviso el 7 de octubre de 2022 a sus herederos indeterminados y con el que se entiende surtida la notificación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 7 presente asunto que permitiera contemplarla como precedente para el caso en concreto5.

Frente al auto del caso del exterminio de la Unión Patriótica, destacó que las decisiones proferidas en sala unitaria tampoco constituyen precedente, habida cuenta de que solo manifiesta la posición de un magistrado y, en todo caso, fue anterior a la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. Sobre el auto del mismo tribunal accionado en el que se decidió un asunto similar en sentido contrario, sostuvo que dicha providencia fue expedida por una Sala de decisión diferente a la que profirió el auto cuestionado, por lo que, en virtud del principio de autonomía e independencia de los jueces, no se vulneró ningún derecho fundamental de la parte actora. 8.3.- En relación con el defecto fáctico, concluyó que el tribunal accionado realizó una valoración probatoria razonable, en la medida que encontró que la parte actora tenía conocimiento del hecho dañoso desde mayo de 2008, pues así lo mencionó en la misma demanda de reparación directa. 8.4.- En cuanto al cargo de violación directa de la Constitución, indicó que en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 la Sección Tercera de esta Corporación realizó el respectivo control de convencionalidad, de modo que en dicha providencia quedó el estudio sobre ese particular.

F. Impugnación 9.- Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2022, la parte actora impugna la providencia de primera instancia. Señala que <<la SU del 29 de enero de 2020 no resultaba aplicable al caso sub examine y desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos>>. Reitera jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad para concluir que en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta la línea jurisprudencial actual, vigente y obligatoria que tiene la Corte sobre ese tipo de delitos.

En síntesis, repite los mismos argumentos que fueron planteados en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES 10.- En el escrito de impugnación el actor solo insiste en el cargo según el cual, la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 no resulta aplicable al caso en 5 En esa oportunidad se pretendía la declaratoria de responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio por omisión en su posición de garante, por los daños causados a una mujer que fue objeto del delito de acceso carnal violento en el transcurso de un procedimiento médico por parte de un médico adscrito al hospital.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 8 concreto porque desconoce el precedente judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de manera que la Sala limitará su estudio en ese sentido. Así las cosas, se revocará lo concerniente a dicho cargo y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, en la medida que se reiteran los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario6.

En todo lo demás, se confirmará la sentencia de primera instancia. G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que el cargo formulado en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 11. En opinión de la Sala, lo que se hizo en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 fue dar aplicación a una disposición legal que señala el término para interponer el medio de control de reparación directa.

En efecto, según lo consagra de manera expresa el artículo 164 del CPACA, el término es de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho y dicha disposición legal se considera exceptuada solo en los casos en los cuales la persona no ha tenido conocimiento del mismo. La sentencia de unificación no creó un requisito o un término nuevo; simplemente precisó que, en estos casos, los jueces no podían dejar de aplicar dicha disposición como consecuencia de normas legales que consagran la imprescriptibilidad de la acción penal contra los responsables. 11.1.- Por su parte, en sentencia SU-312 del 13 de agosto de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional estimó que: (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control en casos de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra está acorde a los mandatos constitucionales y al bloque de constitucionalidad;

(ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar la caducidad de dos años del artículo 164 del CPACA para estos casos, y (iii) encontró plausibles las reglas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Así mismo, en la misma providencia se estableció que <<la aplicación del término legal de caducidad cuando el hecho dañoso es constitutivo de un delito de lesa humanidad, resulta acorde con el criterio interpretativo que puede extraerse de lo dispuesto por la Corte Interamericana>> (destaca la Sala). 6 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y señala los defectos en los que habría incurrido la decisión atacada (desconocimiento del precedente, fáctico y violación directa de la Constitución).

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 9 11.2.- La Corte Constitucional, en sentencia T-210 de 2022, concluyó que <<la interpretación del término de caducidad de la acción de reparación directa se encuentra plenamente unificada en la jurisprudencia colombiana, en particular respecto de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio>>.

En ese sentido, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia acertó al aplicar la tesis jurisprudencial vigente frente a la caducidad en delitos de lesa humanidad contenida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE frente al cargo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En todo lo demás, CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 3 de noviembre de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración parcial de voto Radicado: 11001-03-15-000-2022-04974-01 Accionante: Dimas Osorno David y otros Se revoca frente a un cargo y se confirma en lo demás 10