11001031500020220251401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 22 de septiembre de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02514-01 Demandante: Unión Temporal Bicentenario 2010 Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto fáctico. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició el auto que revocó la decisión de primera instancia que ordenó seguir adelante con la ejecución y practicar la liquidación del crédito y, en su lugar, declaró la inexistencia del título ejecutivo por no ser exigible la obligación y dio por terminado el proceso ejecutivo.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la Sentencia de 14 de julio de 2022, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de mayo de 2022, la Unión Temporal Bicentenario 2010, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa) y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia de 24 de febrero de 2022, proferida por la autoridad judicial accionada dentro del proceso ejecutivo No. 85001-33-33-002-2019-00166-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Amparar los derechos fundamentales de los accionantes, conforme se argumenta a lo largo de este escrito y consecuentemente se sirva dejar sin efecto sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE / 1 El artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02514-01 Demandante: Unión Temporal Bicentenario 2010 Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma-niega ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 Magistrada Ponente Aura Patricia Lara Ojeda y en su lugar se profiera la que corresponda a fin de que se garantice el debido proceso”. 3. Como hechos relevantes se tienen los siguientes: 4. 1) El 14 de febrero de 2011, el departamento de Casanare suscribió el contrato No. 276 con la Unión Temporal Bicentenario 2010, cuyo objeto era la construcción de un restaurante escolar y 4 aulas para la Institución Educativa Antonio Nariño, en la vereda La Plata del municipio de Pore, Casanare. 5. 2) El 4 de abril de 2011, las partes suscribieron acta de inicio y, el 28 de agosto de 2014, acta de recibo final.

La liquidación del contrato la realizaron el 30 de septiembre de 2014 y allí establecieron un valor pendiente a favor del contratista por $45.232.373. 6. 3) En virtud de lo anterior, la Unión Temporal Bicentenario 2010 promovió proceso ejecutivo y solicitó que se librara mandamiento de pago por los siguientes conceptos: 1) la suma de $45.232.373,87 correspondiente al saldo insoluto no pagado del valor total de la liquidación final del crédito; 2) los intereses moratorios mensuales sobre el saldo insoluto a la tasa del 1% mensual, conforme al artículo 4 de la Ley 80 de 1993; y 3) las costas y gastos del proceso y agencias en derecho. 7. 4) En Sentencia de 2 de febrero de 2021, dictada en audiencia inicial, el Juzgado 2 Administrativo de Yopal declaró imprósperas las excepciones de mérito de “inexistencia de la obligación” y “falta de exigibilidad de la obligación” porque aquella, originada en el acta de liquidación del contrato de obra pública No. 276 de 2011, era clara, expresa y actualmente exigible.

Además, ordenó seguir adelante con la ejecución en contra del departamento de Casanare, mantener inmodificable el auto de mandamiento de pago y practicar la liquidación del crédito en los términos señalados en la parte motiva de la sentencia. 8. 5) Inconforme con la decisión anterior, la parte ejecutada interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que la obligación de pago de la suma de $45.232.373,87 aun no era exigible porque, en el acta de liquidación de 30 de septiembre de 2014, se fijaron unas condiciones a cargo del contratista que no habían sido cumplidas y que, con la demanda, no se aportó prueba alguna en tal sentido. 9. 6) Mediante Sentencia de 24 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Casanare revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la inexistencia de título ejecutivo, dispuso la terminación del proceso y condenó en costas a la parte ejecutante.

Concluyó que, pese a que la obligación contenida en el acta de liquidación era clara y Radicación: 11001-03-15-000-2022-02514-01 Demandante: Unión Temporal Bicentenario 2010 Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma-niega ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 expresa, no era exigible porque no se encontraba acreditada la condición, denominada “recomendación”, a cargo de UT Bicentenario 2010 de presentar la respectiva cuenta de cobro con los soportes de cumplimiento de las obligaciones del contrato liquidado. 10. 7) El 3 de marzo de 2022, la parte ejecutante presentó solicitud de adición de la sentencia, en el sentido de (se trascribe) “hacer alusión a las pruebas que el departamento aportó para soportar la decisión de declarar probada la excepción ( ) y la terminación del proceso”, pues, adujo que la recomendación que se consideró como condición del título ejecutivo sí se había cumplido. 11. 8) A través del Auto de 12 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Casanare negó la solicitud de adición, con fundamento en que la decisión estuvo debidamente motivada en las pruebas incorporadas oportunamente en el expediente y no se encontró ningún punto pendiente de resolver. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora alegó la configuración de un defecto fáctico por la omisión de la autoridad judicial demandada de decretar y practicar pruebas de carácter esencial que permitieran sustentar los hechos analizados y la decisión, (se trascribe) “aun siendo su deber oficioso”. 13. Adujo que, en el análisis sobre el requisito de exigibilidad de la obligación, no hubo respaldo probatorio, sino que el tribunal se basó en la mera manifestación dada por la entidad ejecutada de que el título ejecutivo complejo no cumplía con tal requisito porque la obligación allí contenida estaba sujeta a una condición a cargo del contratista.

En esa medida, afirmó que (se trascribe) “en ningún momento se acreditó que el contratista no haya allegado los documentos que se “recomiendan” más no se condicionan, carga en cabeza del ejecutado, por ende, debió realizar la manifestación de oficio con el fin de requerir las pruebas necesarias a fin de saldar toda duda”. 14. Por otro lado, señaló que, si la decisión de segunda instancia acudió a las pruebas recaudadas en primera instancia, no se explicaba por qué se llegaron a conclusiones diferentes, pues, el juez, a diferencia del tribunal, determinó que no se estaba ante ninguna condición a la cual estuviera sujeta la obligación, cuya ejecución se pretendía. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 15. Mediante Sentencia de 14 de julio de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Para ello, determinó que la decisión reprochada fue razonable porque se fundamentó en las normas y Radicación: 11001-03-15-000-2022-02514-01 Demandante: Unión Temporal Bicentenario 2010 Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma-niega ____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 la jurisprudencia que rigen la materia, así como en las pruebas que obraban en el expediente, de lo cual la autoridad judicial demandada concluyó que (se trascribe) “si bien la obligación contenida en el acta de liquidación suscrita el 30 de septiembre era clara y expresa porque señala la suma que adeuda el departamento de Casanare a la parte ejecutante, esta no era exigible, ya que este último requisito sólo se habilitaría cuando la Unión temporal Bicentenario 2010 cumpliera la condición consistente en radicar la respectiva cuenta de cobro, con los soportes que avalaran el cumplimiento de las obligaciones del contrato liquidado, carga que no se encontraba acreditada en el proceso” 16.

En esa medida, afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora, comoquiera que la anterior conclusión derivó de la verificación que efectuó el juez del proceso ejecutivo respecto de los requisitos formales y sustanciales de título. 17. Por otra parte, frente al reparo consistente en que el operador judicial no decretó pruebas de oficio, sostuvo que la carga dinámica de la prueba es una facultad y no una obligación del juez, por lo que (se trascribe) “el hecho de que (…) decida no emplearla, no implica per se que se esté desconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva”. 18.

La parte actora impugnó la decisión anterior e insistió en la configuración del defecto fáctico. Adujo que el tribunal demandado, en su decisión, debió acreditar si (se trascribe) “el demandante había cumplido o no, con esas recomendaciones que para el Tribunal se convirtieron en una exigencia”. En ese orden, señaló que, si bien, no es una obligación del juez decretar pruebas de oficio, sí debe soportar sus decisiones en pruebas legal y formalmente practicadas, pues, indicó que, en el caso concreto, (se trascribe) “el Tribunal dio por sentado que la demandante, no había cumplido con las recomendaciones de haber anexado los documentos (cuenta de cobro con soportes); cuando en verdad dichos documentos fueron aportados con antelación a la liquidación del Contrato”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.4. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 19. Corresponde a la Sala determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal Administrativo de Casanare, como juez de segunda instancia, incurrió en Radicación: 11001-03-15-000-2022-02514-01 Demandante: Unión Temporal Bicentenario 2010 Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma-niega ____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 un defecto fáctico por la presunta omisión en el decreto, práctica y valoración de pruebas, de oficio, ante la decisión de declarar la inexistencia del título ejecutivo por no ser exigible la obligación y, en consecuencia, dar por terminado el proceso ejecutivo.

Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial2 20. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (25/2/22) y la de interposición de la presente acción de tutela (5/5/22). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso ejecutivo. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 21.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales de la parte actora, con ocasión de una decisión proferida en el marco de un proceso ejecutivo, respecto de la cual se alega un defecto fáctico. Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario o que se pretenda someter el pleito a una instancia adicional, comoquiera que, entre otros, la parte demandante no presentó el recurso de apelación porque la decisión de primera instancia le resultó favorable a sus intereses. 2.3.

Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales 22. La Sala confirmará la Sentencia de 14 de julio de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las siguientes razones: 23. Para la parte actora, se configuró un defecto fáctico porque la autoridad judicial demandada profirió la sentencia enjuiciada, que declaró la inexistencia del título ejecutivo por falta de exigibilidad de la obligación, sin respaldo probatorio y sin decretar ni practicar pruebas de oficio para esclarecer los hechos y acreditar (se trascribe) “la inexistencia de los documentos que en últimas se convirtieron en la obligación condicional”. 2 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

Al revisar la decisión cuestionada, se observó que el Tribunal Administrativo de Casanare refirió que, de conformidad con el numeral 3 del artículo 297 del CPACA3 y la jurisprudencia del Consejo de Estado4, (se trascribe) “la liquidación bilateral del contrato, constituye un título ejecutivo autónomo que contiene una obligación clara, expresa y exigible, siempre y cuando no se haya fijado un plazo o condición5 para el pago”. 25.

Posteriormente, al verificar la existencia del título ejecutivo, concluyó que el requisito de exigibilidad no se cumplía porque (se trascribe): “Revisada la nota que se encuentra en la parte final del acta de liquidación, la Sala advierte que corresponde a lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato 0276 del 14 de febrero de 2011que atañe a la forma de pago y señala de manera clara lo siguiente: “Adicionalmente, para pagos que la Gobernación haga al contratista se harán previo el cumplimiento de los siguientes requisitos, excepto para el pago del anticipo ” y dentro de los documentos exigidos, se encontraba la constancia del pago de los aportes a seguridad social y la radicación de la factura o de la cuenta de cobro.

Así mismo, en la nota de la liquidación se incluyeron los soportes de ejecución del contrato, paz y salvo de la Personería municipal, certificación bancaria de rendimientos financieros, informe de cumplimiento de las resoluciones ambientales, paz y salvo por todo concepto, garantías de cumplimiento de normatividad nacional vigente, entre otras que se derivan del cierre y liquidación de un contrato y se resalta que el representante legal de la Unión temporal Bicentenario 2020 firmó, con cual aceptó dicha condición. Con fundamento en lo anterior, se colige que a pesar de citarse en la aludida nota la palabra “recomendación”, la misma advierte que el pagó se hará cuando el contratista allegue los documentos relacionado en dicho acápite, condición sin la cual no puede hacerse efectivo el pago, como en efecto, lo dispuso la cláusula sexta del contrato 0276, en cuanto señala que el pago se hará cuando se cumplan los requisitos allí pactados, los cuales se concretan a allegar los soportes que acreditan la ejecución del contrato y cumplir con las cargas administrativas que tienen los contratistas para exigir el pago de la obligación, como el paz y salvo y el pago de aportes a seguridad social entre otros (…), carga que no se encuentra acreditada en el presente proceso”. 26.

De lo trascrito, la Sala considera, al igual que el juez de tutela de primera instancia, que la decisión reprochada se fundamentó en las normas y jurisprudencia que rigen la materia, así como en las pruebas que obraban en el expediente, particularmente, el acta de liquidación de 30 de septiembre de 2014, en la que se estipuló el valor pendiente a favor del contratista y una anotación respecto de su pago, y el memorando 600- 3 “ARTÍCULO 297.

TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: (…) 3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 25 de octubre de 2019, rad. 11001-03-15-000- 2019-02338-01(AC);

Sección Tercera Subsección C, Sentencia de 28 de octubre de 2019, rad. 85001-23-33-000- 2018-00155-01(63329). 5 Sobre este tema citó el artículo 1530 del Código Civil y las providencias de 28 de septiembre de 2006, rad. 25000-23-26-000-2002-01920-02(32666); 6 de mayo de 2015, rad 76001-23-31-000-2003-01754-01(35268) y 17 de marzo de 2021, rad. 25000-23-26-000-2011-00092-01(46631).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02514-01 Demandante: Unión Temporal Bicentenario 2010 Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma-niega ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 0328 de 9 de mayo de 2019, por medio del cual el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare informó al jefe de la Oficina Jurídica que a la fecha, no se había realizado el trámite de la cuenta final porque el contratista no había entregado los documentos exigidos en la anotación del acta de liquidación6. 27.

Por lo anterior, se evidencia que el análisis sobre el requisito de exigibilidad de la obligación sí contó con respaldo probatorio, y no es cierto, como lo expresó la parte actora, que el mismo se basó únicamente en la mera manifestación de la entidad ejecutada. Pues, cosa distinta es que la parte ejecutada formuló la excepción de falta de exigibilidad de la obligación en la contestación y la reiteró en el recurso de apelación, y el tribunal demandado, al revisar los requisitos del título ejecutivo, concluyó que, efectivamente, la obligación contenida en el acta de liquidación de 30 de septiembre de 2014 no era exigible. 28.

Lo anterior no significa, como lo pretende hacer ver la parte actora, que el Tribunal dio por sentado lo alegado por la parte ejecutada o, al llegar a una conclusión diferente a la del juez frente a la naturaleza de la “recomendación” estipulada en el acta de liquidación, haya actuado arbitraria e irrazonablemente. 29. Ahora, respecto de la falta de decreto y práctica de pruebas de oficio por parte de la autoridad judicial demandada, con las cuales, según la parte actora, se podía comprobar que (se trascribe) “en ningún momento se acreditó que el contratista no haya allegado los documentos que se “recomiendan” más no se condicionan” y, por ende, la obligación sí era exigible, la Sala comparte la reflexión del juez de tutela de primera instancia consistente en que, quien acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene la obligación de probar las circunstancias fácticas y jurídicas que reclama, por lo que no es obligación de los jueces decretar las pruebas ante la desidia de las partes. 30.

Así las cosas, en el caso concreto, se advierte que la parte actora cuestiona el hecho de que el juez del proceso ejecutivo, de oficio, no haya acreditado el cumplimiento o no de (se trascribe) “los documentos que se “recomiendan” más no se condicionan”, supuesto que, a juicio de la Sala, le correspondía probarlo a aquella como parte ejecutante, más aún cuando en el proceso obraba el memorando 600-0328 de 9 de mayo de 2019, por medio del cual el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare informó al jefe de la Oficina Jurídica que, a la fecha, no se había realizado el trámite de la cuenta final porque el contratista no había entregado los documentos exigidos en la anotación 6 Páginas 8 y 9 de la Sentencia de 24 de febrero de 2022, proferida en el proceso ejecutivo No. 85001-33-33-002- 2019-00166-01.

Conclusión 31. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia que negó la acción de tutela por no configurarse el defecto fáctico invocado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 14 de julio de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co