CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Demandante: Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes de soldado regular muerto en misión del servicio Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control1. Los señores Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 6262 de 2014, por la cual el Ejército Nacional le negó a la parte demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó con ocasión del fallecimiento de su hijo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) conceder y pagar la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, por la muerte de su hijo, «[…] con retroactividad y la respectiva indexación de la condena»; y (ii) se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas procesales. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la parte accionante que el señor Óscar Eduardo Nieves Pedroza (q. e. p. d.) «[…] inició la prestación del servicio militar obligatorio […] el día seis (06) de abril de dos mil diez (2010)» (sic). Que el 19 de mayo de 2010 falleció el mencionado señor, por lo que, en condición de padres del causante, deprecaron de la accionada «el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes […]» (sic), negada a través del acto acusado. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 13 y 48 de la Constitución Política, los Decretos 1790 de 2000 y 4433 de 2004 y la Ley 48 de 1993. Aduce que la entidad «[…] omitió valorar el hecho de que el joven [Ó]SCAR EDUARDO NIEVES PEDROZA falleció en misión del servicio […], situación que de haberse considerado a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 Superior, había conducido a una decisión diferente, es decir, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes […], en razón a que la restricción contenida en el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 no es óbice para que se sustente un tratamiento diferenciado que atente contra la prestación pensional de sobreviviente de los beneficiarios de la persona vinculada a las fuerzas militares por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que, ha quedado desprovisto de los medios económicos para satisfacer sus necesidades básicas» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.

La accionada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a los hechos en el sentido de que son ciertos; y expresó que «mal haría la Administración […] entrar a hacer un reconocimiento pensional, a quien legalmente no tiene requisitos para acceder al mismo, cualquiera que sea la norma que se pretenda aplicar, como erróneamente lo sostienen los demandantes; ello atendiendo que la fecha de la ocurrencia del deceso, y la imputación de la misma; no le dan el derecho a percibir una pensión de sobrevivencia […]» (sic). 1.3 Providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 9 de junio de 2021, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-010-2018 del 12 de abril de 2018 fijó las reglas jurisprudenciales para el 3 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente en los casos de muerte del soldado que fallezca simplemente en actividad, según las cuales, el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 100 de 1993 para quienes fallezcan durante su vigencia. Por lo anterior, la Sala acoge la postura reseñada porque en ella se privilegia la aplicación de los principios de favorabilidad, y de igualdad, así como el derecho a la seguridad social, cuáles fueron los institutos jurídicos que fundaron la sentencia de unificación […]» (sic).

Que «[…] el joven [Ó]SCAR EDUARDO NIEVES PEDROZA estuvo vinculado al Ejército Nacional por un (01) mes y trece (13) días, lo que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. […]. También se probó el vínculo de parentesco de los señores [Á]LVARO MIGUEL NIEVES GUERRERO y LUZ MARINA PEDROZA PLATA con [Ó]SCAR EDUARDO NIEVES PEDROZA, pues como se acotó, son sus padres.

Y, finalmente, se encuentra probado que aquel contribuía con el soporte económico de su familia, en tanto dependían de sus ingresos para su subsistencia. De lo anterior se concluye que los señores [Á]LVARO MIGUEL NIEVES GUERRERO y LUZ MARINA PEDROZA PLATA tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993; régimen que debe aplicarse en su integridad» (sic).

Concluye que «[…] resulta procedente ordenar el descuento de los valores reconocidos mediante la Resolución N° 105909 del 31 de agosto 2010 por concepto de compensación por muerte a favor de los señores [Á]LVARO MIGUEL NIEVES GUERRERO y LUZ MARINA PEDROZA PLATA en los términos del Decreto 2728 de 1968 y pagados por la entidad demandada, debidamente indexados, ante la incompatibilidad de esa prestación con la pensión de sobreviviente.

Se advierte que, si el valor de la compensación por muerte supera el monto del retroactivo pensional que se cause, deberá realizarse un acuerdo de pago con los señores [Á]LVARO MIGUEL NIEVES GUERRERO y LUZ MARINA PEDROZA PLATA que, cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital». 1.4 Recurso de apelación. La demandada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] [p]ara la fecha del deceso del soldado NIEVES PEDROZA (q.e.p.d), se encontraba vigente; la ley 447 de 1998, Norma que […] no contempla la posibilidad del reconocimiento pensional por la muerte del ex soldado, como quiera que el deceso no devino 4 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de las causas, que el mismo artículo cita para que el derecho surja; pues la muerte del ex soldado fue imputada en misión del servicio; distinto a la imputación que de acuerdo a la ley 447 de 1998, daría lugar al reconocimiento; si bien cuando se encontraba prestando el servicio, la misma no fue ni en combate, ni por acción directa de enemigo, ni en el restablecimiento de orden público, hecho que hizo inviable el reconocimiento prestacional pretendido por el actor» (sic).

Afirma que «[t]ampoco es viable aplicar el D. 1211 de 1990 y menos aún pensar en que por favorabilidad se pueda acceder a la pensión con sustento en la Ley 100 de 1993; cuando el tiempo que este duró en la institución fue de (1 mes y 13 días) hechos que dan cuenta de la improcedencia de la aplicación de una u otra norma; y en ese orden se deben negar las pretensiones de la demanda» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante proveído de 17 de junio de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la demandada presentó escrito de alegatos de conclusión y el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1 Entidad demandada.

Por intermedio de apoderada, itera lo expresado en el memorial de alzada. 2.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se confirme el fallo impugnado, por cuanto «[…] se encuentra en el plenario de pruebas el informativo administrativo por muerte No. 02 del Batallón A.D.A. No. 2 Nueva Granada que calificó la muerte del soldado como en misión del servicio; el registro civil de nacimiento del soldado [Ó]scar Eduardo Nieves Pedroza (q.e.p.d), donde consta que los demandantes son sus padres y el registro civil de defunción donde indica que falleció el 19 de mayo de 2010.

En cuanto al requisito de la dependencia económica […] se encuentra como soporte a ello la declaración juramentada No. 5043 de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Barrancabermeja del 3 de junio de 2010 en la que se manifestó: “..Igualmente manifestamos que 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional nuestro hijo convivía bajo el mismo techo junto con nosotros y sus hermanos e igualmente manifestamos que dependíamos económica y totalmente de nuestro hijo [Ó]SCAR EDUARDO NIEVES PEDROZA (Q.E.P.D.) en todo lo relacionado con la subsistencia humana”.

En la misma declaración informaron que el soldado fallecido era soltero, no convivía en unión marital de hecho con nadie, no contrajo matrimonio por la legislación civil, ni por lo católico ni por ningún otro credo y no tenía hijos con derecho. Siendo así se cumplen todos los presupuestos para que se acceda a las pretensiones de la demanda y sea reconocida pensión de sobrevivientes a los demandantes en calidad de padres del soldado [Ó]scar Eduardo Nieves Pedroza (q.e.p.d), acogiendo los principios de favorabilidad y de igualdad, y el régimen a aplicar en este caso es el previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el fallecimiento ocurrió durante su vigencia».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la parte demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte en misión del servicio de su hijo ocurrida el 19 de mayo de 2010, en condición de soldado regular del Ejército Nacional, en atención al régimen especial previsto en la Ley 447 de 1998 o al general contenido en la Ley 100 de 1993, según lo concluido por el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección4, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación, supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20035, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: 5 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 7 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan 8 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[6]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[7]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho 6 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. 7 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación consagrada en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de las fuerzas militares, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico8.

Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los 8 «Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 10 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios.

Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Luego, el Decreto 4433 de 2004 prevé: 11 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.

Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998 sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares.

Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-010-20189, la sección segunda de la Corporación examinó el tema in 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril 12 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. de 2018, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 13 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.6.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios; de igual modo, deberá descontarse, en forma indexada, lo cancelado como compensación por muerte, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario10 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en 10 Documentos adjuntados al expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 14 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con registro civil de nacimiento, el señor Óscar Eduardo Nieves Pedroza nació el 28 de noviembre de 1991 y es hijo de quienes integran la parte accionante. b) De conformidad con hoja de servicios 3-1096213695 del señor Óscar Nieves (q. e. p. d.), este prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 1 mes y 13 días, como soldado regular, del 6 de abril al 19 de mayo de 2010. c) Según registro civil de defunción, el citado señor murió el 19 de mayo de 2010, deceso que, de acuerdo con el informe administrativo por muerte 2 de esa fecha, elaborado por el comandante del «BATALL[Ó]N DE A.D.A. N° 2 NUEVA GRANADA» (sic), ocurrió «[…] EN MISIÓN DEL SERVICIO […]» (sic). d) A través de Resolución 105909 de 1º de agosto de 2010, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional reconoció a quienes conforman la parte demandante, en su condición de beneficiarios del soldado regular, la suma de $29.656.044, por concepto de compensación por muerte. e) Declaración extrajudicial rendida por los señores demandantes ante la Notaría 2ª de Barrancabermeja el 3 de junio de 2010, en la que expresan: […] somos los padres del joven [Ó]scar Eduardo Nieves Pedroza […] es cierto y nos consta que al momento de su muerte ocurrida el 19 de Mayo de 2010, su estado civil era soltero, no convivía en unión marital de hecho con nadie, no contrajo matrimonio por la obligación civil, ni por lo católico ni por ningún otro credo en esta ciudad ni en ninguna otra parte del territorio nacional, así mismo manifestamos que el joven en mención no tenía hijos legítimos, extramatrimoniales, ni tenía hijos adoptivos o por reconocer vivos o muertos.

Igualmente manifestamos que nuestro hijo convivía bajo el mismo techo junto con nosotros y sus hermanos e igualmente manifestamos que dependíamos económica y totalmente de nuestro hijo […] en todo lo relacionado con la subsistencia humana […] (sic para toda la cita). f) Escrito de 8 de septiembre de 2014, por el cual la parte accionante deprecó de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la baja por muerte de su hijo, negado por Resolución 6262 de 26 de diciembre de 2014, al estimar que «[…] la normatividad antes citada [Decreto 4433 de 2004], se puede concluir en forma clara, que por el fallecimiento del Soldado Regular del Ejército Nacional, NIEVES PEDROZA [Ó]SCAR EDUARDO, no se generó el derecho a pensión por muerte […], toda vez que la normatividad 15 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional especial vigente y aplicable al caso concreto, no contempla tal beneficio para los eventos de fallecimiento calificados en misión del servicio».

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Óscar Eduardo Nieves Pedroza (q. e. p. d.), hijo de quienes integran la parte accionante, se desempeñó como soldado regular del 6 de abril al 19 de mayo de 2010 (1 mes y 13 días), día en el que falleció en misión del servicio, según el informe administrativo emitido por el comandante del «BATALL[Ó]N DE A.D.A. N° 2 NUEVA GRANADA» (sic); y (ii) con Resolución 105909 de 1º de agosto de 2010, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional reconoció a sus padres, en su condición de beneficiarios del soldado regular, la suma de $29.656.044, por concepto de compensación por muerte, quienes deprecaron de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negado mediante el acto administrativo acusado.

Frente a tal decisión, la parte accionante acudió ante esta jurisdicción con el propósito de obtener su nulidad, lo que consiguió con la sentencia de primera instancia, al considerar el a quo que le son aplicables las previsiones de la Ley 100 de 1993 por ser más favorables y, por ende, al reunir los requisitos establecidos en el artículo 46 ibidem, le asistía el derecho al reconocimiento pensional.

Contra la anterior determinación, la demandada interpuso recurso de apelación al estimar que su actuación se limitó al cumplimiento de las normas sobre la materia, consistente en el otorgamiento de la compensación por muerte, motivo por el que no era dable conceder la pensión de sobrevivientes, toda vez que la Ley 447 de 1998 no la prevé, pues el soldado regular no falleció en combate o por acción directa del enemigo; además, porque aquel prestó sus servicios durante 1 mes y 13 días, por lo que tampoco hay lugar al reconocimiento pensional en los términos de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con las reglas de unificación fijadas por esta Corporación, detalladas en el acápite que precede, en el caso sub examine, según el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al artículo 46 ibidem, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en vigor a la ocurrencia de los hechos (19 de mayo de 2010), conforme al cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre y cuando el afiliado haya cotizado al sistema por lo menos 50 semanas durante los tres años precedentes al deceso. 16 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sobre el particular, se aclara que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que «las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio» son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, por ende, en la sentencia de unificación, esta Corporación precisó: [ ] quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.

En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.

En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 199811 y el Decreto 4433 de 200412 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. Así las cosas, aun cuando el señor Óscar Eduardo Nieves Pedroza (q. e. p. d.) era un afiliado no cotizante del sistema de seguridad social de las fuerzas militares y beneficiario por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la pensión de sobrevivientes, en todo caso, no alcanzó a satisfacer el tiempo mínimo de afiliación exigido por el artículo 46 (numeral 2) ibidem, habida cuenta de que a la fecha de su muerte únicamente cumplió 1 mes y 13 días de servicios, es decir, que sumó 6.141 semanas de las 50 exigidas por la norma.

Por consiguiente, contrario a lo determinado por el a quo, a sus progenitores no les asiste el derecho deprecado, conclusión que releva a la Sala de verificar los demás requisitos legales para acceder a la mencionada prestación. 11 Artículo 1. 12 Artículo 34. 17 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201613, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 18 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00621-01 (2414-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 9 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Luz Marina Pedroza Plata y Álvaro Miguel Nieves Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS