Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. Demandado: DIAN Temas: Impuesto sobre la renta para la equidad - CREE año gravable 2014.
Deducción de pagos a asociaciones sindicales en cumplimiento de una convención colectiva. Deducción de impuestos, regalías y contribuciones pagados por organismos descentralizados. Costos por amortización de inversiones. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]”
ANTECEDENTES ECOPETROL S.A. presentó declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE correspondiente al año gravable 2014, el 21 de abril de 2015, con un saldo a pagar de $1.145.108.477.0002. El 6 de abril de 2017 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN- profirió el Requerimiento Especial 900007 en el que propuso rechazar costos por cuantía de $15.597.747.000 y deducciones por la suma de $278.371.889.000, 1 Índice 2 del SAMAI. 2 Folio 8 del c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador imponer sanción por inexactitud de $26.457.267.000, para así determinar un saldo a pagar de $1.198.023.011.0003. La sociedad demandante respondió el requerimiento especial mediante escrito radicado el 7 de julio de 2017, en el que se opuso a las glosas propuestas4.
La administración expidió liquidación oficial de revisión mediante la Resolución 900008 del 15 de diciembre de 2017 en los mismos términos del acto preparatorio5. Frente al acto anterior la actora interpuso recurso de reconsideración el 20 de febrero de 2018, desatado mediante la Resolución 013027 del 26 de diciembre de 2018 que modificó el acto recurrido, en el sentido de disminuir las deducciones rechazadas a $171.553.211.000, mantener incólumes los costos glosados, reliquidar la sanción por inexactitud en $16.843.586.000 y así, determinar un nuevo saldo a pagar de $1.178.795.649.0006.
DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones7: “Las siguientes son las pretensiones de la demanda: A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la Resolución que decidió el recurso de reconsideración contra ella presentado, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el siguiente cuadro: Liquidación oficial de revisión Resolución que resuelve el recurso de reconsideración Notificación de la resolución que agota vía gubernativa N° 9000018 (sic) del 15 de diciembre de 2017 N° 013027 del 26 de diciembre de 2018 14 de enero de 2019 B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se declare en firme la declaración privada correspondiente al impuesto CREE correspondiente al año gravable 2014, presentada por ECOPETROL el 21 de abril de 2015 con formulario identificado con el Sticker N° 91000289195584.
C. Que se condene en costas por los gastos del proceso y agencias en derecho incurridas por mi poderdante, atendiendo las normas procesales y limitaciones establecidas en los artículos 188 del CPACA que remite al C.G del Proceso artículos 363, 365 y 336.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: 3 Folios 415 a 443 vto. del c.a. 4 Folios 446 a 467 vto. del c.a. 5 Folios 621 a 664 del c.a. 6 Folios 668 a 714 del c.a. y folios 32 a 57 vto. del c.p. 7 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Artículos 29 y 83 de la Constitución Política. Artículos 95 numeral 9, 107, 116, 258-2, 363, 647, 683, 742 y 771-2 del Estatuto Tributario.
El concepto de la violación se sintetiza así: Desconocimiento del artículo 107 del Estatuto Tributario Deducción de contribuciones a la Asociación Sindical de Trabajadores Profesionales de Ecopetrol S.A. -en adelante USO- Aseguró que las contribuciones a la USO se efectuaron en cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales, pues se protege el derecho de asociación sindical.
Adujo que se trata de una expensa necesaria no sólo por su obligación legal, sino porque incumplir los acuerdos de la convención colectiva, paralizaría la actividad productora de renta, pues en ésta se contienen contraprestaciones monetarias y no monetarias para los trabajadores. Planteó que la erogación tiene relación de causalidad directa con la actividad productora de renta pues se trata de gastos en los que la actora incurre para garantizar los derechos de sus trabajadores y como contraprestación de los servicios que prestan a la compañía en el normal desarrollo de sus actividades.
Estimó que existió una indebida motivación de los actos demandados, pues el rechazo de este pago se fundó en doctrina que no es aplicable a la situación fáctica debatida y consideró que la posición de la administración desconoce que se trata de una expensa normalmente acostumbrada en las empresas industriales. Comentó que en la Convención Colectiva de Trabajo 2014 – 2018 que se celebró entre Ecopetrol S.A. y sus trabajadores sindicalizados, representados por la USO, la demandante se obligó a realizar una serie de erogaciones correspondientes a privilegios laborales que se originan en la retribución de su labor, así como a sufragar gastos relacionados con actividades sindicales de sus trabajadores. a) Pago de transporte en la etapa de arreglo directo: Precisó que en el Acta de Garantías de la Negociación Colectiva suscrita el 11 de julio de 2014 la compañía se comprometió a sufragar los gastos de transporte en la etapa de arreglo directo que se llevó a cabo en Bogotá, por la suma de $14.400.000, por 20 días de negociación y una suma proporcional en caso de prórroga.
Para los demás gastos de logística, la sociedad entregaría un auxilio de $5.000.000 durante los 20 días de arreglo directo, y una suma proporcional en caso de prórroga. Resaltó que estos pagos están contemplados en el artículo 9 de la Convención Colectiva, que la Cuenta de Cobro 001-2014 del 15 de julio de 2014 a favor de la USO es un pago necesario de carácter laboral, que se hizo en cumplimiento Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de una obligación constitucional y legal, que de ser desatendida generaría sanciones a la actora. Dijo que es proporcional respecto de los ingresos declarados, así como del fin que se persigue que es el acuerdo de las condiciones que regirán las relaciones laborales de sus trabajadores.
Además, la erogación tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta pues la finalidad de la Convención Colectiva es optimizar las condiciones laborales de sus empleados quienes hacen posible la generación de ingresos de la compañía. b) Dotación a los 16 trabajadores miembros del Comité Ejecutivo de la Federación Unitaria de Trabajadores Minero Energéticos, químicos y de industrias similares de Colombia -FUNTRAENERGÉTICA-: Argumentó que el Capítulo X de la Convención Colectiva regula el suministro de dotación dependiendo de la labor que realiza cada empleado, por eso, se acordó entregar a los miembros del Comité Ejecutivo de FUNTRAENERGÉTICA dinero equivalente a la dotación que tienen derecho como trabajadores, para que cada uno adquiera 1 gabardina y 4 vestidos de paño. Subrayó que esta expensa guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta, es necesaria y proporcional.
Agregó que el Acta de Acuerdo suscrita el 26 de octubre de 2011 entre la sociedad y los representantes del sindicato la aportó en sede administrativa y la DIAN no la valoró. c) Auxilio de transporte para los miembros de la Junta Directiva, Subdirectivas, Comisión de Derechos Humanos, Confederaciones y Federaciones: Señaló que este pago tiene fundamento legal en el artículo 159 de la Convención Colectiva, que contiene cláusulas económicas a su cargo, y cuyo incumplimiento puede acarrearle sanciones del Ministerio de Trabajo.
Por tanto, se trata de un pago necesario, pues da cumplimiento a un deber legal, es proporcional con los ingresos declarados y con el fin que persigue el pago, que es la movilidad de los directivos del sindicato y tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta pues quienes se benefician son los trabajadores de Ecopetrol. d) Aporte para la construcción de la sede Nuevo Bosque: Expresó que la actora realizó un aporte para la construcción de la nueva sede de la Subdirectiva Cartagena de la USO, que se concretó en el año 2009, pero cuyo desembolso se realizó en 2014.
Comentó que la construcción de la nueva sede del sindicato alude al deber de garantizar la seguridad de sus empleados, que son objeto de amenazas y ataques por parte de grupos al margen de la ley. De este modo, resulta ser una erogación necesaria, proporcional y con relación de causalidad con la actividad productora de renta. e) Aporte establecido en el artículo 10 del Capítulo II de la Convención Colectiva: Explicó que esta cláusula, consistente en aportar una suma de $888.270.040 anuales, incrementados en el IPC, busca garantizar el efectivo ejercicio del Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador derecho de asociación que le asiste a los trabajadores de Ecopetrol, pago sin el que no se podría realizar la actividad productora de renta, pues implicaría una infracción a la constitución y a la ley.
Discurrió que la erogación es proporcional a los ingresos declarados y al fin que persiguen. f) Pagos según Acta del 17 de diciembre y Acuerdo de temporalidad del 10 de junio de 2014: Reveló que corresponden a acuerdos celebrados con sus trabajadores representados por el sindicato, relativos a condiciones de desvinculación de unos trabajadores como consecuencia de su participación en el cese de actividades declarado ilegalmente mediante las Resoluciones 1878 de 2002 y 1115 y 1116 de 2004, debido a cambios en la forma de contratación de trabajadores que apoyaban el mantenimiento de la planta.
Para dar por terminado el Conflicto Colectivo 2002-2004 se celebró el mencionado Acuerdo recogido en el Acta de Acuerdo del 17 de diciembre de 2014, en el que la demandante se comprometió a pagar la suma de $1.334.280.792 a dichos trabajadores, dinero que se le giró a la USO para que ésta a su vez los girara a cada uno de los trabajadores.
Subrayó que esta erogación por ser de carácter laboral y debido a que dio por terminado un conflicto laboral que impidió el normal desarrollo de la actividad productiva en distintas de sus sedes, cumple las exigencias de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad. De otra parte, señaló que los auxilios educativos sufragados con fundamento en el Acta de Acuerdo suscrita el 10 de junio de 2014 por Ecopetrol, resolvieron de manera definitiva reclamaciones de trabajadores “temporales”, que por medio del sindicato exigieron mejores condiciones laborales y de contratación. Desconocimiento del artículo 116 del E.T. Deducciones por concepto de impuestos Alegó que la liquidación oficial de revisión incurrió en indebida motivación, al aplicar de forma errada el criterio expuesto en la sentencia 19950 del 12 de octubre de 2017 del Consejo de Estado, pues del problema jurídico ni de las consideraciones es dable concluir que el artículo 116 del Estatuto Tributario no estableció un tratamiento especial relativo a las deducciones en cabeza de los organismos descentralizados por concepto de impuestos, como lo hizo el fisco.
Destacó que Ecopetrol en calidad de organismo descentralizado puede deducir de la renta los impuestos, regalías y contribuciones pagados a la Nación o entidades territoriales, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Así mismo, estimó que la sentencia 17118 de 2011 del Consejo de Estado no es aplicable al caso concreto en cuanto a la deducibilidad del impuesto al transporte por oleoducto, en la medida que el demandante en ese caso no es un organismo descentralizado, y por tanto se rige por lo dispuesto en los artículos 107 y 115 del Estatuto Tributario.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Aseguró que la deducibilidad de los impuestos, regalías y contribuciones pagados por los organismos descentralizados encuentra autorización legal en el artículo 38 de la Ley 75 de 1986, reproducido por el artículo 116 del Estatuto Tributario.
Precisó que el impuesto por transporte de crudo por oleoducto, el Gravamen a los Movimientos Financieros -en adelante GMF-, el impuesto de alumbrado público, la contribución por valorización y el impuesto de vehículos son deducibles del impuesto sobre la renta, pues tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta y porque se pagaron durante el año gravable 2014.
Desconocimiento del artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Amortización de inversiones petrolíferas Relató que el Contrato de Asociación Tauramena suscrito en 1998 con Triton Colombia INC incluye el Campo Cusiana Buenos Aires 2011, que para el año en discusión Equión (antes BP) fungía como socio operador de ese contrato, en el que hay otros socios privados, y que las inversiones, costos y gastos generados en desarrollo del contrato serían asumidos proporcionalmente por cada socio en razón a su participación en el contrato.
Evidenció que la compañía registró cada uno de los activos de este contrato en la contabilidad, incluyendo los costos indirectos imputados por medio del procedimiento contable denominados “allocation” en la que el socio operador les reporta a los demás socios los costos y gastos en los que incurrió durante un periodo determinado, para que estos a su vez los registren en su sistema contable en proporción a su participación. Para el efecto, hizo alusión a las certificaciones emitidas por el contador y el apoderado general de Equión, así como al contrato de participación. Aclaró que durante el proceso de fiscalización la DIAN le solicitó los soportes contables de los costos denominados “allocation” que hace parte del costo histórico del activo que se está amortizando, pero dado el volumen de las inversiones realizadas en el Contrato Tauramena (alrededor de 3.000 facturas al mes), el fisco solicitó una muestra de las facturas para entender el procedimiento de costeo.
Explicó que en el proceso de “allocation” se realiza una imputación de costos en cascada así: en la primera cascada se imputan costos y gastos relacionados con recurso humano, tecnología y seguridad, plan de medicina, seguridad física y gastos de administración en los que incurrió el socio operador; en la segunda cascada se imputan los costos de las horas de dedicación de los directivos a cada proyecto: presidente, CFO, etcétera; en la última cascada los costos indirectos se asocian a cada proyecto.
Indicó que cada socio registra en su contabilidad la proporción que le corresponde, la que entra a formar parte del costo histórico del activo, que una vez capitalizado, se amortizará para reconocer su valor real a partir del agotamiento que sufre por el proceso extractivo al que se somete. Subrayó que a la contribuyente no se le puede exigir que soporte los costos y gastos con factura o documento equivalente porque eso desconoce la realidad económica y técnica que es propia de los contratos de asociación, ya que todas las facturas fueron Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador expedidas por los proveedores al socio operador. Al mismo tiempo, se vulneraría el debido proceso y los derechos de la contribuyente. Advirtió que la certificación emitida por el contador de Equión da cuenta de que los costos se incurrieron en 2011 y 2012, pues en 2011 se empezó a formar el costo histórico de los activos que desarrollaron el Contrato Tauramena.
Por ello, estimó que la administración incurrió en una indebida apreciación de la prueba al concluir que se habían declarado costos de un año distinto al fiscalizado. Alegó que la autoridad tributaria tampoco entendió que el Contrato Tauramena posee distintos proyectos que abarcan diferentes campos, y así se evidencia en la contabilidad.
Desconocimiento del artículo 647 del E.T. Argumentó que no distorsionó la realidad jurídica y fáctica de las operaciones que dieron lugar al impuesto CREE del año gravable 2014, y aportó la información que el fisco le solicitó en cada requerimiento. Añadió que su actuación se enmarcó en la lealtad procesal y que sus prácticas contables y operativas se acogieron a los marcos normativos vigentes en el país. Resaltó que su posición jurídica está debidamente sustentada a la luz de las normas que regulan el caso, lo que evidencia una diferencia de criterios entre las partes, por lo que como consecuencia de esta situación solicitó que, en caso de que se despachen desfavorablemente sus pretensiones, se levante la sanción por inexactitud.
