CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación: 68001-23-33-000-2018-00151-01 Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO - DOCENTE NOMBRADO PARA OCUPAR CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – COMISIÓN - FUNCIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 13 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones Nelly Mejía Reyes a través de apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar lo siguiente1: “DECLARACIONES Y CONDENAS 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 03 de octubre de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Santander remite por competencia la petición a la FIDUPREVISORA. 2.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación 101014202 Rad. 20170931334541 del 26 de octubre de 2017, que da respuesta al Derecho de Petición radicado el 08 de septiembre de 2017, por medio de la cual la FIDUPREVISORA, niega la 1 Folio 27 a 39 Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 solicitud de devolución de las mesadas suspendidas del 27 de octubre de 2014 al 31 de diciembre de 2015. 3.
Que se declare que el cargo que ejerció la docente, como Secretario de Despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del Despacho del Gobernador de Santander, en comisión, es compatible con el percibimiento de una pensión de jubilación en calidad de docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 Que como consecuencia de la anterior declaración y a título DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, declarar que a mi mandante le asiste razón jurídica a que la NACION MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA entes que actúan a través de la SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, reintegre en favor de mi mandante, las mesadas causadas y no pagadas en el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2014 al 31 de diciembre de 2015. 5.
Condenar a la NACION MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FIDUPREVISORA entes que actúan a través de la SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, para que sobre las mesadas adeudadas a mi mandante le pague la sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 48 de la C.N. el inciso final del artículo 187 del CPACA, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y el inciso 1° del articulo 193 y demás normas concordantes del CPACA. 6.
Condenar a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FIDUPREVISORA entes que actúan a través de la SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER, a que si no da cumplimiento al fallo dentro de termino previsto en el artículo 192 numeral 2º, pague a favor de mi mandante intereses moratorios después de este término conforme lo ordena el inciso 3° del mismo artículo numeral 4 artículo 195 del CPACA”.
Los hechos PRIMERO: La docente NELLY MEJÍA REYES, presto sus servicios laborales al Estado como Docente adscrito a la Secretaria de Educación de Santander, en el periodo comprendido entre el 08 de marzo de 1974 al 15 de febrero de 1978 y del 01 de junio de 1979 al 21 de julio de 2017.
SEGUNDO: La docente NELLY MEJÍA REYES, nació 24 de noviembre de 1953, cumpliendo la edad de 55 años el 24 de noviembre de 2008.
TERCERO: La Secretaria de Educación de Santander - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 0560 del 29 de julio de 2009, reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $2.743.044 efectiva a partir del 24 de noviembre de 2008.
CUARTO: Mediante Resolución No. 019330 del 24 de octubre de 2014, el Secretario de Educación Departamental de Santander, concede una comisión para el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el cargo de SECRETARIO DE DESPACHO, nivel directivo, código 020, grado 02, del Despacho del Gobernador de Santander, en la medida en que cumple con todos los requisitos para ejercer dicho cargo.
Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 QUINTO: La comisión del servicio otorgada, fue motivado en aplicación de lo establecido en el Decreto 2277 de 1979 artículo 66, en el cual se establece que los docentes escalafonados en servicio activo pueden ser comisionados para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción.
SEXTO: Mediante oficio radicado el 20 de enero de 2014 complementado por escrito del 27 de enero de 2014 la actora solicitó a la Fiduprevisora el NO consignar la mesada pensional a favor de la señora NELLY MEJÍA REYES.
SEPTIMO: La FIDUPREVISORA con fecha 21 de abril de 2015, da respuesta a la solicitud de suspensión del pago de la mesada pensional a partir del mes de abril de 2015, atendiendo favorablemente a esta y además ordenando la consignación a expensas de la actora la suma de $18.397.544, por concepto de mesadas que fueron canceladas entre el mes de octubre de 2014 y febrero de 2015 y a las cuales no tenía derecho la señora NELLY MEJÍA REYES.
