REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: JOSÉ FERNÁNDEZ GAMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

AUXILIO DE MOVILIZACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. Síntesis del caso: el demandante cuestionó la providencia mediante la cual se le negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que buscaba el reconocimiento del auxilio de movilización que percibió como mensajero de la Contraloría General de la República.

Alegó que dicha providencia incurrió en un defecto sustantivo y un defecto procedimental absoluto. Se niegan las pretensiones de la acción de tutela. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el señor José Fernández Gamero en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo de Magdalena por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad, dignidad y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 12, 29 y 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Desde el 15 de noviembre de 1996, el actor desempeña labores de mensajería en la Gerencia Departamental de Magdalena de la Contraloría General de la República con el cargo de Auxiliar Operativo grado 01 y desde entonces percibió el auxilio de 1 Mediante escrito del 24 de octubre de 2023 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela movilización, reconocido hasta el año 2011 como factor salarial en las liquidaciones anuales de cesantías elaboradas por esa autoridad. 2) El demandante solicitó el reconocimiento y pago retroactivo del incremento de prestaciones económicas con la inclusión del auxilio de movilización y la Contraloría General de la República le negó esa petición a través del Oficio no. 2016IE0017256 de 25 de febrero de 2016. 3) Presentó demanda para que se declarara la nulidad de ese acto administrativo y, mediante sentencia del 26 de agosto de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Contraloría General de la República a reconocer, reliquidar y pagar a favor del actor todas las prestaciones sociales con la inclusión del auxilio mencionado como factor salarial, “desde el momento en que dejó de dársele esa connotación hasta el 26 de octubre de 2021, fecha en la que fue publicada la Resolución 0790 del 26 de octubre de 2021 que le suprimió el carácter de factor salarial al auxilio de movilización.”. 4) Para el Juzgado esa erogación constituyó un factor salarial porque así quedó señalado en el artículo 23 de la Resolución no. 50 de 2007, que enlistó los factores de remuneración que constituyeron salario, carácter que perduró hasta el momento en que se profirió la Resolución no. 0790 de 26 de octubre de 2021 que revocó la connotación salarial del auxilio de movilización. 5) Esa decisión fue apelada por la Contraloría General de la República, quien alegó que el auxilio de movilización era diferente al auxilio de transporte a que hizo referencia la Resolución no. 50 de 2007 y que el pago reclamado no opera de manera automática por el simple hecho de ostentar el cargo de mensajero, sino que se debe demostrar el cumplimiento de esa función a través de constancias expedidas por el respectivo superior jerárquico. 6) El Tribunal Administrativo de Magdalena resolvió la apelación en sentencia de 1 de marzo de 2023, en la que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 7) Para la autoridad judicial demandada el artículo 6 del Decreto 2928 de 1978, norma que creó el auxilio de movilización, no dio a ese emolumento la connotación de factor salarial, por lo cual se trató de un factor prestacional que no retribuyó de manera directa 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela el servicio sino que apoyó las funciones de los mensajeros para que pudieran trasladarse en cumplimiento de sus tareas cuando las condiciones así lo exigieran, más si se tiene en cuenta que el cargo de Auxiliar Operativo grado 01 no siempre realiza actividades de mensajería y tiene otras funciones de gestión de correspondencia y documentos. 8) El tribunal consideró que si bien en la Resolución no. 50 de 2007 se hizo referencia al auxilio de movilización como factor salarial, el a quo no advirtió que es al gobierno nacional a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República, razón por la cual esa norma resultó ilegal, en la medida en que la autoridad no contaba con la potestad de conceder a ese emolumento el carácter de salario. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante señaló que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de las providencias proferidas el 26 de agosto de 2022 y el 1 de marzo de 2023 por cuanto, a su juicio, incurrieron en un defecto sustantivo y un defecto procedimental absoluto.

El actor sustentó la configuración de tales defectos sobre un mismo cargo, siendo este que las providencias hicieron mención al artículo 23 de la Resolución no. 50 de 2007 pero no se refirieron sobre el derecho adquirido por el demandante, planteamiento que fue expuesto en la demanda ordinaria y que se refiere a la legítima confianza generada en el señor José Fernández Gamero para percibir el auxilio de movilización como factor salarial. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas. 1.- Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 2.- Revocar en su totalidad los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala Cuarta de Descongestión, por las razones antes anotadas. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela 3.- Ordenar en su lugar al Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 04, profiera una nueva providencia utilizando la normativa y jurisprudencia aplicable al caso conforme a los precedentes del Concejo (sic) de Estado y declare la nulidad del fallo emitido por ese Juzgado (sic) el día 26 de agosto de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4. Actuación procesal Mediante auto de 27 de septiembre de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Magdalena y del titular del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta.

Adicionalmente se vinculó al contralor general de la República, con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5. Actuación de las autoridades demandadas y vinculadas La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Magdalena afirmó que la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales del actor porque en ella se explicaron de manera suficiente las razones por las cuales el auxilio de movilización no constituyó factor salarial por lo cual no podía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales del actor, en atención a que la autoridad que expidió el acto administrativo que le otorgó ese carácter, carecía de competencia para hacerlo por ser una prerrogativa exclusiva del Gobierno Nacional.

El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque los argumentos fácticos y jurídicos planteados por el actor fueron los mismos que expuso en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en dicha medida pretendió emplear este mecanismo como una tercera instancia, además no superó el requisito de subsidiariedad porque no interpuso el recurso extraordinario de revisión, mecanismo procesal idóneo para ventilar sus cargos de reproche en contra de las sentencias cuestionadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela con el siguiente derrotero: i) finalidad de la acción de tutela, ii) delimitación del asunto y iii) el caso concreto. 1.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales de la demandante. 2.

Delimitación del asunto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas por esas autoridades judiciales el 26 de agosto de 2022 y el 1 de marzo de 2023, respectivamente, por cuanto, a su juicio, incurrieron en un defecto sustantivo y un defecto procedimental absoluto.

La Sala aclara que, si bien la acción de tutela se dirigió contra las sentencias proferidas en las dos instancias del proceso ordinario, lo cierto es que los argumentos de reproche de la parte actora se dirigieron a controvertir el contenido de la providencia de segunda instancia, siendo aquella la que definió el marco de decisión de la presente providencia. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela Lo anterior, aunado a que esa sentencia fue la que finalizó el proceso y ante la eventualidad de que deba accederse al amparo pretendido la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una sentencia de reemplazo sería el Tribunal Administrativo del Magdalena.

En suma, el análisis de la Sala se circunscribirá a lo decidido en segunda instancia. 3. El caso concreto En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela por las razones que procederán a exponerse: 3.1 Análisis de los requisitos genéricos de procedibilidad La acción de tutela cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto se invocaron los defectos sustantivo y procedimental absoluto en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada por presuntamente omitir el planteamiento contenido en la demanda ordinaria, según el cual debía respetarse el derecho adquirido del actor a percibir el auxilio de movilización como mensajero de la Contraloría General de la República como factor salarial; argumento que no fue planteado por el actor al Tribunal Administrativo del Magdalena a través de recurso de apelación en contra de la providencia del Juzgado, máxime cuando la providencia que se ataca resolvió la apelación que presentó la Contraloría General de la República contra aquella que accedió a las pretensiones del demandante; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y vi) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada2. 2 La notificación electrónica de esa providencia se surtió el 29 de junio de 2023 y el proceso de acción de tutela se presentó el 24 de octubre del presente año. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela 3.2 Análisis de los defectos sustantivo y procedimental absoluto en el caso concreto 1) En el asunto sub examine se alegó que la providencia cuestionada adolece de un defecto sustantivo y un defecto procedimental absoluto porque en ella no se hizo referencia al planteamiento de la demanda ordinaria, según el cual debía respetarse el derecho adquirido del demandante a percibir el auxilio de movilización como factor salarial. 2) Para efectos de determinar si se configuró alguno de los defectos invocados por el actor, la Sala analizará las consideraciones que tuvo la autoridad judicial demandada para proferir la sentencia cuestionada -se transcribe-: 1.1.2 Hechos.

Como fundamentos de sus pretensiones, el apoderado demandante expuso en síntesis la siguiente situación fáctica: ( ) la entidad demandada denegó el derecho reclamado por la parte actora, no obstante, reitera que “la Contraloría General de la República había venido cancelando inveterada e ininterrumpidamente el auxilio de movilización a su poderdante, teniéndola siempre en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales, por tanto, alega que no cabe duda que se está ante presencia de un derecho adquirido, el cual es legítimo” (pdf. 01- fis. 2 a 12, exp. digital).

( ) 2.2 Jurisprudencia y normatividad que sustentan la tesis. ( ) Para 2011 cuando el gobierno Nacional fijó el incremento salarial, entre otros, de la Contraloría General de la República mediante el Decreto 1044 de ese mismo año, en cuanto a prestaciones sociales y otros, prescribió lo siguiente: ( )

ARTÍCULO 18. PROHIBICIONES. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. ( ) el artículo 6 del Decreto 2928 de 1978, norma del pasado reciente que se aprecia como creadora del auxilio de movilización, sostiene lo siguiente: ( ) Obsérvese que la regla que concede el derecho a los mensajeros de la Contraloría General de la República fue expedida por el gobierno Nacional, de acuerdo con las competencias establecidas constitucional y legalmente, no obstante, de la redacción del texto no puede extraerse que expresamente a esa prestación se le haya dado el carácter salarial, puesto que, a no dudarlo, tal circunstancia debe estar prevenida en la norma, de lo contrario, se entiende que solo es un factor prestacional.

( ) De esta manera no puede resolverse el derecho reclamado por el señor Fernández Gamero con aplicación de la Resolución 50 de 2007 proferida por la Contraloría General de la República, pues aquella decisión desconoce las 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela reglas y atribuciones en materia salarial y prestacional, pues crea como factor de salario una prestación que no ha sido tenida como tal ni por el Congreso ni por el gobierno, por manera que en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, se inaplicará por ilegal el artículo 23 de la citada resolución, comoquiera que la CGR carece de atribuciones para fijar régimen salarial, prestacional o para crear factores salariales o prestacionales, pues es exclusivo y concurrente, como ya se advirtió, entre Congreso y gobierno. Como consecuencia de lo expuesto, se torna imprescindible revocar la decisión de primera instancia, toda vez que el auxilio de movilización no es factor salarial y no puede ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del señor Fernández Gamero como lo ordenó el a quo, dado que el funcionario que expidió el acto administrativo —Resolución 50 de 2007— que le otorga el carácter salarial no tiene competencia para ello, pues se insiste es atribución de otra autoridad pública, por ende, se negarán las súplicas de la demanda.”. 3) De las consideraciones citadas con antelación es claro que las razones para proferir la providencia cuestionada consistieron en que, para la autoridad judicial demandada, el acto administrativo que creó el auxilio de movilización para los Auxiliares Operativos 01, que desempeñaban funciones de mensajeros de la Contraloría General de la República, no otorgó a esa erogación el carácter de factor salarial y fue proferido sin contar competencia para ello, porque, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150 de la Constitución Política y 1 y 10 de la Ley 4 de 1992, el régimen salarial y prestacional de los empleados de esa autoridad le compete al Congreso y al gobierno Nacional. 4) Además, el tribunal fue claro en señalar que la creación del auxilio de movilización como factor salarial incurrió en la prohibición taxativamente señalada por el Gobierno Nacional en el artículo 18 del Decreto 1044 de 2011, según la cual ninguna autoridad puede establecer o modificar las escalas de remuneración para los empleados de la Contraloría General de la República. 5) Para esta Sala esos planteamientos resultan razonables, pues la controversia propuesta por la parte actora estaba atada con el estudio de legalidad de un acto administrativo por medio del cual la Contraloría General de la República estableció el régimen prestacional de sus empleados a pesar de no contar con competencia para ello. 6) Ese criterio se sustentó en los principios de independencia y autonomía del juez y se sustentó en la normatividad aplicable para el caso concreto y en dicha medida la Sala no avizora que la sentencia cuestionada adolezca de los defectos sustantivo o procedimental absoluto o cualquier otra modalidad de vía de hecho que resultara en una transgresión de derechos constitucionales fundamentales susceptible de amparo 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06543-00 Demandante: José Fernández Gamero Acción de tutela por esta vía constitucional, motivo por el cual habrán de negarse las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: 1º) Deniéganse las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor José Fernández Gamero. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.