Violación de los principios de justicia, necesidad de la prueba en materia tributaria y espíritu de justicia. Violación al artículo 742 del E.T. Afirmó que la demandada vulneró los principios de justicia, equidad y progresividad al rechazar costos, deducciones y beneficios a los que la demandante tenía derecho. Dijo que la DIAN inaplicó el principio de justicia al imponerle una sanción en la que presume la mala fe de la contribuyente, y le adjudicó consecuencias que la ley no plantea, pese a que a lo largo del proceso la compañía acreditó que actuó de buena fe y con apego a lo dispuesto en la ley.
Puntualizó que la autoridad tributaria sin fundamento alguno ignoró los argumentos técnicos y legales que soportaron el tratamiento que Ecopetrol dio al impuesto sobre la renta, con lo que le impuso una carga que no está en condición de soportar. Dijo que, aunque las respuestas a los requerimientos realizadas por el fisco fueron claras y certeras, éste omitió los argumentos allí expuestos y la información suministrada, con lo cual incurrió en falsa motivación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: 8 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Interpretación del artículo 107 del E.T. y su aplicación a pagos a sindicatos Aseguró que los pagos a sindicatos en el marco de negociaciones colectivas no son necesarios por cuanto la necesidad se mide teniendo en consideración que las erogaciones se requieran para producir o facilitar la obtención de ingresos, y que además, se demuestre que es el acostumbrado en la respectiva actividad comercial.
En cuanto a la relación de causalidad, destacó que no se desprende de la obligatoriedad del pago, sino que hace referencia a la conexidad entre el gasto y la actividad productora de renta, la cual debe demostrar el contribuyente. Bajo ese entendimiento, estimó que los pagos a los sindicatos no tienen relación con la actividad productora de renta que es la exploración y explotación de hidrocarburos, pues los pagos bajo análisis no tienen ninguna relación con esas actividades, así sean obligatorios y sirvan para mejorar el ambiente y condiciones laborales.
Resaltó que según la jurisprudencia los pagos a asociaciones sindicales y aquellos que buscan mejorar el ambiente laboral e incentivar a los trabajadores, no cumplen con los requisitos contemplados en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Expresó que estos conceptos no constituyen pagos laborales y de ser así, no pueden tenerse como tal porque no se les practicó retención en la fuente. a) Pago a la asociación sindical de profesionales ($33.400.000): Este valor está compuesto por transporte en la etapa de arreglo directo, gastos de movilización en la etapa de arreglo directo y gastos generales de logística.
Precisó que no están relacionados con la actividad productora de renta, ni corresponde a un pago de transporte surgido de un vínculo laboral y tampoco se realizó retención en la fuente. b) Pago a FUNTRAENERGÉTICA ($23.290.000): Advirtió que este pago no tiene relación alguna con la actividad productora de renta y subrayó que no se trata de la entrega de dotación a que aluden los artículos 230 a 234 del Código Sustantivo del Trabajo, pues todos los trabajadores que recibieron la dotación devengan más de dos salarios mínimos.
El hecho de que la actora se haya obligado en un acuerdo independiente a la convención colectiva a suministrar la dotación con un código de vestimenta determinado, para algunos empleados no implica per se que sea una erogación necesaria o que cumpla el requisito de causalidad. c) Pago a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo por concepto de auxilio de transporte ($587.909.087), para la construcción de nueva sede ($700.000.000) y por derechos de sindicato ($888.270.040): Señaló que estos pagos no tienen relación con la actividad productora de renta, pues no sirven para activar o desarrollar la actividad productora de renta. d) Pago a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo por indemnizaciones por despidos ($1.334.280.792), por anticipo de auxilio educativo de temporales ($1.667.335.000) y por pago de auxilio a extrabajadores ($11.647.342.475): Resaltó que estos pagos no tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta y no corresponden al Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador reconocimiento de indemnizaciones por despidos realizados por la actora, sino a errores en decisiones laborales, que de no haberse tomado, se hubieran podido evitar estas erogaciones.
Agregó que en todo caso, los pagos no fueron objeto de retención en la fuente. Deducibilidad del pago de impuestos según los artículos 115 y 116 del E.T. Expuso que la finalidad del artículo 38 de la Ley 75 de 1986 era poner en igualdad de condiciones a los organismos descentralizados frente a los demás contribuyentes del impuesto sobre la renta, pues los primeros se favorecieron con el artículo 6 del Decreto Legislativo 1979 de 1974 que les permitió tratar como descuento tributario conceptos que para los demás constituían deducciones.
Aclaró que el artículo 116 del Estatuto Tributario debe interpretarse de forma sistemática con las demás normas que rigen el impuesto sobre la renta, y que éste no establece una regla especial de deducción para las entidades descentralizadas, sino que en cada caso, debe remitirse a la norma que autoriza la deducción y previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidas en ella.
Por esto, es el artículo 115 ibidem el aplicable a la demandante y dado que dentro de los impuestos allí mencionados no están los detraídos por la actora, no procede la deducción. Pruebas que soportan los costos conforme el artículo 771-2 del E.T. Cuestionó el hecho de que la asignación de costos por parte del socio operador no sea verificable y que sólo pueda acudirse a los informes remitidos por el socio operador, pues ello no permite tener trazabilidad de las operaciones que soportan los costos.
Planteó que los demás socios deben contar con los soportes de sus costos declarados, los que a su vez, deben conservar por un término mínimo de 5 años contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo. Del análisis del contrato de asociación indicó que: i) el área contratada es Tauramena, ii) su objeto es explorar el área contratada y explotar el petróleo que en ésta se encuentre, iii) Ecopetrol y la asociada (TRITON) repartirán entre sí los costos y riesgos en la proporción allí establecida, iv) en las cláusulas 4 y 5 se indicó que los registros se llevarían por medio de los libros de contabilidad de acuerdo con las leyes colombianas para cargar a cada parte la participación que le corresponde en la operación conjunta y v) en la cláusula 9 se establecen unas condiciones específicas para que eventualmente Ecopetrol pueda considerar el reembolso de los valores invertidos.
Resaltó que el hecho de que las facturas se emitan a nombre del socio operador no impide que los demás socios puedan exigir las pruebas que servirían de soporte de los costos asumidos en la declaración de renta. Igualmente, destacó que en el informe de auditoría interna rendido por la firma Gestión Auditoría Especializada Ltda., se evidencian fallas en el procedimiento empleado para la asignación de costos mediante el esquema de “allocation”, pues arroja dudas de comprensión, confiabilidad y verificabilidad, por lo que no puede aceptarse que el contrato sea prueba suficiente de la asignación de costos realizada por el operador, para que proceda su aceptación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De la sanción por inexactitud Sostuvo que la demandante incluyó datos o factores equivocados en su denuncio rentístico al incluir deducciones a las que no tenía derecho.
Ahora, en cuanto a la diferencia de criterios, argumentó que las normas que dan lugar al debate son claras y de fácil aplicación, por lo que la inclusión de las deducciones constituye un claro desconocimiento de las normas aplicables. Coligió de lo expuesto hasta este punto, que la actuación de la autoridad tributaria se rigió por los principios de justicia, equidad y progresividad al rechazar costos, deducciones y beneficios tributarios a los que la sociedad actora no tenía derecho.
Así mismo, estimó que se acató el principio de buena fe y que las decisiones adoptadas se fundaron en el acervo probatorio incorporado legalmente al expediente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así9: Sostuvo que los pagos que realizó Ecopetrol en el marco de la convención colectiva no constituyen un gasto legal, sino convencional y en esa medida, no tienen la connotación de gasto laboral, aun cuando esté sustentado en una convención colectiva que tiene respaldo constitucional y legal, que si bien tiene naturaleza obligatoria, no determina la fuerza productora de la renta, pues las erogaciones realizadas no son necesarias, ni se evidencia el nexo causal con la actividad productora de renta.
Precisó que para determinar si las expensas cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario no se debe observar el origen del ingreso, sino el desarrollo del objeto social y la relación de causalidad entre el gasto y la productividad de la compañía. En ese sentido, consideró que los pagos en virtud de la convención colectiva no constituyen un gasto necesario pues, aunque la actora se obligó a sufragar ciertos gastos, esto no significa que sean forzosos en el desarrollo del objeto social de la sociedad, ni que tengan relación directa con la fuerza laboral, que sí constituye un elemento indispensable en la producción de la renta.
Explicó que la finalidad de los sindicatos es garantizar mejores condiciones para sus afiliados por lo que estimó que los pagos en discusión no tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, pues son gastos convencionales que no tienen incidencia directa en la fuerza laboral de la empresa, por lo que no son forzosos para la generación de renta.
Advirtió que para la deducibilidad del gasto se requiere que se cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, no sólo la realidad de la expensa y que la carga probatoria es del contribuyente, y en este caso la demandante pretende descontar pagos incurridos en el pago de una convención colectiva, sin demostrar, que cumplan los referidos requisitos, sino que se limitó a argumentar que el gasto es de naturaleza 9 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador laboral, lo que se desvirtuó teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del gasto.
Negó el cargo. En cuanto a la deducción de los impuestos pagados, el Tribunal dijo que los impuestos pagados por las entidades descentralizadas serán deducibles siempre que cumplan los requisitos que para la deducibilidad de impuestos estén vigentes en la normativa tributaria. Destacó que el artículo 116 del Estatuto Tributario no puede ser analizado de forma aislada al resto del ordenamiento jurídico, pues la deducibilidad de impuestos está condicionada al artículo 115 del mismo ordenamiento y al resto de requisitos que establezca la normativa para ese particular.
Conforme con lo antes expuesto, consideró que el rechazo del 50% de lo pagado por GMF, y la totalidad de lo pagado por concepto de valorización, vehículos, transporte de crudo y alumbrado púbico, se ajustó a derecho. No accedió al cargo. En lo que alude al costo declarado por amortización de inversiones, relató que, de conformidad con el contrato de asociación allegado por la demandante, el socio operador se encargaba de los costos y gastos de la ejecución del contrato, razón por la cual los soportes de éstos estaban dirigidos a él. Consecuencia de ello, el fisco le solicitó a la actora aportar los correspondientes soportes de los costos declarados.
Sostuvo que la actividad probatoria desplegada por la administración tributaria en sede administrativa da cuenta de que la demandada solicitó la prueba que soportara los costos declarados, siendo la idónea la factura o documento equivalente según lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, pero Ecopetrol sólo entregó dos facturas de las que no es posible establecer la relación con la inversión realizada, pues la descripción del servicio prestado es muy general y no especifica en dónde se prestó. Añadió que las certificaciones emitidas por el socio operador se limitan a explicar el procedimiento de costos en el marco del contrato de asociación, pero no detallan los montos a cargo de la actora y aunque se hace alusión al sistema de cargue de cargos indirectos “allocation”, no está el soporte contable de la información que reporta.
Puntualizó que la naturaleza del contrato no es excusa para no tener un respaldo contable del costo realizado y denunciado, pues éste debe estar respaldado en un documento idóneo y no contenido únicamente en el “allocation”. En ese sentido, consideró que la decisión adoptada en los actos acusados se fundamentó en una valoración probatoria que arrojó como resultado la ausencia de soporte contable que acreditara el costo declarado, valoración que no fue desvirtuada por el contribuyente por lo que procedía el rechazo efectuado.
En ese orden de ideas, concluyó que, dado que se negaron todos los cargos, los actos demandados se ajustaron a derecho y, por ende, también la imposición de la sanción por inexactitud, ya que se la demandante incluyó costos y gastos inexistentes, que condujeron a la determinación de un menor valor del impuesto, sin que se haya presentado una diferencia de criterios en la interpretación de la norma aplicable.
Negó la condena en costas, por no existir elementos de prueba que las demuestren o justifiquen. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos10: Deducción por contribuciones a la asociación sindical de trabajadores profesionales Estimó que el a quo no analizó sus argumentos ni valoró las pruebas aportadas, de las que no hizo mención alguna.
Sustentó que la decisión acudió a un antecedente jurisprudencial de 2009 que es contrario al criterio fijado en sentencia de unificación relativo al artículo 107 del Estatuto Tributario. Resaltó que todos los pagos realizados y resumidos por la DIAN en la liquidación oficial de revisión como “contribuciones a la USO” cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, así: Transporte en la etapa de arreglo directo: Es necesaria porque en el Acta de Garantías de la Negociación Colectiva del año 2014, Ecopetrol pactó que suministraría los gastos de transporte a Bogotá para la negociación, lo que quedó consignado en las cláusulas de la Convención Colectiva.
Es un pago razonable pues permite mantener la actividad productora de renta, es necesario (forzoso legalmente) pues de no realizarlo, se incumplirían los mandatos del derecho laboral. Dijo que los pagos realizados para la celebración de la convención colectiva tienen relación directa con la actividad generadora de renta porque fija las reglas de los trabajadores que desarrollan la actividad a cambio de una remuneración. Manifestó que los pagos por $14.400.000 por transporte y $5.000.000 para demás gastos de logística para los 20 días de la etapa de arreglo directo, son proporcionales la situación económica de la sociedad y de la situación del mercado Oil & Gas en el que se desempeña la actora. Dotación a los trabajadores miembros del Comité Ejecutivo de Funtraenergética: Respaldó la necesidad en que en el Capítulo X de la Convención Colectiva se estableció la obligación de entregar calzado y vestido de labor a todos los trabajadores según su oficio y se acordó entregarles a los miembros del Comité Ejecutivo del sindicato una dotación acorde a sus funciones sindicales.
Infirió que la relación de causalidad se sustenta en mantener la continuidad de la actividad generadora de renta y dar cumplimiento a la Constitución y la ley. Explicó que la suma de $10.400.000 destinada a brindar dotación a los miembros del mencionado comité es proporcional a la situación financiera de la compañía, así como a los fines que persigue la erogación. Auxilio de transporte miembros Junta Directiva, Subdirectivas, Comisión de Derechos Humanos, Confederaciones y Federaciones: Estimó esta erogación 10 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador necesaria porque tiene la finalidad de garantizar la seguridad de los miembros de los órganos directivos del Sindicato y se pactó en el artículo 159 de la Convención Colectiva.
Destacó que tiene relación de causalidad porque garantiza la seguridad e integridad de los trabajadores que ejercen su libre derecho de asociación sindical. Además, mencionó que la suma de $587.909.087 por trimestre cobija a todos los órganos sindicales señalados por lo que resulta proporcional tanto por la situación financiera de la compañía, como por los fines que persigue la erogación. Aporte para construcción de sede sindical: Respecto de la necesidad, declaró que en el Capítulo II de la Convención Colectiva de 2009 se pactó un aporte para la construcción de la sede sindical, pago que se realizó en 2014, según acta suscrita con la USO el 5 de marzo de 2013.
En cuanto a la relación de causalidad, afirmó que esta expensa tiene como finalidad garantizar la seguridad e integridad de los miembros del sindicato que agrupa a los trabajadores que desarrollan la actividad productora de renta. Soportó la proporcionalidad del aporte de $1.100.000.000 en la situación financiera de la accionante y lo perseguido con el pago. Aporte establecido en el artículo 10 de la Convención Colectiva: Planteó que este aporte es una obligación a cargo de Ecopetrol y en favor del sindicato que es necesario porque su incumplimiento acarrearía sanciones por parte del Ministerio de Trabajo.
Tiene relación de causalidad porque protege la continuidad de la actividad productora de renta y el cumplimiento de obligaciones convencionales. Adujo que la suma de $888.270.040 anual, incrementada en el IPC es proporcional, ya que garantiza el derecho de asociación, pues se destina al desarrollo de la asamblea nacional de delegados, el mantenimiento de las instalaciones y de los vehículos para el ejercicio de la actividad sindical, entre otros. Pagos según Acta de 17 de diciembre y Acuerdo de temporalidad del 10 de junio de 2014: Aseveró que son necesarios los pagos que se derivan de unos acuerdos que celebró con sus trabajadores representados por el sindicato, relativos a las condiciones de desvinculación de algunos trabajadores, que dieron por terminado un conflicto colectivo.
Mencionó que la erogación tiene relación de causalidad por su carácter laboral relacionado con la desvinculación definitiva de unos trabajadores, en aras de dar fin a un conflicto laboral. Sostuvo que los pagos son proporcionales dada la situación económica de la actora y el hecho de precaver un litigio posterior, los que ascendieron a $1.334.280.732 por indemnización por despido, $1.667.335.000 por auxilio educativo y $11.647.342.475 por auxilio a extrabajadores.
Puntualizó que los pagos derivados de la Convención Colectiva y los acuerdos celebrados con los sindicatos y los trabajadores son pagos que no son aislados al desarrollo de la actividad que produce la renta, pues para llevarla a cabo se requiere de la intervención de trabajadores. Añadió que incumplir estas obligaciones expone a la actora a sanciones.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Deducción de impuestos descontables Señaló que Ecopetrol en su calidad de organismo descentralizado y en observancia de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto Tributario descontó de la renta bruta los impuestos que pagó, para lo que a su juicio, no aplica la limitación establecida en el 115 del mismo ordenamiento, pues esta norma aplica a la generalidad de los contribuyentes y no a los organismos descentralizados.
Amortización de inversiones petrolíferas Explicó que el valor cuestionado por concepto de “allocation” corresponde a los costos y gastos imputados que conforman el costo histórico del activo “Campo Cusiana Buenos Aires 2011”. Detalló que el 31 de diciembre de 2011 capitalizó $146.464.792.272 que amortizaría en 5 años y en 2014 imputó un costo por amortización de inversiones petrolíferas el valor de $29.292.958.454.
Reveló que el Campo Cusiana corresponde a un contrato de asociación en el que la actora no es el socio operador, por lo que las facturas no fueron emitidas a nombre suyo, sino del socio operador, quien incurre en costos y gastos por cuenta de los demás socios a quienes luego les reporta dichos valores para que cada uno los impute en la parte que les corresponde.
Destacó que debido al volumen de facturas que soportan el costo, la DIAN en el proceso de fiscalización solicitó el envío de una muestra de éstas, lo que conllevó a que al sumar el valor correspondiente a la participación de Ecopetrol en cada una de esas facturas no coincidiera el total con el costo declarado en el impuesto sobre la renta, lo que no implica per se que no haya existido la erogación ni que el valor declarado no corresponda, ni que haya habido una inactividad probatoria de la demandante.
Precisó que a cada socio del contrato le corresponde un porcentaje del monto soportado en facturas, igual al porcentaje de su participación en el contrato de asociación, procedimiento de asignación de costos denominado “allocation” que tiene reconocido valor técnico en materia contable. Estimó violatorio del debido proceso que se fijara como tarifa legal de la prueba las facturas, pues esa posición desconoce la naturaleza del contrato en la que este procedimiento contable es de uso corriente.
Aludió al material probatorio que no fue analizado por el Tribunal como son: el Contrato de Asociación Tauramena, documentos de Excel denominados “Cargos Gross” y “Distribución de Facturas 2011”, certificaciones emitidas por el contador y el representante legal del socio operador, un informe de auditoría, un documento que explica paso a paso el procedimiento de “allocation” y las facturas aportadas por la demandante a la DIAN.
Imposición de la sanción por inexactitud Dijo que no está demostrado que la accionante haya incurrido en alguna conducta sancionable, que su declaración comprende cifras exactas y completas y que en todo caso, el conflicto entre las partes alude una diferencia de criterios en cuanto a la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador interpretación de las normas aplicables al impuesto sobre la renta para la equidad – CREE. Señaló que en su denuncio tributario no incluyó costos, descuentos o deducciones inexistentes, así como tampoco puede predicarse que los datos suministrados por la contribuyente sean falsos, incompletos, equivocados o desfigurados.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con la modificación del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introducida por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y dado que en el presente caso no fue necesario decretar pruebas, la DIAN realizó intervención respecto del recurso de apelación dentro del término procesal pertinente, en la que advirtió que los pagos hechos a las asociaciones sindicales no cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, que el artículo 116 del Estatuto Tributario no debe ser tomado de forma aislada, sino en consonancia y cumplimiento del resto del ordenamiento tributario, y que el Tribunal realizó una adecuada valoración probatoria en cuanto al costo determinado mediante el procedimiento denominado “allocation”11.
El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar i) si los pagos a asociaciones sindicales cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario para que proceda su deducción, ii) si los impuestos pagados son deducibles en su totalidad a luz del artículo 116 del Estatuto Tributario, iii) si están probados los costos determinados bajo el procedimiento denominado “allocation” y iv) si se ajustó a derecho la sanción por inexactitud impuesta.
Deducibilidad de los pagos a asociaciones sindicales La actora en apelación alegó que los actos demandados incurrieron en una infracción de las normas en que debían fundarse, en particular lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, al rechazar deducciones por pagos efectuados a asociaciones sindicales en cuantía de $20.877.200.026.
El derecho de asociación sindical fue reconocido por el artículo 39 de la Constitución Política que indica que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado y le reconoce a los representantes sindicales el fuero y demás garantías necesarias para que cumplan su gestión. Ahora, el Código Sustantivo en Sustantivo de Trabajo reguló también la asociación sindical en sus artículos 353 y siguientes, de lo que se destaca: 11 Índice 6 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “ARTÍCULO 353.
DERECHOS DE ASOCIACIÓN. 1. De acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Política los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos; estos poseen el derecho de unirse o federarse entre sí. 2. Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del Gobierno, en cuanto concierne al orden público.
Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. […]
ARTÍCULO 373. FUNCIONES EN GENERAL. Son funciones principales de todos los sindicatos: 1). Estudiar las características de la respectiva profesión y los salarios, prestaciones, honorarios, sistemas de protección o de prevención de accidentes y demás condiciones de trabajo referentes a sus asociados para procurar su mejoramiento y su defensa. 2).
Propulsar el acercamiento de {empleadores} y trabajadores sobre las bases de justicia, de mutuo respeto y de subordinación a la ley, y colaborar en el perfeccionamiento de los métodos peculiares de la respectiva actividad y en el incremento de la economía general. 3). Celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales; garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer los derechos y acciones que de ellos nazcan. 4).
Asesorar a sus asociados en la defensa de los derechos emanados de un contrato de trabajo o de la actividad profesional correspondiente, y representarlos ante las autoridades administrativas, ante los {empleadores} y ante terceros. 5). Representar en juicio o ante cualesquiera autoridades u organismos los intereses económicos comunes o generales de los agremiados o de la profesión respectiva, y representar esos mismos intereses ante los {empleadores} y terceros en caso de conflictos colectivos que no hayan podido resolverse por arreglo directo, procurando la conciliación. 6).
Promover la educación técnica y general de sus miembros; 7). Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, enfermedad, invalidez o calamidad; 8). Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas de ahorros, préstamos y auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deportes y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de solidaridad y previsión contemplados en los estatutos;
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 9).
Servir de intermediarios para la adquisición y distribución entre sus afiliados de artículos de consumo, materias primas y elementos de trabajo a precio de costo; y 10). Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieran para el ejercicio de sus actividades.” (Subraya la Sala) Del mismo modo, la convención colectiva tiene sustento normativo en el artículo 55 de la Constitución Política que establece que el Estado debe promover la concertación y los demás medios para la solución de los conflictos colectivos de trabajo.
A su vez, los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo definen las convenciones colectivas de trabajo y su contenido: “ARTICULO 467. DEFINICION. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios [empleadores] o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.
ARTÍCULO 468. CONTENIDO. Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe.” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 1994 que declaró la exequibilidad del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo expuso12: “El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituídas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo.
Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.
Se distingue igualmente en la convención colectiva, por la doctrina y la jurisprudencia, el denominado elemento obligatorio o aspecto obligacional, que está conformado por aquellas cláusulas que señalan deberes u obligaciones recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad de las normas convencionales, como son, por ejemplo, las cláusulas que establecen las comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que fijan sanciones por la violación de las estipulaciones que constituyen la parte normativa, o las que establecen mecanismos para garantizar la libertad sindical.
Finalmente se destacan en la convención, las regulaciones de orden económico, que atañen a las cargas económicas que para la empresa representan las 12 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador diferentes estipulaciones de la convención, frente a los trabajadores en particular o ante la organización sindical.” (Subraya la Sala) De otra parte, es preciso señalar que el artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 creó el impuesto sobre la renta para la equidad – CREE – a partir de enero de 2013 como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social13.
En el artículo 22 ibidem se estableció la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE – así: “restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 36-1, 36-2, 36-3, 36- 4, 37, 45, 46, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario.
De los ingresos netos así obtenidos, se restarán el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libro I del Estatuto Tributario y de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108 del Estatuto Tributario, las deducciones de que tratan los artículos 109 a 118 y 120 a 124, y 124-1, 124-2, 126-1, 127 a 131, 131-1, 134 a 146, 148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176, 177, 177-1 y 177-2 del mismo Estatuto y bajo las mismas condiciones.
A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4° del Decreto 841 de 1998, 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario.
Para todos los efectos, la base gravable del CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido del contribuyente en el último día del año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 del Estatuto Tributario.” (Subraya la Sala) En lo que interesa a la discusión que aquí se plantea y por remisión de la norma citada, se trae a colación lo dispuesto por el artículo 107 del Estatuto Tributario: “Artículo 107.
Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. […]” 13 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.” Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La Sala en sentencia 21329 del 26 de noviembre de 2020 unificó su jurisprudencia respecto del alcance de las exigencias contenidas en el artículo 107 del Estatuto Tributario, para lo cual estableció las siguientes reglas de decisión14: “1.
Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2.
Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.
Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3.
La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. 4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta.” En el caso que ocupa a la Sala, las erogaciones en discusión se derivan de lo estipulado en la “Convención Colectiva Julio 2014 – Junio 2018” suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo -USO- el 11 de septiembre de 2014 y en las Actas de Acuerdo ECOPETROL S.A. – USO – suscritas el 17 de diciembre de 2014 y el 26 de octubre de 2011, el Acta de Garantías -Negociación Colectiva- del 11 de julio de 2014, el Acta de Acuerdo del 5 de marzo de 2013, y el Acta de Acuerdo ECOPETROL – USO del 10 de junio de 2014, en los términos que pasan a exponerse. a) Transporte en la etapa de arreglo directo: En el Acta de Garantías -Negociación Colectiva- del 11 de julio de 2014 y con el propósito de tratar y definir las garantías de la representación sindical durante el proceso único de negociación y acorde con lo establecido en acta suscrita el 3 de julio de esa anualidad, la actora y la Asociación Sindical de Profesionales de Ecopetrol – ASPEC – acordaron lo siguiente15: 14 2020CE-SUJ-4-005, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 15 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “[P]ara que ASPEC cubra gastos de movilización durante el proceso de negociación, Ecopetrol S.A. entregará al sindicato un auxilio de catorce millones de pesos m/cte ($14.000.000,oo) durante los veinte (20) días de etapa de arreglo directo y proporcional en caso de prórroga.
Para los demás gastos generales de logística y que no estén contemplados, la Empresa entregará al sindicato un auxilio durante los veinte (20) días de la etapa de arreglo directo de cinco millones de pesos ($5.000.000,oo); en caso de prórroga, Ecopetrol S.A. otorgará la misma partida proporcional al tiempo que dure la citada prórroga.
Estas sumas serán entregadas dentro de los cinco (5) días después del inicio de etapa de arreglo directo o de la prórroga, según sea el caso.” Igualmente, consta en el expediente la Cuenta de Cobro 001-2014 del 15 de julio de 2014 emitida por ASPEC a Ecopetrol, por la suma de $33.400.000, por concepto de acta de garantías de la negociación colectiva de trabajo año 2014, que se distribuyen así: $14.400.000 de transporte en la etapa de arreglo directo, $14.000.000 por gastos de movilización y $5.000.000 de gastos generales de logística16.
Respecto de esta partida, en la apelación la demandante dijo que ésta cumple el requisito de necesidad porque se trata de una obligación contenida en un acta que constituyen cláusula una cláusula económica dentro de la convención colectiva de trabajo, y por ende incorporada en los contratos de los trabajadores. Además, son expensas que garantizan el ejercicio del derecho de asociación, permiten el desarrollo de la actividad generadora de renta y son de forzoso cumplimiento legal, pues de no incurrir en ellas, acarrearía el desconocimiento de mandatos de derecho laboral.
Consideró que el nexo causal con la actividad productora de renta se acredita en el hecho de que en la convención colectiva se fijan las reglas que regirán los contratos de los trabajadores que desarrollan la actividad productiva. Igualmente destacó que el pago fue proporcional dada la situación económica de la compañía y del mercado de la industria de hidrocarburos17. b) Dotación a los 16 trabajadores miembros del Comité Ejecutivo de la Federación Unitaria de Trabajadores Minero Energéticos, químicos y de industrias similares de Colombia -FUNTRAENERGÉTICA-: Obra en el expediente la “Convención Colectiva Julio 2014 – Junio 2018” suscrita entre Ecopetrol y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo -USO- el 11 de septiembre de 2014, que en su artículo 81, parágrafo 3 estipuló18: “Parágrafo 3.
Ecopetrol S.A. suministrará a los trabajadores dotación (overoles, uniformes y zapatos) y elementos de protección personal cada vez que requieran, de conformidad con los estándares de seguridad y salud en el trabajo, para protegerlos de los riesgos a los que se exponen en cada uno de sus oficios, así: […]” 16 Folio 98 del c.a. 17 Índice 2 del SAMAI.
Páginas 7 y 8 de la apelación. 18 Índice 2 del SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En el mismo sentido, obra el Acta de Acuerdo suscrita el 26 de octubre de 2011 entre la accionante y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo – USO – que tuvo por objeto19: “1.
En relación con la entrega de la dotación a los dirigentes sindicales miembros de la Junta Directiva Nacional de la USO, de la CUT Nacional y Fruntraenergiteca, (Que tengan derecho a ella por ser trabajadores de ECOPETROL), habida cuenta que por la facilidad en el trámite administrativo respectivo y de la Organización Sindical, esta entrega se realizará, anualmente, mediante el pago de una partida única al Sindicato equivalente al valor de las dotaciones que se suministran a los trabajadores de Ecopetrol Bogotá, previa presentación de el (sic) listado de Dirigentes y de la cuenta de cobro de la USO a la Unidad de Relaciones Sindicales o la dependencia que haga sus veces. 2.
Cada entrega anual como dotación a cada dirigente sindical de la Junta Directiva Nacional de la USO, de la CUT Nacional y Funtraenergetica, (Que tengan derecho a ella por ser trabajadores de ECOPETROL), se compone de una (1) gabardina y cuatro (4) vestidos de paño, de buena calidad, o su equivalente en dinero, en todos los casos se hará una cotización anual de mercado teniendo en cuenta la calidad y precio, tomado como referencia los proveedores de Ecopetrol S.A. […] 4.
En atención a que cada entrega anual como dotación a cada dirigente sindical de la Junta Directiva Nacional de la USO se compone de una (1) gabardina y cuatro (4) vestidos de paño, corresponde entregar a la Organización Sindical una partida que equivalga a veinte (20) gabardinas y dieciséis (16) vestidos de paño. […] 6. Así las cosas, Ecopetrol S.A. entregará como partida única a la USO la suma de DIEZ MILLONES CIENTO CUATRO MIL PESOS M/CTE, previa presentación por la Organización Sindical de Cuenta de Cobro a la Empresa por esta suma.” Así mismo, se observa cuenta de cobro fechada el 11 de febrero de 2014, proferida por FUNTRAENERGETICA a Ecopetrol por valor de $23.290.000, por el pago de dotación del año 2014 a los 16 trabajadores de la demandante que son miembros del Comité Ejecutivo de la Federación20.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, la sociedad actora precisó que se trató de una erogación necesaria toda vez que se refiere la obligación contenida en la Convención Colectiva, de entregar calzado y vestido de labor a todos los trabajadores, según su oficio, que en caso de los miembros del Comité Ejecutivo del Sindicato, se acordó vestuario acorde con sus funciones sindicales, lo que quedó plasmado en el acta señalada.
Enfatizó que no se trata de la dotación a que hace referencia el Código Sustantivo del Trabajo, sino a una obligación convencional. Estimó que existe relación de causalidad entre el gasto y la actividad que genera la renta, pues permite dar continuidad a la operación de la compañía y cumplir con los mandatos legales sobre derecho laboral colectivo.
Igualmente, consideró que la 19 Índice 2 del SAMAI. 20 Folio 99 del c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador deducción es proporcionada conforme a la situación financiera de la demandante y lo que se pretendía obtener con ella21. c) Auxilio de transporte para los miembros de la Junta Directiva, Subdirectivas, Comisión de Derechos Humanos, Confederaciones y Federaciones: En el artículo 159 de la “Convención Colectiva Julio 2014 – Junio 2018” que hace parte del Capítulo XVII “Derechos humanos y paz” se concertó22: “Artículo 159.- La empresa se compromete a continuar facilitando hasta que las circunstancias así lo exijan, la seguridad de los dirigentes sindicales, según cada caso particular de acuerdo con la situación de riesgos que se presente.
Los procedimientos para su aplicación serán acordados por la Vicepresidencia de Talento Humano y la Dirección de Seguridad Física, o quien haga sus veces. Mientras subsistan las condiciones de riesgo actuales por la grave situación de orden público, la Empresa suministrará las garantías de seguridad consistentes en el auxilio de seguridad para la Junta Directiva Nacional, Confederaciones y Federaciones y para los miembros de la USO representantes en la Comisión de Derechos Humanos y Paz, como se ha venido haciendo.
Adicionalmente, se reconocerá transporte o auxilio de transporte, para los miembros de la Junta Directiva Nacional, subdirectivas, Comisión de Derechos Humanos, Confederaciones y Federaciones, consistente en una partida única trimestral por valor de quinientos ochenta y siete millones novecientos nueve mil ochenta y siete pesos ($587.909.087.oo) que será girada a la Junta Directiva Nacional de la USO en los meses de julio, octubre, enero y abril.
Este compromiso convencional del transporte, reemplaza y recoge en su integridad las actas y acuerdos extra convencionales que regulaban estos conceptos. A partir del segundo año de vigencia, esta suma tendrá un incremento del IPC general causado de los últimos doce meses a 30 de junio.” También se observa en el expediente la Cuenta de Cobro 032/2014 a favor de la USO y a nombre de Ecopetrol, por cuantía de $587.909.087 por concepto de auxilio de transporte para los miembros de la Junta Directiva Nacional, Subdirectivas, Comisión de Derechos Humanos, confederaciones y federaciones, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 201423.
La actora en calidad de apelante planteó que esta erogación es necesaria y tiene relación de causalidad pues hace parte de lo dispuesto en la Convención Colectiva. Destaco que existe nexo causal entre el pago y la actividad productiva dado que está destinado a la seguridad y a proteger la integridad de sus empleados que desarrollan actividades propias de su actividad.
De igual forma, consideró que la expensa es proporcional pues cobija a todos los miembros de los órganos sindicales y porque la situación económica de la compañía le permite soportar este gasto24. 21 Índice 2 del SAMAI. Páginas 8 y 9 de la apelación. 22 Índice 2 del SAMAI. 23 Folio 102 del c.a. 24 Índice 2 del SAMAI. Página 9 de la apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador d) Aporte para la construcción de la sede Nuevo Bosque: La demandante aportó en sede administrativa el Acta de Acuerdo suscrita el 5 de marzo de 2013 entre Ecopetrol y la USO, con el objeto de generar un plan de trabajo que condujera a la normalidad laboral en Cartagena y la solución concertada de las diferentes solicitudes de índole laboral planteados por la Subdirectiva Cartagena de la USO.
A propósito de la sede sindical de Cartagena se concretó25: “1. SEDE SINDICAL SUBDIRECTIVA CARTAGENA Derivado del desarrollo de la negociación colectiva 2009-2014 entre Ecopetrol S.A. y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO – USO, referente a adecuación de las sedes sindicales de la USO, Ecopetrol S.A. en la búsqueda de garantizar la seguridad de la sede sindical de la Subdirectiva Cartagena de la USO, hará entrega a la Subdirectiva Cartagena de la USO para la ejecución de labores de adecuación la cifra de MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($1.100.000.000,oo), los cuales serán entregados atendiendo los siguientes parámetros: […]” En el expediente consta cuenta de cobro del 16 de diciembre de 2014 emitida por la USO por la suma de $700.000.000 por concepto de saldo valor pendiente construcción sede Nuevo Bosque26.
Los argumentos de la demandante en apelación para que se tengan cumplidos los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario son del siguiente tenor: el gasto es necesario pues se sustenta en la Convención Colectiva de 2009 pago que se realizó en 2014 atendiendo al acta suscrita con la USO el 5 de marzo de 2013; tiene relación de causalidad ya que tiene como finalidad garantizar la seguridad e integridad de los miembros del sindicato que agrupa a los trabajadores que desarrollan la actividad productora de renta; es proporcional dada la situación financiera de la accionante y lo que se buscaba lograr con éste. e) Aporte establecido en el artículo 10 del Capítulo II de la Convención Colectiva: Esta expensa tiene fundamento en el artículo 10 de la “Convención Colectiva Julio 2014 – Junio 2018” cuyo texto es el que sigue: “ARTICULO 10.- Ecopetrol auxiliará económicamente al sindicato con una partida única cuyo monto es de ochocientos ochenta y ocho millones doscientos setenta mil cuarenta pesos ($888.270.040) para el primer año de vigencia, los cuales serán desembolsados treinta (30) días después de firmada la Convención Colectiva.
A partir del segundo año de vigencia, en el IPC general de los últimos doce meses a junio 30 de cada año. Esta partida económica está destinada a cubrir los siguientes conceptos: Realización de la Asamblea Nacional de delegados, redacción de pliegos, escuela de capacitación sindical, eventos culturales, celebración del 1° de Mayo y demás celebraciones, operación de las bibliotecas, acceso a internet, actividades definidas por el comité de deportes, bachillerato nocturno del colegio de la USO, estudio de costo de vida, gastos de mantenimiento de instalaciones, combustibles y peajes subdirectivas Neiva y Meta, mantenimiento de vehículos para el ejercicio de la actividad sindical. 25 Índice 2 del SAMAI. 26 Folio 103 del c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Las sumas correspondientes al segundo, tercer y cuarto año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo serán desembolsadas treinta (30) días después del vencimiento del primero, segundo y tercer año de vigencia de la convención.” La demandante también aportó la Cuenta de Cobro 029/2014 de 30 de septiembre de 2014 proferida por la USO por la suma de $888.270.040 por concepto de “Art. 10 Capitulo II Derechos del Sindicato de la CCTV 2014-2018.”27.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de necesidad, relación de causalidad y proporcionalidad, la contribuyente planteó en el recurso de apelación que se trata de una erogación que se enmarca dentro de las regulaciones económicas establecidas en la Convención Colectiva, y que su incumplimiento podría acarrearle sanciones. Señaló que el aporte tiene relación de causalidad pues garantiza la continuidad de la actividad generadora de renta y hace parte del cumplimiento de obligaciones convencionales que se hace por mandato legal y que la erogación es proporcional porque garantiza el derecho de asociación28. f) Pagos según Acta del 17 de diciembre y Acuerdo de temporalidad del 10 de junio de 2014: El valor glosado está soportado en el Acta de Acuerdo del 17 de diciembre de 2014 en que la USO y Ecopetrol pactaron29: “En aras de contribuir a la adecuada culminación del denominado CONCLICTO COLECTIVO 2002-2004, para mantener la armonía laboral y afianzar el propósito de apalancar conjuntamente el crecimiento de la Empresa y el bienestar de los trabajadores, las partes llegan al acuerdo que se desarrolla a continuación, previa la exposición de los siguientes:
ANTECEDENTES: Se convoca esta comisión para revisar la situación de 17 personas, que, de acuerdo con los planteamientos de la Unión Sindical Obrera -USO-, hacen parte del denominado CONFLICTO COLECTIVO 2002-2004, y a la fecha no han recibido una solución a su situación de desvinculación, derivada de la participación en los 3 ceses colectivos de actividades, declarados ilegales, mediante resoluciones 1878 de 2002, 1115 y 1116 de 2004.
Las personas a las que se refiere la organización sindical son: […] ACUERDO: 1. Una vez analizadas las diferentes situaciones planteadas por el sindicato se concluyó que las desvinculaciones de los trabajadores, […] obedecieron a su participación en los ceses colectivos de labores declarados ilegales mediante 27 Folio 104 del c.a. 28 Índice 2 del SAMAI.
Página 10 del recurso de reconsideración. 29 Índice 2 del SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador resoluciones 1878 de 2002 y 1116 de 2004, y en consecuencia hacen parte del denominado CONFLICTO COLECTIVO 2002-2004. […] 3.
Sin embargo, con fundamento en los propósitos que inspiraron la firma del Acta de Acuerdo del 23 de mayo de 2013 ante la CETCOIT, y con el fin de cerrar cualquier discusión en relación con esta situación, Ecopetrol S.A. otorgará a la Unión Sindical Obrera -USO- un auxilio de solidaridad consistente en MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/C ($1.334.280.792.oo), con el fin de apoyar a las personas que se citan en el anexo único de esta acta, el cual se distribuirá por parte de la organización sindical según lo que allí mismo se disponga. […] 6.
De acuerdo con lo contenido en este acuerdo, la Unión Sindical Obrera declara a paz y salvo a Ecopetrol S.A. por todos los conceptos relacionados con la desvinculación de […] por su participación en los ceses colectivos de actividades declarados ilegales mediante resoluciones 1878 de 2002 y 1116 de 2004. […]” La demandante también aportó la Cuenta de Cobro 046/2014 de 30 de diciembre de 2014, emitida por la USO con destino a Ecopetrol por valor de $1.334.280.792 por concepto del acuerdo suscrito en el Acta de fecha 17 de diciembre de 201430.
También se relaciona con esta erogación el Acta de Acuerdo del 10 de junio de 2014, en la que la USO y Ecopetrol, “con el propósito de resolver de manera definitiva las reclamaciones del grupo de trabajadores denominado “Temporales” de la Refinería de Cartagena que, de acuerdo con las necesidades de la Empresa, han sido vinculados a Ecopetrol S.A. a término fijo a través de la modalidad de Inspección (operación comercial)”, llegaron a los siguientes convenios31: “4.
AUXILIO DE SOLIDARIDAD Dentro de un marco de Responsabilidad Social Empresarial Ecopetrol S.A., atendiendo la solicitud y argumentación presentada por la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo - USO en relación con el personal “temporal” de la GRC, contribuirá con una partida económica de SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($7.295.000.000,oo), que será entregada dentro de los tres (3) meses calendario siguientes a la firma del presente acuerdo las partes se reunirán a efectos de determinar la mejor alternativa de entrega de esta suma a la Organización Sindical. 4.1.
Bonificación trabajadores con contrato posterior al año 2000 y antigüedad igual o mayor a seis (6) meses y menor de tres (3) años: Trabajadores, relacionados en el anexo N° 4, que cuenten con un tiempo de antigüedad al servicio de Ecopetrol superior a seis (6) meses y menor tres (3) años, que no se encuentren en ninguna de las alternativas anteriores y que se hubiese firmado contrato de trabajo con la Empresa en fecha posterior al 1 de enero del 30 Folio 105 del c.a. 31 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador año 2000, una bonificación consistente en la suma de $7.500.000 por cada año y/o fracción de antigüedad laborada en Ecopetrol. 4.2.