OCTAVO: Mediante Resolución No. 024838 del 29 de diciembre de 2015, el Gobernador de Santander, acepta la renuncia al cargo de Secretario de Despacho, presentada por la docente NELLY MEJÍA REYES, a partir del 31 de diciembre de 2015.
NOVENO: Mediante derecho de petición del 25 de enero de 2016, radicado ante el Director de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA, la docente NELLY MEJÍA REYES, solicita la activación del pago de su mesada pensional, en atención a que le había sido aceptada su renuncia.
DECIMO: Mediante comunicación del 02 de marzo de 2016, la FIDUPREVISORA, informa a la docente la reactivación del pago de la mesada pensional a partir del mes de enero de 2016.
DECIMO PRIMERO: Al ser la pensión un derecho irrenunciable, mi representada en petición del 09 de diciembre de 2016, solicitó a la FIDUPREVISORA, el pago de las mesadas en el periodo del 27 de Octubre de 2014 al 31 de Diciembre de 2015.
DECIMO SEGUNDO: En respuesta al anterior derecho de petición, la FIDUPREVISORA, mediante oficio No. 201701600016721 del 10 de enero de 2017, informa que no hay lugar a la devolución de las mesadas que no fueron canceladas, toda vez que estas representaban una doble asignación.
DECIMO TERCERO: Mediante Derecho de Petición radicado el 08 de septiembre de 2017, en la Secretaría de Educación de Santander, se solicitó nuevamente el REINTEGRO de las mesadas pensionales no pagadas en el periodo comprendido entre el 27 DE OCTUBRE DE 2014 Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2015.
DECIMO CUARTO: En respuesta a la petición la Secretaría de Educación de Santander, informa a través de comunicación del 03 de octubre de 2017, recibida el 23 de octubre de 2017, que este despacho no es el competente para atender la petición, por lo cual la remite a la FIDUPREVISORA.
DÉCIMO QUINTO: A través de la comunicación 101040202 del 26 de octubre de 2017, recibida el 30 de octubre de 2017, la FIDUPREVISORA, niega la solicitud de devolución de las mesadas suspendidas del 27 de octubre de 2014 al 31 de diciembre de 2015. Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 DÉCIMO SEXTO: El valor de la mesada al momento de ser suspendida, corresponde a un valor de $3.366.662, para el 2014.
DÉCIMO SÉPTIMO: Los últimos servicios prestados por mi representado fueron en la Secretaria de Educación de Santander, por lo que ese despacho es competente por el factor territorial para conocer de la Litis es el Tribunal Administrativo de Santander”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 2, 6, 25 y 58;
Código Civil: artículo 10; Ley 6 de 1945; Decreto 1285 de 1955 artículo 1; Decreto 2277 de 1979 artículos 66, 31 y 70; Ley 4 de 1966: artículo 4; Decreto reglamentario 1743 de 1966; artículo 5; Ley 33 y 62 de 1985; artículo 1; Ley 91 de 1989 artículos 1, 2 y 15; Ley 60/93; Ley 115 de 1994; Ley 71/88; Decreto 2709/94 y Decreto 2341 de 2003.
Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, las entidades enjuiciadas al proferir los actos administrativos demandados trasgreden normas legales y constitucionales; dado que, la situación jurídica de la docente se enmarca en el precepto legal del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979. Ello, por cuanto el ejercicio del cargo de Secretario de Despacho al cual fue comisionada, “le otorga el derecho a ejercer de manera temporal ese cargo, a que ese tiempo de servicio sea válido para el ascenso en el escalafón docente, o para el reconocimiento de la pensión de derecho, y conserva los derechos a recibir su pensión y salario simultáneamente”. 2.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Colpensiones2, solicito se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que en el sub judice es claro que los efectos jurídicos del contrato de fiducia mercantil es la transferencia del derecho de dominio; razón por la cual, se conforma un patrimonio autónomo ya que los recursos dejan de pertenecer al dominio o patrimonio del fiduciante para ser una universalidad de derechos y obligaciones, ya que 2 Folio 90 a 97 Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 el patrimonio es receptor de los derechos y obligaciones derivados de los actos jurídicos efectuados.
Advirtió que el Ministerio de Educación no administra el Fondo, quien lo administra “es Fiduciaria la Previsora S.A, quien actúa, gestiona y defiende sus intereses y responde por los actos necesarios para el cumplimiento de los fines, traducidas en obligaciones que debe ejecutar para lograr de acuerdo a la ley de su constitución, el pago de las prestaciones sociales de los maestros afiliados al multicitado Fondo y por la prestación de los servicios de salud, mediante la gestión que de sus recursos en cumplimiento al contrato de fiducia mercantil”.
Propuso los medios exceptivos que denominó “Falta de legitimación en la causa por pasiva;” “prescripción” y “Genérica”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander3, en audiencia llevada a cabo el 13 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda al considerar que, por Resolución 10560 de 29 de julio de 2009 la Secretaria de Educación Departamental de Santander le reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 24 de noviembre de 2008.
También, que por Resolución 019330 de 24 de octubre de 2014 esa misma secretaría le concedió una comisión de servicios para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción (Secretario de Despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del despacho del Gobernador). Comisión que una vez culminó, fue activada como pensionada.
Precisó que no es viable que Nelly Mejía Reyes perciba simultáneamente una asignación salarial de un cargo administrativo y mesadas pensionales; dado que, la excepción solo beneficia cuando se accede a un cargo de docencia, toda vez que lo pretendido por la norma era que los maestros continuaran brindando sus conocimientos docentes aunque ya estuvieran pensionados hasta la edad de retiro forzoso; no que, este beneficio super especial - que es excepción a una norma constitucional-, “se otorgue para 3 Récord: 0:26:11 Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 que la gente siga devengando pensión pero en unos cargos de carácter administrativo que no tienen nada que ver con el ejercicio de la actividad docente”.
Condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó que se revoque4. Alegó que, la situación jurídica de Nelly Mejía Reyes se enmarca en el precepto legal del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979; por lo tanto, el ejercicio del cargo de secretario de despacho (al cual fue comisionada), le otorga el derecho a ejercer de manera temporal ese cargo, a que ese tiempo de servicio sea válido para el ascenso en el escalafón docente, o para el reconocimiento de la pensión de derecho, y conserva los derechos a recibir su pensión y salario simultáneamente. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante5, reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical. La parte demandada y el Ministerio Público6 guardaron silencio7. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 4 Folio 118 a 121 5 Folio 139 a 141 6 Folio 239 7 Folio 142 8 Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 2.2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por la parte demandante, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto se establecerá si (i) en el presente asunto existe compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida a la accionante por Resolución 10560 de 29 de julio de 2009 y la asignación devengada en virtud del nombramiento bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción en el cargo de Secretario de Despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del despacho del Gobernador; o (ii) si contrario sensu, son incompatibles, como lo concluyó el a quo en la sentencia de primera instancia. Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: i) Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario;
(ii) Hechos probados; y iii) Caso concreto. 2.2.1. Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario. Desde la Constitución de 1886 en el artículo 649 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Consagra la anterior disposición constitucional, la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de 9 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.
Con respecto a la regulación del régimen pensional de los docentes, la Ley 91 de 1989, crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en su artículo 15 señaló diversas disposiciones para el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199210, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante esta Corporación, en pronunciamiento del 02 de agosto de 199611, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en providencia del 04 de diciembre de 2008, esta Sala con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve12, refirió lo siguiente: 10 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 13 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199314, se hizo uso del criterio de interpretación, “Lex posterior derogat priori”, para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea, esta misma Sala precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199215 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 14 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 15 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, además, su vinculación es anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, que sí la restringió.” 16 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. Puestas, así las cosas, la normatividad analizada refiere exclusivamente a la función de docentes y resalta que debe efectuarse un análisis conjunto de las disposiciones que regulan su actividad.
Se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 primó en virtud de la aplicación del criterio de ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
Ahora bien, en otra oportunidad, esta Sala, en providencia del 15 de septiembre de 201117 sostuvo que aquellos docentes que presten sus servicios institucionales y se les haya reconocido una pensión de jubilación, podrán percibir otra asignación, siempre que estén desempeñándose como tal hasta su retiro, razonando así: “De acuerdo con las normas trascritas, debe decirse que no es posible percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y mucho 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 15 de septiembre de 2011, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 680012315000200202200 01 (1803-2008). Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 menos desempeñar simultáneamente dos empleos públicos.
No obstante, lo anterior, en punto de la actividad docente, se exceptúan de dicha prohibición, en primer lugar, los honorarios por concepto de hora cátedra, los cuales resultan compatibles con el ejercicio del empleo de educador y, en segundo lugar, las asignaciones de que gocen los docentes oficiales pensionados, en los términos de la Leyes 4 de 1992 y 60 de 1993.
(…) Así las cosas, debe concluirse que, tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como del régimen constitucional vigente, Constitución Política de 1991, a los docentes oficiales les ha estado vedado desempeñar de manera simultánea dos empleos que impliquen el ejercicio de su labor en tiempo completo. En efecto, sólo les está permitido desempeñar aparte de una vinculación de tiempo completo la cátedra, por horas, esto es, únicamente pueden percibir el salario por la actividad docente de tiempo completo y los honorarios causados por las horas cátedras, a fin de no incurrir en la prohibición constitucional y legal antes referida.
(…) Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que el artículo 324 del Decreto 2277 de 1979 le atribuye el carácter docente al empleo de “Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media” debe decirse que a partir de su vinculación como Rector del Colegio departamental de Santo Tomas, del municipio de Zapatoca, Santander, el señor Gustavo Alejandro Durán Herrera, no se encontraba incurso en la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, toda vez que, como quedó visto en precedencia, la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.
Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo.” (negrillas y subrayas fuera de texto original). En la misma línea, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 201418 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de 4 “ARTICULO 32.
CARÁCTER DOCENTE. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación o los que tengan funciones equivalentes: a). Director de escuela o concentración escolar; b). Coordinador o prefecto de establecimiento; c). Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d).
Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e). Supervisor o inspector de educación” 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268- 13). Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” En consecuencia, se evidencia que frente a la actividad de docentes, es compatible percibir una pensión y a su vez recibir honorarios por concepto de hora cátedra y aquellas asignaciones de las cuales gocen los educadores oficiales pensionados conforme a lo establecido en las Leyes 4ª de 1992 y 60 de 1993, para lo cual, el Estatuto Docente contenido en el Decreto 2277 de 1979 determina claramente en su Capítulo IV (Carrera docente) artículo 3219 describe qué cargos tienen tal carácter y en el artículo 3520 los que son asumidos como administrativos. 2.3.
Hechos probados De la cédula de ciudadanía se establece que Nelly Mejía Reyes nació el 24 de noviembre de 195321. Prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Santander desde el (8 de marzo de 1974 al 15 de febrero de 1978) y del (1 de junio de 1979 al 21 de julio de 2017). Mediante Resolución 10560 de 29 de julio de 200922, la Secretaria de Educación Departamental le reconoció a la actora pensión como docente en cuantía de $2.743.044, efectiva a partir del 24 de noviembre de 2008.
Por Resolución 019330 de 24 de octubre de 201423, la Secretaría de Educación de Santander le concedió a la demandante una comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción señalando que de conformidad con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, “los docentes 19 “Artículo 32º.- Carácter docente. Tiene carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a. Director de escuela o concentración escolar; b. Coordinador o prefecto de establecimiento; c. Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d. Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación. Ver: Ley 115 de 1994 Artículo 126 y ss” 20 “Artículo 35.- Cargos administrativos.
Los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tiene carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos.” 21 Folio 26 22 Folio 8 vuelta 23 Folio 9 Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 13 escalafonados en servicio activo pueden ser comisionados para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción”; y por lo tanto, se desempañará como Secretario de Despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del despacho del Gobernador.
Por Acta 560 de 27 de octubre de 201424, la accionante tomó posesión del cargo de Secretario de Despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del despacho del Gobernador. El 20 y 27 de enero de 201425, la actora solicitó a la Fiduprevisora no consignar la mesada pensional. Por oficio 20150160248661 de 21 de abril de 201526, la Fiduprevisora da respuesta al pedimento anterior, y le informa a la demandante que “En atención con el radicado de la referencia, en el cual solicita se suspenda el giro de su mesada pensional mientras desempeña cargo público en la secretaría de educación nombrada mediante resolución No. 019329 del 24 de octubre del 2014, nos permitimos comunicar que de acuerdo a lo informado se procedió a suspender el pago de su mesada a partir de la nómina de abril del 2015.
No obstante, dado que se encuentra nombrada en el cargo desde el 27 de octubre del 2014, adeuda a esta entidad la suma de $18.397.544 correspondiente a las mesadas giradas de 3 días de octubre, la mesada de noviembre, diciembre del 2014, enero, febrero y marzo del 2015, por cuanto no es posible desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado”.
A través de la Resolución 024838 de 29 de diciembre de 201527, el Gobernador de Santander aceptó la renuncia de la actora al cargo de Secretario de Despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos de ese despacho a partir del 31 de diciembre de 2015. Oficio de 25 de enero de 201628, por medio del cual la accionante reintegra la suma de $18.397.544 por concepto de mesadas giradas desde el 27 de 24 Folio 10 25 Folio 29 de la demanda 26 Folio 11 27 Folio 12 28 Folio 13 a 15 Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 octubre de 2014 (3 días) y los meses de (noviembre, diciembre), y de (enero febrero y marzo de 2015). 2.3.
Caso concreto La accionante pidió que se ordene a las entidades acusadas a que le reintegren las mesadas causadas y no pagadas por el periodo comprendido entre el (27 de octubre de 2014) y el (31 de diciembre de 2015). El Tribunal negó las súplicas de la demanda por cuanto no es viable que Nelly Mejía Reyes perciba simultáneamente una asignación salarial de un cargo administrativo y mesadas pensionales; dado que, la excepción solo beneficia cuando se accede a un cargo de docencia. Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante alegó que el ejercicio del cargo de secretario de despacho le otorga el derecho a ejercer de manera temporal ese cargo, y conserva los derechos a recibir su pensión y salario simultáneamente.
Ahora bien, del material probatorio avizorado en el plenario se tiene que la docente demandante fue nombrada en comisión por Resolución 019330 de 24 de octubre de 2014, para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, y revisadas las funciones del cargo no cumplía funciones de educadora, ni de directivo docente, sino de carácter administrativo, las cuales no se enmarcan dentro de la compatibilidad posible para los docentes entre pensión y salario.
Por consiguiente, y a efectos de esclarecer la situación de la docente Nelly Mejía Reyes, habrá que analizar a través del Manual de Funciones las contenidas para el cargo de secretario de despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del despacho del Gobernador, encontrando que por Decreto 269 de 3 de octubre de 201329 por el cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Administración Departamental, y las características son: 29 Decreto 269 de 3 de octubre de 2013 – página oficial de la Gobernación de Santander página 20 a 22.
Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 15 SECRETARIA DE EDUCACIÓN II. PROPÓSITO PRINCIPAL Dirigir la formulación y ejecución de políticas, planes y programas que garanticen el derecho a la educación y aseguren a la población el acceso al conocimiento y a la formación integral, de conformidad con la Normatividad Vigente.
III.DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Propender por la ampliación de la cobertura, el mejoramiento de la calidad y la eficiencia en la prestación del servicio educativo en el Departamento. 2. Dirigir la organización del sistema educativo estatal de acuerdo con las prestaciones legales sobre la materia y supervisar el servicio educativo prestado por las entidades oficiales y particulares. 3.
Coordinar con los municipios el desarrollo de acciones que permitan afianzar el proceso de descentralización de la educación en el Departamento. 4. Liderar el control y evaluación de calidad, de acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y aplicar los ajustes necesarios. 5. Establecer incentivos de capacitación, profesionalización y otros, para los docentes, directivos y administrativos cuyas instituciones y educandos se destaquen en los procesos educativos. 6.
Dirigir la promoción y realización de la evaluación de directivos docentes públicos y privados de acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio de Educación Nacional, las políticas y lineamientos en el Plan de Desarrollo Departamental y la legislación vigente. 7. Organizar el sistema Departamental de formación y capacitación docente y el plan de formación de educadores. 8.
Coordinar la implementación del manejo de los programas especiales para la educación formal, no formal y educación para poblaciones especiales. 9. Velar por la aplicación de las normas administrativas que expida el Ministerio de Educación y demás autoridades. 10. Dirigir la estructuración y ejecución del sistema de vinculación, selección, ascenso y tramitar las novedades del personal docente, directivo docente, del sector educativo de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes. 11.
Dirigir la elaboración y puesta en marcha del reglamento territorial, para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia. 12. Velar por el cumplimiento y ejecución de las políticas, programas y proyectos instaurados en las Direcciones Estratégica y Administrativa y Financiera, así como de los Grupos a cargo de cada una de ellas. 13.
Realizar las demás que le sean asignadas por autoridad competente de acuerdo con el área de desempeño. Condensando lo anterior, la Sala precisa que de la confrontación efectuada de las funciones realizadas por la docente accionante y las determinadas por el Estatuto Docente, el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, con el ánimo definir la función de docente y aquellos cargos que se entienden como administrativos, en sus artículos 3230 y 3531, se encuentra que las funciones 30 “Artículo 32º.- Carácter docente.
Tiene carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a. Director de escuela o concentración escolar; b. Coordinador o prefecto de establecimiento; c. Rector de plantel de Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 16 desempeñadas por Nelly Mejía Reyes no están comprendidas en el artículo 32, lo cual permite concluir que no se encuentra dentro de las excepciones del Decreto Ley 1278 de 2002.
De esta manera, la comisión de que trata el artículo 66 del Decreto 2277 de 197932, no es condición ni referente de la doble erogación permitida para el docente, ya que solo refleja el derecho que tiene éste para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y que supone el escalafón del educador. En este orden de ideas, la Subsección señala que la función del docente es una labor que históricamente ha sido reconocida por su importancia frente a la sociedad y la responsabilidad que este tiene con respecto a los educandos, tanto es así que se ha permitido que tenga la excepción de poder trabajar en la docencia aun recibiendo prestación pensional, precisamente para enaltecer la misma.
Sin embargo, no se puede confundir la función del docente con la que realice un educador en un cargo administrativo, como en el caso que nos ocupa que la señora Mejía Reyes fue nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción (secretario de despacho, nivel directivo, código 020, grado 02, de la planta de empleos del despacho del Gobernador); funciones que a todas luces no se acompasan con la enseñanza docente; por lo que, sin mayores elucubraciones la sentencia apelada será confirmada.
Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su enseñanza básica secundaria o media; d. Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación. Ver: Ley 115 de 1994 Artículo 126 y ss.” 31 “Artículo 35º.- Cargos administrativos.
Los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tiene carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos.” 32 “Artículo 66º.- Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical.
En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. (…) Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia.” Interno: 3027-2019 Demandante: Nelly Mejía Reyes Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17 comprobación (…)”.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no habrá lugar a condena. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)