CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 730012333000201700584 01 No. Interno: 0582 – 2021 Demandante: LUIS GUILLERMO ARCHILA ACELA Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensional.

Aplicación del precedente vinculante. Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018. Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Guillermo Archila Acela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Luis Guillermo Archila Acela, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones GNR 385528 del 20 de diciembre de 2016; SUB 48677 del 28 de abril de 2017 y DIR 6555 del 25 de mayo de 2017 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES por medio de las cuales se le negó la reliquidación de la pensión de vejez que disfrutaba.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos, durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (2015 – 2016), en virtud de la relación legal y reglamentaria que tenía con la Procuraduría General de la Nación, tales como: asignación básica mensual, prima especial, bonificación por compensación, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, bonificación por actividad judicial y cuales quiera otra que hubiere devengado.

Conforme a lo anterior, peticionó que se le pague las diferencias que resulten entre lo pagado y lo dejado de percibir desde el 1 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que cesen los hechos que dan origen a la demanda. Solicitó que en el evento en que la pensión supere los 15 salarios mínimos, se efectúe el reconocimiento de conformidad con la Ley 797 de 2003, sin que dicho monto supere el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De la misma forma, reclamó que se reconozcan los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que la sumas a reconocer sean debidamente indexadas y que se condene en costas a la entidad demandada. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 60 – 76) en síntesis, son los siguientes: Señaló que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Colpensiones a través de la Resolución GNR 392524 del 10 de noviembre de 2014, le reconoció a la demandante una pensión mensual de vejez, conforme a las reglas de régimen de transición, teniendo como ingreso base de liquidación, “los últimos 20 (sic) años anteriores al 11 de febrero de 2013”. En contra del anterior acto, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, decididos mediante la Resolución GNR 35915 del 16 de febrero de 2015, a través de la cual se modificó el acto recurrido, y en su lugar ordenó el reconocimiento de la pensión del demandante, conforme al régimen anterior aplicable al tema de manera integral, dejando el suspenso al pago de la misma cuando se materialice el retiro del servicio, en cuantía equivalente a $6.508.562.

Refirió que se retiró del servicio el 1 de septiembre de 2016 de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que, Colpensiones a través de la Resolución GNR 385528 del 20 de diciembre de 2016, “de manera absurda revoca tácitamente acto administrativo resolución GNR 35915 de 16 de febrero de 2015, y en su lugar ordena el reconocimiento de la pensión en porcentaje del 75% teniendo como IBC el promedio de lo devengado durante los últimos 20 años anteriores a la causación del derecho, citando un precedente de la Corte Constitucional (sentencia C – 258/13 y SU 230/15), a pesar de todo no se modifica a cuantía de la prestación.” En contra de este acto administrativo, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, a fin de que Colpensiones liquidara la pensión del demandante con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los años 2015 y 2016.

Colpensiones expidió la Resolución SUB 48677 del 28 de abril de 2017, por medio del cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición, y a través de la Resolución DIR 6555 del 254 de mayo de 2017, se desató el recurso de apelación en loa mismos términos. Refirió que el demandante prestó sus servicios en diferentes entidades de derecho público desde 1977 hasta el 1 de septiembre de 2016, siendo su último empleador la Procuraduría General de la Nación, para un total de 1866 semanas cotizadas, conforme al certificado de tiempo de servicios.

Sostuvo que el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, establece que las personas pensionadas que no se hayan retirado del servicio, tienen derecho a que la pensión se reliquide con base en los salarios devengados durante el último año de servicios (2015 – 2016), norma que se aplica al demandante, por hacer parte del régimen de transición. Alegó que el demandante adquirió el estatus de pensionado con anterioridad a la vigencia de la sentencia SU 230 de 2015, motivo por el cual, es procedente el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, conforme al IBL del último año de servicios prestados. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 150 de la Constitución Política; 14 de la Ley 4ª de 1992; Ley 1437 de 2011; Ley 3 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1989; 36 de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda Vencido el término concedido mediante auto del 18 de enero de 2018 (f. 84) de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del CPACA, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES radicó memorial de contestación de demanda, en escrito visible a folios 104 a 114 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de asidero factico y jurídico.

Sostuvo que no es cierto que el IBL corresponda a lo devengado durante los últimos 20 años anteriores a la causación, pues como se observa en el acto de reconocimiento, el IBL que la entidad tuvo en cuenta para liquidar la prestación económica corresponde a lo devengado en los últimos 10 años en atención a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, se dará aplicación al régimen anterior en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas, y con relación a la base salarial de liquidación se regirá por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que se debe dar aplicación a la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la que se logró determinar que el IBL, no es el estipulado en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Refirió que la parte actora tenía el deber procesal de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que se demanda.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y la prescripción. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 23 de julio de 2018 (ff. 127 - 130), en ella se planteó como problema jurídico, si el demandante “tiene derecho a que Colpensiones reliquide la pensión de vejez de la que es beneficiario, con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios; esto es, se determinará si los actos administrativos acusados, contenidos en las Resoluciones Nos. GNR 385528 del 20 de diciembre de 2016;

SUB 48677 del 28 de abril de 2017 y DIR 6555 del 25 de mayo de 2017, se encuentran o no ajustadas a derecho.” 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante y a favor de Colpensiones conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA, equivalente a un salario mínimo mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y la liquidación de los gastos procesales.

Analizó el material probatorio allegado al expediente y el régimen pensional aplicable al demandante, para lo cual concluyó que al demandante al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y le resultan aplicables las reglas previstas en la Ley 33 de 195, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto.

Refirió que el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio ante la problemática generada por la duplicidad de criterios sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que se tendrán en cuenta para la liquidación de la prestación el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos para la prestación, según el caso.

Con fundamento en lo anterior, aplicó el precedente jurisprudencial que guarda correspondencia con la decisión de la Corte Constitucional, en aras de preservar la seguridad jurídica, de manera que al no estar contemplado dentro del régimen de transición el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación, el mismo se tendrá en cuenta conforme a lo preceptuado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios.

De la misma forma refirió que el IBL de quien se encuentra en transición, corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuere menor a 10 años. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, mediante el cual se determinó el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, constituido por: asignación básica; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor salarial; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sea factor salarial; remuneración por trabajo dominical o festivo; trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, el IBL estará conformado solamente por estos factores, siempre y cuando hayan sido percibidos por el trabajador en el período de liquidación respectivo.

Por lo anterior, consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que es aplicable la norma anterior, la Ley 33 de 1985, en lo relativo al monto de la prestación (75%), 20 años de servicio y 55 años de edad, para el cómputo de la base salarial se debe aplicar lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

Concluyó que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 11 de febrero de 2013, su prestación esta sujeta al promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de vida laboral actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, comprendidos entre el 2003 y el 2013, y no el último año de servicios como lo plantea en la demanda, pues tal elemento no hace parte del régimen de transición, e incluyendo los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, Colpensiones a través de la Resolución GNR 392524 del 10 de noviembre de 2014 le reconoció la prestación teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo como IBL los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, equivalente a una mesada de $4.690.313; posteriormente fue modificado mediante la Resolución GNR 35915 del 16 de febrero de 2015, incrementando la mesada pensional para 2015, en $6.508.562, condicionada al retiro definitivo del servicio, suma actualizada a 2016 en $6.949.192.

Consideró que “los actos administrativos que reconocieron la prestación a favor de Luis Guillermo Archila Acela, que Colpensiones, dado el antecedente jurisprudencial existente para aquella época, aplicó en su integridad el régimen pensional consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985 (monto de la prestación, tiempo de servicio, edad, base salarial y factores), el cual indudablemente le resulta más favorable que el taxativamente contemplado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que, se itera, ordena liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años de servicio y no solo con el último año como ocurrió en el sub lite, así como factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, gastos de representación y bonificación por servicios prestados).” Mencionó que, de ordenarse una nueva liquidación pensional al demandante, la misma debería obedecer al antecedente legal y jurisprudencial del momento, que contrario a impulsar el incremento de su prestación, causaría una disminución, atentando contra sus intereses, los cuales deben ser protegidos en aplicación de la condición más beneficiosa.

De la misma forma, consideró que como el demandante laboró un período inferior a 10 años en la Procuraduría General de la Nación, de manera que no le resulta aplicable el régimen pensional establecido en el Decreto 546 de 1971 que permite, conforme a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la inclusión de los factores de prima especial, bonificación por compensación, prima de productividad, bonificación por actividad judicial, los cuales quedan excluidos del IBL, por no estar contenidos en la Ley 62 de 1985 y menos en el Decreto 1158 de 1994, así como tampoco están la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.

Finalmente, estableció que se debe condenar en costas a la parte vencida, esto es, el demandante, para lo cual fijó la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se realice la respectiva liquidación de gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. 5. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 18 de septiembre de 2020, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (f. 223 del expediente): Consideró que no es dable liquidar la prestación del demandante con fundamento en lo devengado en el último año de servicio, aspecto sobre el cual no hay discusión, conforme a las sentencias de unificación proferidas en este tema.

Sin embargo, alegó que, sobre la prima especial y la bonificación por compensación, la ley expresamente indica que, si constituyen factor salarial para determinar el ingreso base de cotización, siempre que respecto de ellos se hayan realizados aportes a la seguridad social, conforme a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. Por lo anterior, es viable la reliquidación de la pensión del demandante, conforme a las subreglas establecidas en la mencionada sentencia, por constituirse como factores prestacionales. 6.

Alegatos de conclusión El apoderado de Colpensiones, en memorial visible en el índice 15 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicita se confirme la sentencia que decidió negar las pretensiones incoadas en la demanda. Refirió que a través de la Resolución GNR 35915 del 19 de febrero de 2015, Colpensiones modificó la Resolución GNR 392524 del 10 de noviembre de 2014, en el sentido de reliquidar una pensión de vejez del demandante, basándose en 1.789 semanas de cotización, sobre un IBL de $8.678.083.00, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, en una cuantía inicial de $6,508,562.00 para el año 2015, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, prestación que fue dejada en suspenso, hasta tanto no se acreditara el retiro definitivo del servicio.

Posteriormente, se profiere la Resolución GNR 385528 de 20 de diciembre de 2016, donde Colpensiones incluyó en nómina una pensión de vejez a favor del demandante, con base en la Ley 33 de 1985, una tasa de reemplazo de 75%, en cuantía de $6,949,192, a partir de 2 de septiembre de 2016. La liquidación se basó en 1866 semanas cotizadas sobre un ingreso base de liquidación de $9.265.589 y una tasa de reemplazo de 75% con lo cual le fue reconocido un retroactivo por valor de $30.928.420.

Por lo anterior, señaló que “actualmente NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación.” Vencido el término concedido a las partes para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, la parte demandante y el Agente del Ministerio Público se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Guillermo Archila Acela, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia del 18 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3.

Hechos probados A través de la Resolución GNR 392524 del 10 de noviembre de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez al demandante, por encontrarse cobijado por el régimen de transición y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, equivalente a $6.253.750 (ff. 3 – 5), para una mesada pensional del 75%, igual a $4.690.313.

En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 6 – 12), el cual fue decidido a través de la Resolución GNR 35915 del 16 de febrero de 2015 (ff. 14 – 18), modificando el acto recurrido, reliquidando la pensión de vejez, para un valor de la mesada a 2015, equivalente a $6.508.562, con un ingreso base de liquidación $8.678.083.

Por medio de la Resolución GNR 385528 del 20 de diciembre de 2016 (ff. 21 – 27), fue incluido en nómina el pago de la pensión de vejez, con valor de mesada a 2 de septiembre de 2016, equivalente $6.949.192. En contra de esta decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 28 – 34), decidido mediante la Resolución SUB 48677 del 28 de abril de 2017, en el cual consideró que: “(…) de acuerdo a la Sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional el régimen de transición respeta a sus beneficiarios los requisitos de edad, monto y tasa de reemplazo exclusivamente, motivo por el cual la reliquidación pretendida se efectúo a partir de los IBL registrados durante los últimos 10 de años de servicio del recurrente, concluyéndose que la mesada pensional que devenga actualmente ($57.349.506 m/cte.) es mayor a la obtenida a través de la presente reliquidación para 2017 ($6.323.208 m/cte.) resultando desfavorable para los intereses del asegurado, razón por la que se dará aplicación al principio “No reformatio in peius” (sic), desarrollado por Colpensiones mediante concepto BZ_2015_8406686 de 09 de septiembre de 2015, al indicar que no es posible desmejorar la situación jurídica consolidada del pensionado, por lo que en aplicación de él se mantendrá la mesada reconocida mediante el acto administrativo impugnado.” A través de la Resolución DIR 6555 del 25 de mayo de 2017 (ff.41- 47), se confirma la decisión mediante la Resolución GNR 385528 del 20 de diciembre de 2016, en la cual se afirmó que: “se reliquidó la prestación con toda la vida laboral IBL 2 – Ingreso base de liquidación -; como también se procedió a reliquidar la prestación con los últimos 10 años de servicios IBL 1 - Ingreso base de liquidación – procediendo por principio de favorabilidad reliquidar la misma prestación con el Ingreso Base de Liquidación calculado con el promedio de lo devengado o cotizado en los últimos 10 años de servicio (IBL1) el cual arrojó un mono de $8.007636 y se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% con lo cual la mesada actualizada a valores 2017 resultó en $6.351.056.” Consideró que realizado el estudio de la reliquidación y/o retroactivo, no se generaron valores a favor del pensionado, “toda vez que la mesada reliquidada en la presente resolución resulta inferior a la que actualmente percibe según la información de nómina.” El jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación certificó los salarios devengados por el demandante, en el período comprendido entre el 1 de julio de 2009 al 1 de septiembre de 2016, así: De la misma forma, certificó lo devengado por concepto de bonificación por actividad judicial y las prestaciones sociales, entre 2009 – 2016: 2.4.

Análisis de la Sala Previo a cualquier pronunciamiento, y al no existir inconformidad al respecto, es innegable que el señor Luis Guillermo Archila Acela, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a las consideraciones establecidas en la Resolución GNR 392524 del 10 de noviembre de 2014, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, debe acudirse a las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiario.

Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, conforme así se solicitó en la demanda, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Sentando lo anterior, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte legislador, para quienes se encuentran en los supuestos fácticos del artículo 36 ídem, esto es, que “al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala, para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Luis Guillermo Archila Acela no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del demandante, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sería como a continuación se muestra: Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, la Sala precisa que en el caso del señor Luis Guillermo Archila Acela, Colpensiones le liquidó la pensión de jubilación a través de la la Resolución GNR 392524 del 10 de noviembre de 2014 (ff. 3 – 5), modificada mediante la Resolución GNR 35915 del 16 de febrero de 2015 (ff. 14 – 18), con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en el último año de servicio, tomándose factores que no corresponde al criterio unificado de la Sala, pues éste se rige por la Ley 100 de 1993, y los factores contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual, de conformidad con las reglas jurisprudenciales dadas por el Consejo de Estado, establece cuáles pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional y sobre los que se deben efectuar aportes.

Sin embargo, al haberse tenido en cuenta por la entidad factores salariales como parte del cómputo para promediar el IBL en el acto de reconocimiento prestacional, que no consagraba la norma, no se realizará ningún cambio para no hacer más gravosa la situación del señor Luis Guillermo Archila Acela, teniendo en cuenta que la mesada pensional que devenga el demandante es mayor a la pretendida, tal y como así lo manifestó la entidad demandada al expedir los actos administrativos demandados y lo encontró probado la sentencia recurrida.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa estar conforme con lo decidido por el a quo, en cuanto no es procedente la reliquidación pensional del demandante tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema.

Ello, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. De la misma forma, la Sala comparte los argumentos expuestos por el a quo, en el sentido de indicar que al demandante no es procedente aplicarle el régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, toda vez laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación entre el 1 de julio de 2009 al 1 de septiembre de 2016, por lo que no acreditó por lo menos 10 años de servicio exclusivamente al Ministerio Público, para ser beneficiario de este régimen especial.

Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia III.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala concluye que el señor Luis Guillermo Archila Acela, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en consideración que por estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual la sentencia apelada deberá ser confirmada, con excepción a la condena en costas impuestas por el a quo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Luis Guillermo Archila Acela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, con excepción a la condena impuesta a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)