Trabajadores que cuenten con una antigüedad igual o superior a cinco (5) años y edad igual o superior a cincuenta (50) años: A estos ex trabajadores relacionados en el Anexo No. 5 de la presente acta, se les brindará por intermedio de la USO, con el auxilio de solidaridad contemplado en este Numeral 4 del Acuerdo, una bonificación que le permita cotizar pensión y salud de acuerdo al régimen general de seguridad social vigente, tomando como referente una base de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, pensión y salud hasta los 61 años de edad y sin exceder 11 años de cotización. Para los trabajadores destinatarios de este numeral con edad superior a 61 años, recibirán una bonificación adicional de $3.000.000 por cada año y/o fracción de antigüedad en la Empresa. 4.3.
Auxilio Educativo: Con cargo al auxilio de solidaridad, a los ex trabajadores que hayan estado vinculados a Ecopetrol S.A. en el (sic) Refinería de Cartagena a partir del 1 de julio del año 2013 (relacionados con el Anexo No. 6 de la presente acta) se les brindará por intermedio de la USO, un auxilio educativo para cada beneficiario inscrito, una suma conforme a la siguiente regla: Antigüedad Auxilio Educativo Menor a 3 años $6.250.000 Mayor o igual a 3 años y menor a 6 años $8.750.000 Mayor o igual a 6 años $12.500.000 En el caso que a los trabajadores “temporales” vinculados en la Refinería de Cartagena al 19 de mayo de 2014 se encontraban haciendo uso del plan educacional, se les aplicará en las mismas condiciones el cuadro anterior. 4.4.
Trabajadores con contrato antes del año 2000 y antigüedad mayor o igual a 1 año: Con cargo al auxilio de solidaridad mencionado en el numeral tercero se entregará la suma única de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000,oo) a cada ex trabajador relacionado en el anexo 7 independientemente de su antigüedad con la Empresa. 4.5. Trabajadores situación especial: A los trabajadores referidos en el anexo 8, atendiendo condiciones especial de situación personal se acuerda otorgarles la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000,oo) por año no laborado entre el año 2002 y 2012. 4.6.
Casos Especiales: La USO presenta los casos especiales de […]. En relación con los mismos se acuerda dar aplicación a sus casos lo establecido en el numeral 4.4. de la presente acta; esto es: con cargo al auxilio de solidaridad mencionado en el numeral tercero se entregará la suma única de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000,oo) a cada ex trabajador.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4.7.
Casos especiales de salud: Se presentan alternativas de solución en los casos especiales de salud de los ex trabajadores: […] lo cual se relaciona en el Anexo No. 9 de la presente acta de acuerdo.” Consta cuenta de cobro del 6 de agosto de 2014 proferida por la USO Subdirectiva Cartagena a la accionante, por la suma de $1.673.350.000 por concepto de anticipo para pago de auxilio educativo de temporales de Refinería de Cartagena, según el Acta de Temporalidad suscrita el 10 de junio de 201432.
Se observa también cuenta de cobro del 9 de diciembre de 2014 por valor de $11.647.342.475 por concepto de auxilio extrabajadores temporales Refinería de Cartagena, según el Acta de Temporalidad suscrita el 10 de junio de 2014, que se discriminan de esta manera33: “Numeral 4.1 $5.918.000.000 Menores de 3 años Numeral 4.2 $2.124.323.960 Mayores de 50 años y antigüedad mayor 5 años Numeral 4.3 $ 828.750.000 Auxilio Educativo Numeral 4.4 $2.124.323.960 Antes de 2000 Numeral 4.5 $ 270.000.000 Trabajadores en Situación Especial Numeral 4.6 $ 50.000.000 Casos Especiales Numeral 4.7 $ 331.000.000 Casos Especiales Salud” Así mismo, en el recurso de apelación la sociedad actora puntualizó que estos pagos son necesarios, pues se derivan de acuerdos celebrados con el sindicato, relativos a las condiciones de desvinculación de algunos trabajadores y por medio de los cuales se dio por terminado un conflicto colectivo.
Estimó que al ser una erogación laboral que busca dar por terminado un conflicto laboral, tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y que los pagos efectuados son proporcionados dada la situación económica de la actora y la posibilidad de dar por terminado el conflicto laboral que existía34. Del recuento efectuado hasta este punto respecto de cada uno de los conceptos que hacen parte de esta glosa, la Sala debe precisar en primer lugar, que la contribuyente satisfizo la carga argumentativa que le correspondía no sólo con el material probatorio que allegó al expediente, que acredita que las erogaciones provienen de las convenciones colectivas suscritas en 2009 y 2014 y de los diferentes acuerdos que se realizaron como consecuencia de las obligaciones adquiridas por las partes en dichas convenciones colectivas; sino que de forma detallada, explicó los motivos por los que procede la deducción por pagos a los sindicatos, teniendo en consideración su origen convencional y el cumplimiento de las exigencias de necesidad, relación de causalidad y proporcionalidad que la norma tributaria exige para el efecto.
En segundo lugar, la Sala advierte que los pagos efectuados a las asociaciones sindicales y que son objeto de cuestionamiento, cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario por las razones que pasan a exponerse: Los costos en que incurrió la actora por pagos a asociaciones sindicales tienen relación 32 Folio 106 del c.a. 33 Folios 106 y 107 del c.a. 34 Índice 2 del SAMAI.
Página 11 de la apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de causalidad con la actividad productora de renta, ya que propenden por la seguridad y el bienestar general de los trabajadores, quienes tienen un rol fundamental, si se tiene en cuenta que la fuerza laboral permite el desarrollo normal de la actividad económica de la demandante, que es la exploración y explotación de petróleo.
Además, estas erogaciones se incurrieron en virtud de las convenciones colectivas y los acuerdos colectivos suscritos entre la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo – USO – y Ecopetrol S.A. y la Federación Unitaria de Trabajadores Minero Energéticos, químicos y de industrias similares de Colombia – FUNTRAENERGÉTICA – y Ecopetrol S.A., en los que la actora adquirió obligaciones de tipo económico con sus empleados y exempleados en temas de dotaciones, servicios de transporte y construcción de una sede sindical que eran de obligatorio cumplimiento para la compañía en la época de los hechos; así como también indemnizaciones y convenios que se pactaron con el fin de dar por terminado un conflicto colectivo que surgió como consecuencia de ceses de actividades por parte de los trabajadores, que posteriormente fueron declarados ilegales y con los que la sociedad buscó evitar que se iniciaran litigios de carácter laboral en su contra.
En general, el valor glosado corresponde a erogaciones de carácter laboral que tienen fundamento convencional y que por tanto, son de obligatorio cumplimiento, buscan precaver litigios futuros, y que de no incurrirse en ellas, podrían ocasionar indemnizaciones a favor de los trabajadores y sanciones por parte del Ministerio de Trabajo que podrían poner en riesgo la continuidad de la operación, afectar la productividad e incluso influir en la competitividad de la compañía. Adicionalmente, se indica que son expensas necesarias ya que de forma potencial conllevan a que la actividad productiva continúe en ejecución. Así mismo, se descarta que se trate de expensas suntuarias o de mero lujo o recreo, por lo que la Sala considera procedente el costo declarado por pagos a asociaciones sindicales.
Prospera el cargo. Deducibilidad de los impuestos pagados Ecopetrol en su apelación señaló que dada su calidad de organismo descentralizado tiene derecho a deducir la totalidad de los impuestos pagados en el periodo gravable, según lo previsto por el artículo 116 del Estatuto Tributario y que la deducción no se limita a los impuestos enunciados en el artículo 115 ibidem, ni a los porcentajes allí establecidos.
Los artículos 115 y 116 del Estatuto Tributario vigentes para la época de los hechos disponen35: “Artículo 115. Deducción de impuestos pagados. Es deducible el cien por ciento (100%) de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros y predial, que efectivamente se hayan pagado durante el año o periodo gravable siempre y cuando tengan relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente.
La deducción de que trata el presente artículo en ningún caso podrá tratarse simultáneamente como costo y gasto de la respectiva empresa. 35 El artículo 115 del Estatuto Tributario fue modificado por las Leyes 1943 de 2018, 2010 de 2019 y 2277 de 2022. Por su parte, el artículo 116 del Estatuto Tributario fue derogado por el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador A partir del año gravable 2013 será deducible el cincuenta por ciento (50%) del Gravamen a los Movimientos Financieros efectivamente pagado por los contribuyentes durante el respectivo año gravable, independientemente que tenga o no relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente, siempre que se encuentre debidamente certificado por el agente retenedor.
Artículo 116. Deducción de impuestos, regalías y contribuciones pagados por los organismos descentralizados. Los impuestos, regalías y contribuciones que los organismos descentralizados deban pagar conforme a disposiciones vigentes a la Nación u otras entidades territoriales, serán deducibles de la renta bruta del respectivo contribuyente, siempre y cuando cumplan los requisitos que para su deducibilidad exigen las normas vigentes. […]” Respecto del artículo 116 del Estatuto Tributario, la Sala dijo36: “De suerte que, desde 1986 la normativa hizo expreso que los impuestos eran deducibles para las entidades descentralizadas, siempre y cuando cumplieran con los requisitos que para la deducibilidad de impuestos estuvieran vigentes en la normativa tributaria.
Tal condicionante fue conservado por el artículo 116 del ET —hasta que esta norma fue derogada por la Ley 2010 de 2019— y, por ello, resultan aplicables los requisitos previstos en el artículo 115 del ET sobre deducibilidad de impuestos. 3.2- El concepto demandado tiene por tesis la siguiente: «en conclusión, para la deducción del Gravamen a los Movimientos Financieros, las entidades descentralizadas se rigen por lo dispuesto en el artículo 115 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 116 ibídem y en consecuencia tienen derecho a deducir el 25% del impuesto, siempre y cuando se cumplan las condiciones legales».
Tal como se expuso anteriormente, para resolver la litis planteada, la Sala juzga que el artículo 38 de la Ley 75 de 1986, incorporado al estatuto tributario en el artículo 116, supeditó la deducibilidad de los impuestos pagados por los organismos descentralizados al cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente. Por ello, estima la Sala que, aun cuando el artículo 116 del ET constituye la norma especial, en cuanto se refiere a un sujeto calificado (i.e. organismos descentralizados), su interpretación no puede hacerse de manera aislada al resto del ordenamiento jurídico, ya que, en todo caso, la misma remite al cumplimiento de los requisitos que para esos efectos establezca la legislación tributaria vigente, cuya observancia, dará lugar a que dichas entidades tengan derecho a solicitar la deducción respectiva con las limitaciones que establezca la normativa.
Por tanto, considera la Sala que la tesis planteada por el concepto acusado, en tanto condiciona la deducibilidad del gravamen a los movimientos financieros para las entidades descentralizadas al cumplimiento de los requisitos del artículo 115 del ET, no infringe el artículo 116 del ET, pues, por mandato expreso del mismo, tal deducibilidad de impuestos está condicionada al artículo 115 ejusdem y al resto de la normativa que establezca requisitos en particular respecto a la deducibilidad de expensas por impuestos pagados.
Esta conclusión no implica que se está dejando de aplicar el artículo 116 del ET, ni que se desconozca su carácter especial –en tanto es una norma que incorpora 36 Sentencia del 26 de febrero de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23382, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador en su presupuesto normativo un sujeto calificado–, como plantea el demandante. Se acude a los requisitos del artículo 115 del ET, para efectos de la deducibilidad de impuestos, por cuanto la misma norma lo ordena y, con ello, precisamente se está aplicando el artículo 116 del ET y no omitiendo su aplicación; lo cual, además descarta una supuesta antinomia que deba resolverse en los términos planteados por el demandante, privilegiando la aplicación de la norma posterior (i.e. artículo 116), porque la tesis de la doctrina oficial acusada no se funda en una contradicción e inaplicación del artículo 116 del ET frente al artículo 115 ibidem, sino en que ambas normas se aplican: ésta en virtud de la remisión que ordena aquella. […] De modo que más allá de la regulación del artículo 38 de la Ley 75 de 1986 (incorporado en su día en el artículo 116 del ET), las regalías pagadas por contribuyentes del impuesto sobre la renta serán deducibles o no, según lo habiliten o limiten las normas de ese impuesto.
Y se destaca que dentro de ellas no existe ninguna prohibición o limitación expresa para la deducción de las regalías pagadas, pero sí unos requisitos generales en el artículo 107 del ET, cuyo cumplimiento habilita a deducir de la renta bruta las expensas no proscritas o restringidas en las demás disposiciones del Libro Primero del Estatuto Tributario.
Así, bajo el régimen del artículo 38 de la Ley 75 de 1986, la deducción de las regalías pagadas por los contribuyentes distintos de las entidades descentralizadas no está dada por esa norma, sino que depende de que satisfagan los criterios de causalidad, necesidad y proporcionalidad fijados en el artículo 107 del ET para lo cual, ya ha advertido la Sala en la sentencia del 12 de octubre de 2017 (exp. 19950, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) que se debe verificar en cada caso concreto el cumplimiento de tales requisitos.” (Subraya la Sala) De conformidad con la jurisprudencia que se reitera, el artículo 116 del Estatuto Tributario prevé la deducibilidad de impuestos para las entidades descentralizadas, siempre y cuando cumplan los requisitos que las normas vigentes contemplen, es decir, que debe cumplirse lo dispuesto en el artículo 115 del mismo ordenamiento.
Al punto, la Sala pone de presente que el artículo 115 del Estatuto Tributario no contiene una lista taxativa de los impuestos deducibles del impuesto sobre la renta y para el caso particular del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, sino que establece una lista enunciativa de tributos, de manera que, si la erogación cumple con las exigencias señaladas en el artículo 107 ibidem, podrá descontarse del citado impuesto37.
Por tanto, para determinar la deducibilidad de dichas partidas, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos de relación de causalidad con la actividad productora de renta, necesidad y proporcionalidad, para lo cual, la Sala acude a las reglas de decisión establecidas en sentencia de unificación de 26 de noviembre de 2020, transcritas en el acápite anterior. 37 Sentencia del 29 de septiembre de 2022.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 26495, C.P. Milton Chaves García. Que reitera: Sentencia del 17 de marzo de 2022. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 25422, C.P. Milton Chaves García; Sentencia del 22 de mayo de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21880, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sentencia del 26 de febrero de 2014.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 17071, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Ver también: Sentencia 15 de octubre de 2021. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 25036, C.P. Milton Chaves García; Sentencia 21 de mayo de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23083, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Al abordar el caso concreto, se tiene que la sociedad demandante tomó como costo y gasto los siguientes impuestos pagados, que son objeto de cuestionamiento38: COSTOS Concepto Valor declarado Valor rechazado Impuesto de alumbrado público $13.943.271.464 $13.943.271.464 Impuesto sobre vehículos automotores $327.608.558 $327.608.558 Contribución de valorización $95.876.171 $95.876.171 DEDUCCIONES Concepto Valor declarado Valor rechazado Impuesto de transporte $47.535.311.332 $47.535.311.332 GMF (50%) $207.482.886.830 $103.140.699.920 - Impuesto de transporte de crudo por oleoducto El impuesto de transporte de crudo por oleoducto no es de aquellos referidos en el artículo 115 del Estatuto Tributario, razón por la cual su deducibilidad debe analizarse con fundamento en el artículo 107 ibidem.
La demandante acreditó el impuesto pagado mediante facturas emitidas por los proveedores Oleoducto de Colombia S.A., Oleoducto Central S.A., Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S., Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. y Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. frente a las que la administración no presentó ninguna objeción39.
Este impuesto debe ser pagado por los propietarios de crudo o gas que transportan los hidrocarburos por oleoductos y gasoductos estipulados en los contratos y normas vigentes, incluyendo los de Ecopetrol y corresponderá al valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto o gasoducto, según sea el caso40.
Los operadores de los ductos son los encargados de su recaudo al vencimiento de cada trimestre, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de Minas y Energía. Conforme con lo anterior, se advierte que el pago de este tributo guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta que es la exploración y explotación de hidrocarburos, en la medida en que hace parte de su operación en condiciones normales.
Es una expensa necesaria, pues contribuye al desarrollo y continuidad de la actividad y es de aquellas normalmente acostumbradas en compañías pertenecientes al sector de hidrocarburos, sobre quienes recae el pago de este impuesto. Adicionalmente, es proporcional, ya que la tarifa es establecida por el Gobierno Nacional. Por tanto, se acepta la procedencia de costos relacionados con el impuesto de transporte de crudo por oleoducto pagado durante el periodo gravable. 38 Índice 2 del SAMAI.
Página 64 de la Liquidación Oficial de Revisión 900018 del 15 de diciembre de 2017. 39 Folios 108 a 121 del c.a. 40 Establecido originalmente por el artículo 42 de la Ley 37 de 1931 “Ley del Petróleo”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador - GMF Sea lo primero indicar, que si bien la actora presentó las certificaciones correspondientes para justificar el gravamen a los movimientos financieros pagado, lo cierto es, que respecto de este tributo el legislador sí estableció unas reglas particulares para su deducibilidad, que quedaron consignadas en el inciso segundo del artículo 115 del Estatuto Tributario previamente transcrito, esto es, sólo es deducible el 50% del GMF efectivamente pagado durante el año gravable, tenga o no relación de causalidad.
Bajo ese entendido, la Sala comparte la posición de la DIAN de rechazar costos por este concepto, al considerar que la contribuyente no podía deducir el 100% de lo pagado por este concepto, bajo el supuesto de que se trata de un organismo descentralizado, sino que la deducción se debía limitar al 50% de lo pagado, según lo estipulado en el artículo 115 del Estatuto Tributario41. - Impuesto de alumbrado público e impuesto sobre vehículos automotores Los impuestos de alumbrado público y sobre vehículos automotores, no están enunciados en el artículo 115 del Estatuto Tributario, por tanto, su deducibilidad debe analizarse con fundamento en el artículo 107 ibidem.
En lo que alude al impuesto de alumbrado público pagado, la actora en respuesta al Requerimiento Ordinario 312382016001085 del 15 de noviembre de 2016 y a la solicitud de información efectuada por el fisco mediante correo electrónico del 26 de enero de 2017, aportó las facturas de venta, cuentas de cobro y demás documentos contables que soportan el pago de este impuesto42.
Así mismo, en lo que se refiere al impuesto sobre vehículos automotores, en la liquidación oficial de revisión la administración hizo un recuento de los soportes allegados por la actora y concluyó que “corresponden al pago de Impuesto de Vehículos a los siguientes entes: Distrito Capital de Bogotá, al Departamento de Santander, Tesorería General del Departamento de Boyacá, a la Inspección de Tránsito y Transporte del Municipio de Barrancabermeja, al Instituto de Tránsito y Transporte del Departamento de Arauca.”43.
Es de resaltar que el fisco no discute el valor declarado por la actora por concepto de pago de impuesto de alumbrado público y de impuesto sobre vehículos automotores, ni que la demandante efectivamente haya realizado los pagos en cuestión. El motivo de rechazo se fundó en el hecho de que se trata de un tributo que no está enunciado en el artículo 115 del Estatuto Tributario y por ello, no procede su deducibilidad.
De acuerdo con lo anterior, y en armonía con la posición reiterada de esta Sala respecto de la deducibilidad de los tributos pagados, se advierte que los pagos efectuados por impuesto sobre los vehículos automotores son deducibles para la demandante, pues hacen parte de aquellas erogaciones en que debe incurrir en el desarrollo normal de su actividad productiva y de aquellos normalmente acostumbrados en compañías de la magnitud de Ecopetrol, que ejecutan su operación 41 Índice 2 del SAMAI.
Página 41 de la Resolución 013027 del 26 de diciembre de 2018 “por la cual se decide un recurso de reconsideración”. Página 74 de la Liquidación Oficial de Revisión 900018 del 15 de diciembre de 2017. 42 Folios 141 a 149, 215, 220 a 225, 231, 237 a 242 del c.a. 43 Índice 2 del SAMAI. Página 68 de la Liquidación Oficial de Revisión 900018 del 15 de diciembre de 2017.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador en distintas zonas del país, en áreas de difícil acceso y en la que resulta imperativo poseer vehículos de diferentes características que le permitan el transporte de sus empleados y de los elementos necesarios para efectuar la exploración y explotación de hidrocarburos.
Su proporcionalidad se sustenta en la tarifa asignada por la ley. Así mismo, los pagos por impuesto de alumbrado público son deducibles, pues la compañía es sujeto pasivo de este tributo en algunas de las jurisdicciones en las que opera, por tanto, se trata de una expensa en la que debe incurrir la actora de forma obligatoria y por tanto necesaria, y que está íntimamente ligada con su actividad, en la medida en que son las compañías industriales quienes en su mayoría son gravadas con este tributo.
Igualmente, se trata de una erogación proporcionada debido a que corresponde a lo establecido por las normas que regulan el impuesto. En ese sentido, se establece el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, lo que lleva a concluir que están acreditados las exigencias para que proceda la deducción efectuada por la demandante por estos conceptos44. - Contribución de valorización La contribución por valorización por su parte, tampoco está enlistada en el artículo 115 del Estatuto Tributario, razón por la cual la Sala debe evaluar si se satisfacen los requisitos del artículo 107 ibidem.
Conforme con el acervo probatorio que obra en el expediente, la actora pagó al Municipio de Bucaramanga durante el año 2014 la suma $95.876.171 por concepto de contribución de valorización45. En línea con lo anterior, se tiene que la contribución de valorización fue regulada en el Municipio de Bucaramanga mediante el Acuerdo 061 del 16 de diciembre de 2010 que en lo pertinente estableció46: “ARTÍCULO 1.
DEFINICIÓN. La contribución de Valorización es un gravamen real sobre la propiedad inmueble, sujeta a registro, destinado a la construcción de una obra, plan o conjunto de obras de interés público que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecución de las obras. […]
ARTÍCULO 5. SUJETO PASIVO. Los sujetos pasivos de la contribución de valorización con las personas naturales o jurídicas, patrimonios autónomos, sucesiones ilíquidas y en general todos los propietarios(as) o poseedores(as) de inmuebles ubicados dentro de la zona de influencia de la obra declarada de interés público, a financiar por la contribución por valorización, que reciban o recibieren un beneficio como consecuencia de la ejecución de una obra, plan o conjunto de obras de interés público.” (Subraya la Sala) 44 En el mismo sentido: Sentencia del 8 de octubre de 2020.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22373, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 45 Folios 253 a 256 del c.a. 46 “Por medio del cual se expide el Estatuto de la Contribución de Valorización del Municipio de Bucaramanga, y se dictan otras disposiciones”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se remite a las Facturas 26672 y 2661 emitidas por el Oficina de Valorización del Municipio de Bucaramanga, en las que se observa que los predios objeto de tributo no son de propiedad de Ecopetrol S.A., sino de dos personas naturales, respecto de las cuales la accionante no ofreció razón para la procedencia de la erogación. En ese orden de ideas, la Sala confirma el rechazo de costos por contribución por valorización de $95.876.171 y de deducciones relativas al 50% del GMF pagado en el año 2014 por cuantía de $103.140.699.920.
De otra parte, se accede a la deducibilidad de costos por concepto de impuesto de alumbrado público pagado de $13.943.271.464 e impuesto sobre vehículos automotores de $327.608.558 y de deducciones por concepto de impuesto de transporte de crudo por oleoducto en cuantía de $47.535.311.332. Prospera parcialmente el cargo. Del costo por amortización de inversiones El artículo 746 del Estatuto Tributario establece que los hechos consignados en las declaraciones tributarias se presumen ciertos en tanto la administración no haya solicitado una comprobación especial o la ley la exija.
No obstante, como toda presunción, admite prueba en contrario, es por esto que la DIAN puede desplegar sus amplias facultades de fiscalización reconocidas en el artículo 684 ibídem para así asegurar la determinación correcta y oportuna de los tributos. Adicionalmente, los artículos 742 y 743 del mismo ordenamiento disponen que las decisiones del fisco deben estar fundadas en los hechos probados en el expediente por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código General del Proceso en lo que sean compatibles, teniendo en cuenta que la idoneidad de dichos medios de prueba dependerá “en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.”.
Es de resaltar que esta Sección ha señalado que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuando la discusión verse sobre los aspectos que disminuyen la base imponible, esto es, costos, deducciones, impuestos descontables, compras, la carga probatoria recaerá sobre el contribuyente pues es quien los solicita.
Pero si, por el contrario, se pretende alterar aquellos factores positivos de la declaración privada, como son los ingresos u operaciones gravadas, la carga de la prueba corresponderá al fisco, por ser quien invoca a su favor la modificación47. En el caso bajo estudio, la sociedad demandante declaró costos por valor de por concepto de “allocation” que corresponde a amortizaciones del año 2014, de los costos 47 Sentencia del 31 de mayo de 2018.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 20813, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiterada en: Sentencia del 8 de marzo de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21295, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sentencia del 29 de agosto de 2018. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21349, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador y gastos que se imputaron al costo histórico del activo denominado Campo Cusiana Buenos Aires 2011, y que se capitalizaron el 31 de diciembre de 2011, para ser amortizados en 5 años, de los que se desconoce la suma de $1.230.990.37848.
La actora explicó que el Campo Cusiana hace parte de un contrato de asociación, en el que Equión Energía Limited (antes BP Exploration Colombia Ltd.) tenía la calidad de socio operador en el año 2014, por lo que era dicha compañía quien incurría en costos y gastos por cuenta de los demás socios del contrato, para luego, por medio de una cuenta conjunta, reportar esos valores a los demás socios para que cada uno imputara la parte que les correspondía. Con el fin de soportar la operación anteriormente descrita, la actora aportó el Contrato de Asociación Tauramena – Triton Colombia, Inc. suscrito el 4 de julio de 1988 entre Triton Colombia Inc. y Ecopetrol S.A.49.
También allegó certificación emitida el 31 de marzo de 2017 por el apoderado general para efectos de impuestos de Equión Energía Limited, quien aseveró que50: “El procedimiento denominado “allocation” (asignación por su traducción literal al español), corresponde a un proceso de asignación de los costos indirectos en que incurre la compañía en su rol de operador de los contratos de asociación Tauramena, Recetor y Rio Chitamena.
El proceso a cargo de Equión ha sido auditado por nuestros revisores fiscales encontrándolo razonable y proporcional con la operación de los años fiscales 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. Certifico igualmente que la distribución de costos indirectos (allocation) es una práctica acostumbrada en la industria de hidrocarburos, derivada de los contratos de asociación. Mecanismo que pretende distribuir entre los socios del contrato de asociación, los costos indirectos que el operador incurre en el desarrollo de su función. El procedimiento interno utilizado se detalla en anexo a esta certificación (versión en inglés por tratarse de una práctica de una sucursal de sociedad extranjera, que podrá ser traducido a solicitud de parte).
De la misma manera certifico que los registros contables al 31 de diciembre de cada uno de los años objeto de esta certificación, de los grupos de cuentas código 17 “Cargos diferidos”, 24 “Impuestos, gravámenes y tasas”, 51 “Gastos Operacionales” y 61”Costos de ventas y prestación de servicios”, incluyen movimientos débitos y créditos relacionados con los gastos y costos indirectos incurridos por el operador, en virtud de los contratos mencionados, clasificados por la Gerencia de la Sucursal en la categoría de Allocationy que los valores certificados a los socios de los diferentes contratos en el proceso de legalización, no han sido usados ni serán usados por Equión Energía como costo, deducción, descuento o valor de activos depreciables, dado que estas expensas corresponden 48 Aunque en el requerimiento especial se propuso el rechazo de la suma de $6.155.524.808 y es a este valor a que hace referencia la demandante; en la página 75 de la liquidación oficial de revisión se determinó el valor objeto de rechazo en $1.230.990.378, que en efecto corresponde al valor rechazado por la DIAN, por lo que es a ese valor que se circunscribe el estudio de la Sala. 49 Índice 2 del SAMAI. 50 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de manera proporcional a los diferentes socios, que determinan su propio tratamiento tributario.” (Subraya la Sala) Arrimó al expediente, certificación suscrita por el contador de Equión Energía Limited el 30 de junio de 2017, que dice51: “En mi calidad de Contador de Equión Energía Limited NIT. 860.002.426-3 (en adelante “Equión”) y considerando que: 1.
BP Exploration Colombia Ltd. (Hoy Equión Energía Limited) celebró un contrato de asociación con la Empresa Colombiana de Petróleos – Empresa Industrial y Comercial del Estado (hoy Ecopetrol S.A.), para llevar a cabo la exploración y explotación del Campo Cusiana. 2. Para el manejo de la cuenta conjunta surgida de la suscripción de este contrato, se designó al Operador, es decir a Equión; calidad que ostentó hasta el tres (3) de julio de 2016, fecha en la cual el citado campo revirtió a la Nación, en cabeza de Ecopetrol S.A. […] 5.
En relación con los cargos indirectos correspondientes a la distribución de otras dependencias como apoyo técnico o administrativo de que trata la cláusula 18 del contrato de asociación, el Operador utilizó el procedimiento denominado “allocation”, a través del cual realizó la distribución de los cargos indirectos. 6. Este procedimiento consiste en distribuir por cascadas, con la aplicación de unos datos estadísticos que corresponden, en términos generales, al porcentaje de utilización o de participación del campo Cusiana en dichos cargos y por ende proporcionalmente a su participación a cada uno de los socios entre ellos Ecopetrol.
Estos datos estadísticos se obtuvieron de la información reportada desde el campo y desde las distintas áreas de la operación y la administración del proyecto, de tal forma que del 100% de los cargos indirectos, se asignó el porcentaje equivalente al “uso” o “participación” del campo Cusiana en dicho costo. 7. El sistema de allocation, es una práctica de reconocido valor técnico en la industria para la distribución de los cargos indirectos, que se asimila al sistema de costeo ABC, el cual se ejecuta mediante acumulación de cargos en los centros de costos específicos, por lo cual el sistema no permite la trazabilidad a nivel de documento, pues como se ha expresado el proceso se efectúa sobre cargos acumulados, verificando que no se distribuya más del cien por ciento de la base objeto de asignación. 8.
La cuenta conjunta ha recibido por parte de los diferentes socios privados y Ecopetrol, auditorías anuales para verificar los cargos registrados a ésta, en donde como Operadores no hemos recibido, hasta la fecha, glosas en relación con el proceso de allocation ni objeciones a la aplicación de las cláusulas 14 y 18 del contrato de asociación. 51 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Con fundamento en lo anterior certifico que: 1.
El valor total detallado por concepto, de los cargos indirectos sometidos a distribución por cada uno de los años en los cuales se llevaron a cabo los proyectos Buenos Aires Z-43, Buenos Aires H-41 y Buenos Aires XA-30 son: 2. De estos valores y producto de la aplicación del proceso de “allocation”, descrito en las consideraciones, los proyectos en mención recibieron los siguientes cargos indirectos y del mismo se detalla la participación de Ecopetrol S.A. en proporción a su participación, así: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Cabe mencionar que los códigos de los proyectos (AFEs) son diferentes en cada año dado que el Operador cambió su sistema contable a partir de enero de 2012, no obstante son equivalentes como proyecto único de inversión. ” (Subraya la Sala) La contribuyente entregó un documento en formato PowerPoint en el que mediante el siguiente esquema detalla el proceso denominado “allocation”52: 52 Índice 2 del SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Se destaca que, con el acervo probatorio señalado anteriormente, la actora también allegó al expediente el “Informe de auditoría Contratos de Asociación PIEDEMONTE, TAURAMENA RIO CHITAMENA, RECETOS - Contrato de Colaboración Planta de Gas LT01 - Cuenta Conjunta Año 2014” rendido por la firma Gestión & Auditoría Especializada Ltda. en mayo de 2015, cuyo alcance fue determinar la razonabilidad de los cargos efectuados por el socio operador a las cuentas conjuntas y al contrato de colaboración, por el año 2014, así como el cumplimiento de los principios de contabilidad aplicables y de los procedimientos establecidos en el contrato.
Del informe se destaca lo siguiente53: “Distribución Costos (Allocations) El análisis de la Distribución de Costos Directos e Indirectos a las Operaciones auditadas en 2014, se enfocó en la razonabilidad de las cifras frente a las actividades realizadas, los presupuestos aprobados, y la ejecución de la vigencia anterior, entre otros.
Este enfoque obedeció a la complejidad del proceso implementado por el Operador, consistente en múltiples drivers que direccionan los costos acumulados en múltiples centros de costos, a través de la metodología de cascadas, hacia las operaciones conjuntas. El proceso se ejecuta en una fase sistematizada en SAP y otra manual en Excel, contiene la definición de diversos drivers como Head Count, Metros Cuadrados, Hojas de Tiempo, etc., y es alimentado/ejecutado por diversas áreas egestoras.
Esta metodología fragiliza características básicas de la información financiera como la comprensión, la pertinencia, la confiabilidad y la verificabilidad, lo cual tiene mayor relevancia al impactar transversalmente las actividades cargadas al Capex y al Opex, y otros procesos como el Overheard en la Asociación Piedemonte. 53 Índice 2 del SAMAI.
Páginas 16, 17 y 30 del informe. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Las mejores prácticas de industria proponen metodologías más simplificadas y trazables, que cumplen el propósito de la distribución de costos a las Operaciones, tales como la definición/negociación de tarifas de profesionales, la definición de porcentajes escalonados aplicables a las inversiones y gasto, entre otras.
Observamos que desde 2013 el Operador ha venido analizando y proponiendo una metodología para simplificación del proceso, sin que se haya logrado la aprobación unánime de los diferentes asociados. (NCA 02) […] NOTAS DE AUDITORIA 2014 Notas de control NCA Concepto Criticidad Recomendaciones 1 […] […] […] 2 Asunto: Procedimiento de Distribución de Costos (Allocation) – Piedemonte, Tauramena, Recetor y LT01: El proceso implementado por el Operador reviste alta complejidad.
Se ejecuta en una fase sistematizada en SAP y otra manual en Excel, contiene la definición de diversos drivers y es alimentado/ejecutado por diversas áreas gestoras. El resultado obtenido y cargado a las cuentas conjuntas, fragiliza características básicas de la información financiera como la comprensión, la pertinencia, la confiabilidad y la verificabilidad.
Alta Retomar el proceso de evaluación/aprobación que viene haciendo el Operador desde 2013, para definir una metodología simplificada, tal como lo proponen las mejores prácticas de industria, que garantice mantener la trazabilidad y las cualidades de la información obtenida. […]” Respecto del material probatorio aportado por la demandante en sede administrativa, la DIAN en la liquidación oficial de revisión expresó54: “[D]entro de las pruebas que en la respuesta al requerimiento especial menciona Ecopetrol ya habían sido entregadas en la etapa de investigación y que no obstante en el acto preparatorio se afirma que no entregó los soportes que demostraran que los costos eran procedentes, este despacho encuentra válida la apreciación que hace el Apoderado y que fue confirmada en el acto administrativo que se discute, ya que como bien lo indica la valoración de las pruebas aportadas en dicha instancia no permitió identificar a qué tipo de operaciones correspondía para efectos de evaluar su procedencia, en otras palabras los documentos aportados no tuvieron la virtud de demostrar su procedencia, como bien lo informó el funcionario de fiscalización a través de correo electrónico del 13 de marzo de 2017 dirigido a la Sociedad, cuando expresó (Folio 585): […] 54 Índice 2 del SAMAI.
Página 76 de la Liquidación Oficial de Revisión 900018 del 15 de diciembre de 2017. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador […] En cuando (sic) al contrato de asociación a que hace referencia el Apoderado en su respuesta, indica que este se celebró con Equión Energía Limited, otorgándosele la calidad de Operador y dentro de los documentos aportados con ocasión a la respuesta al requerimiento especial en medio CD, este despacho llama la atención sobre los siguientes aspectos contenidos en el CONTRATO DE ASOCIACIÓN TAURAMENA – TRITON COLOMBIA INC: El contrato aportado se encuentra identificado con el número 017504 en el que se indica como fecha efectiva 4 de julio de 1988. La ASOCIADA es TRITON COLOMBIA INC., sociedad extranjera con domicilio en los Estados Unidos. El Sector contratado es TAURAMENA. El objeto del contrato es Explorar el Área contratada y explotar el petróleo que pueda encontrarse en ella. Que Ecopetrol y la Asociada (TRITON) repartirán entre si los costos y riesgos en la proporción y términos previstos en el contrato. En la cláusula 4, punto 5, se indica que los registros se llevarán por medio de libros de contabilidad de acuerdo a las leyes colombianas para acreditar o cargar a las partes la participación que le corresponda en la Operación Conjunta – Cuenta Conjunta. En el punto 4.8 explica: “Flujo de Fondos: lo constituye el movimiento físico de dinero (ingresos y desembolsos) que debe hacer la cuenta conjunta con el fin de atender las diferentes obligaciones que en desarrollo de las operaciones normales haya tratado la Asociación. En el punto 4.10 define los Gastos Directos de la Cuenta Conjunta: Son todas aquellas erogaciones a cargo de la cuenta conjunta por concepto de gastos de personal directamente vinculado a la Asociación, compra de materiales y suministros, contratación de servicios con terceras personas y demás gastos generales que demande la operación conjunta en el normal desarrollo de sus actividades. En el punto 4.11 respecto a los Gastos Indirectos de la Cuenta Conjunta: Son todas aquellas erogaciones con cargo a la cuenta conjunta por concepto de apoyo técnico y/o administrativo que con su propia organización preste el Operador a la Operación Conjunta, en forma exclusiva y eventual. En la cláusula 9 “TERMINOS Y CONDICIONES” del Capítulo III “EXPLOTACIÓN”, se describe el procedimiento que debe surtir la Operación Conjunta en cuanto a la distribución de los costos una vez Ecopetrol haya aceptado la existencia del Campo Comercial, en la que se aprecian condiciones específicas dependiendo de cómo se desarrolle la operación, en la que eventualmente Ecopetrol puede considerar el reembolso de los valores invertidos.
De lo anterior, se desprende que el Contrato no permite evidenciar que el acuerdo de la operación corresponda al Campo Cusiana, ya que de su contenido se desprende que se definió el área objeto del contrato en el municipio de Tauramena, adicionalmente el Asociado del contrato es una empresa extranjera denominada TRITON COLOMBIA, INC., con sede en los Estados Unidos y constituida bajo las leyes de dicho país y no como pretende el Apoderado demostrar con este documento que la Asociación corresponde con la Sociedad EQUION ENERGIA LIMITED NIT 860.002.426-3.
No obstante lo anterior, si es este el contrato que soporta la operación conjunta que da lugar a las erogaciones solicitadas por Ecopetrol como amortización, en su Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador clausulado contempla la obligación para el Operador de llevar una Cuenta Conjunta en la que se registren todos aquellos valores que correspondan a la operación objeto del contrato y cuya dinámica se encuentra establecida en la cláusula 16 del Anexo B del Contrato de Asociación, por lo que el despacho concluye que los miembros de la Asociación han previsto todas las condiciones necesarias para ejercer los controles en cuanto a los costos y gastos en que incurren producto de su acuerdo de voluntades. […] Respecto del certificado del contador público del operador Equión aportado con ocasión a la respuesta al requerimiento especial, en el que explica el procedimiento de imputación de costos aplicado en este contrato de asociación, de su lectura encuentra la Administración las siguientes inconsistencias: No dice en qué porcentaje participa Ecopetrol en la distribución de cargos indirectos de la Cuenta Conjunta para la Operación del Campo Cusiana, Los conceptos que involucra en la certificación corresponden a los Proyectos Buenos Aires Z-43, Buenos Aires H-41 y Buenos Aires XA-30, en ningún momento se menciona el Campo Cusiana que se viene discutiendo, La certificación se refiere a las vigencias 2011 y 2012, no correspondiendo al periodo investigado. Relaciona varios conceptos que corresponden a los cargos indirectos tales como: Facturación, Nómina, Accruals, Ajustes y Gastos reembolsables a empleados, asignando en cada uno de estos ítems porcentajes de los que no se encuentra explicación ni evidencia que correspondan a participación de Ecopetrol y el Asociado. […] Del informe de la auditoría llama la atención al despacho la conclusión que hace la firma GESTIÓN Y AUDITORIA ESPECIALIZADA LTDA, con respecto al resultado del procedimiento de distribución de costos “allocation”, cuando expresa: (Folios 905 a 932) […] Nótese como la misma firma de auditoría evidencia las fallas que presenta el procedimiento empleado por el Operador al no hacer una distinción clara de la participación del costo ni de los registros que le permitan la confiabilidad y verificabilidad de su gestión, incumplimiento con ello los acuerdos previstos en el contrato de asociación y que no tienen como fin otra cosa que garantizar la viabilidad de sus compromisos tanto financieros como fiscales.” (Subraya la Sala) De otra parte, en la resolución del recurso de reconsideración el fisco argumentó55: “[O]bserva el despacho que el problema consiste en establecer si las explicaciones presentadas por el contribuyente con ocasión al recurso de reconsideración, que son las mismas que se dieron con la respuesta al requerimiento especial, respecto al procedimiento de distribución de costos indirectos – “allocation”, son suficientes 55 Índice 2 del SAMAI.
Páginas 44 de la Resolución 013027 del 26 de diciembre de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento fiscal para la procedencia de costos y deducciones. […] De esta manera para el despacho no son suficientes los argumentos que se presenta (sic) con el recurso de reconsideración, con los cuales el contribuyente explica en que consiste el procedimiento de allocation, y la distribución de los costos indirectos en el contrato de asociación.” (Subraya la Sala) Del material probatorio que trajo a colación la Sala, se acoge lo apreciado por la entidad demandada en los actos administrativos demandados y que conllevan al rechazo del costo por amortización de las inversiones efectuadas en el Campo Cusiana Buenos Aires 2011: El Contrato de Asociación Tauramena que fue aportado por la actora para soportar los costos cuestionados fue suscrito con la sociedad Triton Colombia Inc., pero la demandante informa que las inversiones corresponden al contrato de asociación suscrito con BP Exploration Colombia Ltd., actualmente Equión Energía Limited, sin que sea posible determinar la relación entre esta última y Triton Colombia Inc. Si bien el Contrato de Asociación Tauramena establece cláusulas respecto del manejo contable de los costos a través de una cuenta conjunta, el contrato por sí mismo no acredita cuáles fueron las inversiones realizadas y su valor, que es justamente respecto de lo cual el fisco tiene reparos en materia probatoria.
Ahora, como el fisco lo sustenta, al estar regulado mediante el contrato de asociación el tratamiento contable y administrativo que se debe dar a los costos y gastos en que incurra el socio operador y que éste debe reportar a los demás socios del contrato, deben existir los controles necesarios para que se pueda tener una plena trazabilidad de las transacciones en que incurre el socio operador en favor de la operación de exploración y explotación, y que debe asumir cada socio en proporción a su participación en el contrato de asociación. La certificación emitida por el apoderado general de Equión Energía Limited se limita a informar de forma general que los registros contables a 31 de diciembre de los años 2011 a 2016 relacionados con los costos y gastos indirectos incurridos por el operador dentro del procedimiento denominado “allocation” y en virtud del contrato de asociación suscrito con Ecopetrol S.A., no fueron ni serán usados por Equión y que corresponden a expensas de los socios, no aporta ningún detalle respecto a cómo se surtió el procedimiento de distribución de costos y gastos, la suma a la que ascendieron en el año gravable 2014, ni el porcentaje de participación que le correspondía a la aquí demandante.
Valga resaltar que el procedimiento interno de “allocation” que se anexó a la certificación del apoderado general de Equión Energía Limited está en idioma inglés y su traducción al castellano no fue aportado por la actora, de modo que esta prueba no será analizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código General del Proceso56. 56 “Artículo 251.
Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Ahora, de la certificación emitida por el contador de Equión Energía Limited la DIAN estimó que por hacer alusión a los periodos gravables 2011 y 2012, no correspondía al periodo gravable en discusión. La Sala puntualiza y no puede pasarse por alto, que los costos declarados en 2014 devienen de la amortización de inversiones que se capitalizaron a 31 de diciembre de 2011, sin embargo, aunque la certificación enuncia las inversiones que efectuó el socio operador, el valor de las erogaciones y el valor que de éstas se le adjudicó a Ecopetrol, no revela en detalle a qué corresponden esas erogaciones.
Se debe recordar que la certificación es proferida por el socio operador, es decir, que en todo caso, tampoco permite corroborar los valores que la demandante registró en su contabilidad, por lo que esta certificación no constituye una prueba contundente que lleve al convencimiento de los hechos que pretende probar la parte accionante.
En cuanto al esquema aportado en un documento de formato PowerPoint, la Sala observa que, pese a que sintetiza las cuatro cascadas en las que se divide el proceso de “allocation” o asignación de costos y gastos indirectos, en este se utilizan términos como “CFO”, “VP´S”, “Depts* TW BOG”, entre otros, de los que la sociedad actora no da ninguna definición o un contexto que le permita a la Sala entender con claridad el procedimiento de asignación de costos.
En contraste a las pruebas que hasta este punto se han enunciado, está el Informe de Auditoría rendido por la firma Gestión & Auditoría Especializada Ltda. en mayo de 2015 que advierte que el proceso de distribución de costos denominado “allocation” es engorroso y complejo, la información es ingresada por actores de distintas áreas de la compañía y es administrada en distintas bases de datos que reposan tanto en SAP como en Excel, situaciones que conducen a que la información contable no cumpla con los requisitos de fiabilidad, comprensión y verificabilidad.
Lo expuesto hasta este punto, permite a la Sala concluir que aunque la demandante aportó numerosas pruebas con las que buscaba acreditar los procedimientos que llevó a cabo para la distribución de costos que le realizó Equión Energía Limited como socio operador, lo cierto es que tanto el porcentaje de participación de Ecopetrol S.A. dentro del contrato, como los conceptos de los costos y gastos que se capitalizaron y su valor, no están debidamente soportados y no fue posible tener la trazabilidad desde la inversión efectuada por Equión Energía Limited hasta la amortización efectuada por la demandante en su declaración de impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año 2014.
La Sala insiste en que lo que le correspondía acreditar a la contribuyente en este caso particular, más allá de toda duda razonable, no era la idoneidad del proceso de “allocation” para la determinación de su participación en las inversiones realizadas por el socio operador, pues en últimas esta no fue debatida por la administración, sino que debía demostrar qué inversiones se hicieron, a que valor ascendieron y una vez precisado su porcentaje de participación en el contrato de asociación, la forma en que el socio operador le distribuyó los costos y gastos que le correspondía asumir, para de este modo, tener claridad no sólo en la teoría, sino en la práctica, de la forma en que por traductor designado por el juez.
En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor. […]”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador se aplicó el procedimiento de asignación de costos y gastos indirectos, y así, establecer el valor de la inversión que se capitalizó a 31 de diciembre de 2011, para llegar al valor amortizado de dicha inversión en 2014.
No obstante, se echa de menos esa carga argumentativa y probatoria que debía asumir la demandante para que se accediera al reconocimiento del valor glosado. Por el contrario, la Sala destaca que a lo largo del proceso en sede administrativa y judicial la contribuyente manifestó que no aportó la totalidad de las facturas que soportan las inversiones que se realizaron en el Contrato de Asociación Tauramena, sino que allegó una muestra de éstas, debido a que Equión Energía Limited en calidad de socio operador procesó más de 3.000 facturas mensuales.
En ese sentido, la propia actora advirtió que “la sumatoria de las facturas solicitadas como muestra en el proceso de fiscalización no va a totalizar el monto imputado como costo en la declaración de renta de Ecopetrol […]”57. De lo anterior se aprecia que, si la muestra aportada por la demandante no fue suficiente para despejar las dudas respecto del costo declarado, pudo acudir a otros medios de prueba que permitieran entender el proceso de asignación de costos, pero la actora se mantuvo en su posición de lo complejo que resultaba allegar la totalidad de las facturas relacionadas con la inversión en el Campo Cusiana Buenos Aires 2011, pese a que este precisamente fue el reparo de la administración. Finalmente, en lo que alude a las pruebas que la actora menciona en el recurso de apelación y que alega que no fueron analizados por el Tribunal, la Sala pone de presente que: i) el contrato de asociación sí fue apreciado por el a quo, sin embargo, éste consideró que la valoración probatoria que realizó la autoridad tributaria arrojó la carencia de soporte contable, valoración que no fue desvirtuada por la demandante; ii) en cuanto a los dos certificados emitidos por Equión Energía Limited y al informe de auditoría, el Tribunal se remitió a las conclusiones a las que arribó el fisco en la liquidación oficial de revisión; iii) respecto del archivo en formato PowerPoint aunque el a quo no hizo alusión alguna a esta prueba, la Sala la estudió y coligió que no es lo suficientemente detallada para acreditar los costos declarados; iv) en lo que alude a los dos documentos de Excel a que se refiere la demandante, la Sala precisa que se trata documentos de índole contable con un alto volumen de registros, que deben arrimarse al proceso junto con un certificado de contador público o revisor fiscal que precise los rubros que son objeto de análisis, ya que no es tarea del juez analizar uno a uno esos registros, pues la carga probatoria corresponde al demandante, como se ha indicado de forma reiterada.
En ese orden de ideas, se confirma el rechazo de costos por amortización de inversiones en cuantía de $1.230.990.378. No prospera el cargo. Por tanto, los conceptos en discusión quedan así: COSTOS Concepto Valor declarado Valor rechazado DIAN Valor rechazado C.E. Impuesto de alumbrado público $ 13.943.271.464 $ 13.943.271.464 0 Impuesto sobre vehículos automotores $ 327.608.558 $ 327.608.558 0 57 Índice 2 del SAMAI.
Página 15 del recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Contribución de valorización $ 95.876.171 $ 95.876.171 $ 95.876.171 "Allocation" $ 1.230.990.378 $ 1.230.990.378 $ 1.230.990.378 TOTAL COSTOS $ 15.597.746.571 $ 1.326.866.549 DEDUCCIONES Concepto Valor declarado Valor rechazado DIAN Valor rechazado C.E. Impuesto de transporte $ 47.535.311.332 $ 47.535.311.332 0 GMF (50%) $207.482.886.830 $103.140.699.920 $103.140.699.920 Pagos a asociaciones sindicales $ 20.877.200.026 $ 20.877.200.026 0 TOTAL DEDUCCIONES $171.553.211.278 $103.140.699.920 De la sanción por inexactitud En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la DIAN determinó como sanción por inexactitud la suma de $16.843.586.000, en la que tuvo en cuenta la aplicación del principio de favorabilidad, por lo que aplicó la tarifa del 100% contenida en el texto actual del artículo 648 del Estatuto Tributario58.
La demandante y ahora apelante consideró que debe levantarse la sanción por inexactitud porque no incurrió en el hecho sancionable descrito en el artículo 647 del Estatuto Tributario y porque, en todo caso, existe una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable que la exime de la imposición de la sanción. Pues bien, el artículo 647 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos preceptuaba59: “Art. 647.
Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes, activos o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.
Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieran sido objeto de compensación o devolución anterior. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable.
Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. […] 58 “Artículo 648. Sanción por inexactitud. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, o al quince por ciento (15%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y Patrimonio. […]” 59 Artículo modificado por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de Impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. […]” Conforme a la norma parcialmente transcrita la Sala concluye que la parte accionante incurrió en inexactitud sancionable en su declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2014, ya que incluyó costos y deducciones que no logró demostrar o que no cumplieron con los requisitos establecidos por la normatividad tributaria para su procedencia, de los que derivó un menor impuesto a pagar, por lo que en el presente caso resulta aplicable la sanción por inexactitud contenida en el artículo 647 del Estatuto Tributario.
Respecto de la diferencia de criterios aducida por la apelante, la Sala evaluará si la actora incurrió en la causal de exoneración de la imposición de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario, antes citado. Del análisis de la causal exculpatoria la Sala recientemente señaló60: “Por eso, no se le puede reconocer a cualquier incertidumbre jurídica que plantee o alegue el administrado, la aptitud para exonerar de reproche.
El equilibrio entre esos extremos viene dado por el juicio de razonabilidad al que cabe someter a aquella aplicación del derecho efectuada por el obligado tributario. En esa valoración se habrán de ponderar las condiciones de la norma bajo la cual se tendría que haber autoliquidado, para establecer si se aprecia una objetiva incertidumbre sobre su identificación, vigencia o contenido.
Al respecto, habría que calificar circunstancias como la oscuridad de la normativa —ya sea que obedezca a su complejidad técnica, a sus relaciones con otras normas del ordenamiento, o a los defectos legislativos de los que adolezca—; los cambios legislativos del instituto objeto de aplicación o la novedad del ordenamiento, pues estando frente a las primeras aplicaciones de una normativa probablemente se carezca de certeza sobre su radio de aplicación. Bajo esos términos, tanto para sancionar como para exculpar, las partes de la relación jurídico–tributaria tienen una carga argumentativa alta, ya no solo probatoria, relativa a los criterios de ponderación que converjan en el caso y a los resultados que determinan en orden a identificar la comprensión del ordenamiento que se puede predicar respecto del agente, y de la adecuación de su conducta a ella.” De acuerdo con lo anterior, para exculpar al obligado tributario de la imposición de la sanción por inexactitud no basta con que alegue que existió una diferencia de criterios entre las partes, sino que debe argumentar con suficiencia las razones que lo llevaron a una interpretación errada o diferente de la normativa aplicable.
En el caso concreto, se evidencia que el cargo de apelación respecto de la diferencia de criterios se sustentó en que la valoración probatoria efectuada por la entidad demandada que a juicio de la demandante fue errada y desconoció los altos 60 Sentencia del 11 de junio de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 21640, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Reiterado en: Sentencia del 6 de agosto de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22979, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador estándares que debe cumplir el manejo de la información contable de una compañía de la envergadura de Ecopetrol, mas no se subsume en una interpretación errada del derecho aplicable, más allá de mencionar el cargo de aplicación indebida del artículo 116 del Estatuto Tributario.
Cabe destacar que los valores glosados que se confirman en la presente providencia corresponden a la valoración de la documentación que aportó la contribuyente para la determinación del costo de amortización de inversiones mediante el procedimiento de “allocation” y al incumplimiento de los requisitos de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario en los impuestos pagados en el periodo objeto de debate.
Se niega el presente de cargo de apelación. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se tiene como liquidación la practicada por la Sala en los siguientes términos: Impuesto sobre la renta para la equidad -CREE año gravable 2014 CONCEPTO LIQUIDACIÓN PRIVADA RES RECURSO LIQ C DE E TOTAL INGRESOS BRUTOS 70.288.749.190.000 70.288.749.190.000 70.288.749.190.000 DEVOLUCIONES, REBAJAS Y DESCUENTOS EN VENTAS 91.090.099.000 91.090.099.000 91.090.099.000 INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA NI GANANCIA OCASIONAL 1.513.636.298.000 1.513.636.298.000 1.513.636.298.000 TOTAL INGRESOS NETOS 68.684.022.793.000 68.684.022.793.000 68.684.022.793.000 COSTOS 40.933.936.612.000 40.918.338.865.000 40.932.609.745.000 RENTA BRUTA 27.750.086.181.000 27.765.683.928.000 27.751.413.048.000 RENTA BRUTA ESPECIAL 0 0 0 DEDUCCIONES 12.843.969.049.000 12.672.415.838.000 12.740.828.349.000 RENTA POR RECUPERACIÓN DE DEDUCCIONES 0 0 0 RENTA LÍQUIDA 14.906.117.132.000 15.093.268.090.000 15.010.584.699.000 RENTA EXENTA 445.302.000 445.302.000 445.302.000 BASE GRAVABLE POR DEPURACIÓN ORDINARIA 14.905.671.830.000 15.092.822.788.000 15.010.139.397.000 BASE GRAVABLE MÍNIMA 1.089.914.738.000 1.089.914.738.000 1.089.914.738.000 BASE GRAVABLE CREE 14.905.671.830.000 15.092.822.788.000 15.010.139.397.000 TOTAL IMPUESTO A CARGO 1.341.510.465.000 1.358.354.051.000 1.350.912.546.000 SALDO A FAVOR SIN SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN 0 0 0 AUTORRETENCIONES A TÍTULO DE CREE 941.645.579.000 941.645.579.000 941.645.579.000 VALOR DEL ANTICIPO DE LA SOBRETASA PARA EL AÑO GRAVABLE SIGUIENTE 745.243.591.000 745.243.591.000 745.243.591.000 TOTAL SALDO A PAGAR POR IMPUESTO Y 1.145.108.477.000 1.161.952.063.000 1.154.510.558.000 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ANTICIPO DE LA SOBRETASA SANCIONES 0 16.843.586.000 9.402.081.000 TOTAL SALDO A PAGAR 1.145.108.477.000 1.178.795.649.000 1.163.912.639.000 CÁLCULO DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD DIAN C DE E Saldo a pagar determinado 1.161.952.063.000 1.154.510.558.000 Saldo a pagar declarado 1.145.108.477.000 1.145.108.477.000 Base de sanción 16.843.586.000 9.402.081.000 Porcentaje de sanción por inexactitud 100% 100% Valor sanción por inexactitud 16.843.586.000 9.402.081.000 Teniendo en consideración que algunos cargos de apelación prosperaron y otros fueron negados, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se tenga como liquidación la practicada por esta Sala.
Condena en costas La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Ecopetrol S.A. En su lugar: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 900018 del 15 de diciembre de 2017 que modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE del año 2014, presentada por la demandante, y de la Resolución 013027 del 26 de diciembre de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, téngase como liquidación del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- correspondiente al periodo gravable 2014 la efectuada por la Sala en segunda instancia.”
SEGUNDO: No condenar en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00330-01 (27049) Demandante: ECOPETROL S.A. 50 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Salvo voto parcialmente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN