Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante ADIDAS COLOMBIA LTDA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Reiteración jurisprudencial.

Tributos aduaneros. Ajuste del valor en aduana. Tarifa de comercialización internacional. Regalías. Caducidad de la facultad sancionatoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor n.° 1-03-241-201-640-1-0492 de 16 de marzo de 2018 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual modificó las 1.220 declaraciones de importación presentadas por la sociedad demandante, por el primer trimestre del año 2015 y la Resolución n°. 005033 de 28 de junio de 2018 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, mediante la cual confirmó la liquidación anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENAR a la U.A.E. DIAN realizar una nueva liquidación oficial de valor respecto de las 1.220 declaraciones de importación presentadas por ADIDAS COLOMBIA LIMITADA en el periodo comprendido entre enero a marzo de 2015, excluyendo de dicha liquidación lo pagado por concepto de Tarifa de Mercadeo Internacional, y con fundamento en ello, calcular los ajustes del valor en aduanas de la mercancía importada, así como efectuar los ajustes que correspondan a la sanción impuesta prevista en el artículo 499 del Decreto 2685 de 1999, en razón a la exclusión dispuesta.

TERCERO: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Adidas Colombia Ltda., en calidad de Licenciatario, celebró un contrato de licencia con Adidas AG, compañía matriz del grupo, constituida en Alemania, que actuaba en calidad de Licenciante. En la cláusula 5 del referido contrato pactaron el pago de una tarifa de comercialización internacional y en la cláusula 8 el pago de regalías por el uso de la marca «ADIDAS», entre otros derechos.

La empresa colombiana presentó, ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), 1220 declaraciones de importación en primer trimestre de 2015, con las que introdujo al territorio aduanero nacional mercancía 1 SAMAI del Tribunal. Índice 23. Página 69. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 comprada a Adidas Latín América, empresa que también está vinculada a Adidas AG.

La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 1-03-241-201-640- 01-0492 del 16 de marzo de 2018 en la que ajustó el valor en aduana de la mercancía importada porque no fue incluido el valor pagado a Adidas AG por concepto de tarifa de comercialización internacional ni por concepto de regalías. La importadora formuló recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue negado mediante la Resolución Nro. 005033 del 28 de junio de 2018.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Adidas Colombia Ltda. formuló las siguientes pretensiones: «A. A TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los Actos Administrativos Demandados, se sirva declarar la Nulidad Absoluta de (i) la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 1-03-241-201-640- 01-0492 expedida el 16 de marzo de 2018 por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y de (ii) la Resolución No. 005033 del 28 de junio de 2018 proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, pertenecientes ambas divisiones a la UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, las cuales determinaron indebidamente un ajuste del valor en aduanas sobre las declaraciones de importación presentadas durante el primer trimestre del año 2015.

En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por adidas (sic) durante este proceso sea en lo que se refiere a lo correspondiente a regalías, sea lo que corresponda a la IMF “International Marketing Fee” o también denominado en español “Tarifa de Mercado Internacional”, o “publicidad internacional”, solicito respetuosamente se declare la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos antes mencionados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Solicito respetuosamente a su Despacho, se sirva declarar la firmeza de las declaraciones de importación presentadas por la Compañía durante el primer trimestre del año 2015 (Anexo K), concretamente entre el 01 de enero de 2015 y el 31 de marzo del mismo año, y que como consecuencia se archive el proceso definitivamente, en razón a que la Compañía obró conforme con la normativa aduanera aplicable, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de aranceles, IVA, sanciones, e intereses en relación con las declaraciones de importación clasificadas en el Anexo K. En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por adidas (sic) durante este proceso, solicito respetuosamente se determine el importe relacionado con las modificaciones consideradas por su Honorable Despacho.

C. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte Demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados.

Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso, y en Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 concordancia con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura»2.

Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6, 29 y 83 de la Constitución; los artículos 131, 478, 499, 507, 509, 512 y 519 del Decreto 2685 de 1999; los artículos 3, 40, 42 y 52 de la Ley 1437 de 2011; el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012; el artículo 173 de la Resolución Nro. 4240 del 2000 de la DIAN; los artículos 1, 8.1.c y 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC); los artículos 18, 26 y 31 de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN); y en general las reglas de interpretación de los contratos.

El concepto de la violación de las citadas normas se resume así: 1. Falsa motivación: no procede el ajuste del valor en aduana de la mercancía por la adición de la tarifa de comercialización internacional. Expuso que en la cláusula 5 del contrato de licencia celebrado entre Adidas Colombia Ltda. y Adidas AG se pactó el pago de la tarifa de comercialización internacional con el fin de remunerar la publicidad realizada a nivel mundial.

Es por esto que el numeral 5.2 de la cláusula señala que Adidas AG se encargará, entre otros, de celebrar contratos publicitarios con atletas y equipos deportivos, de promover eventos y ferias comerciales internacionales, de crear conceptos y eslóganes y de crear un portal de internet. La DIAN desconoció este pacto al considerar erróneamente que el pago de la tarifa de comercialización internacional consiste en un valor que se revierte al vendedor por la reventa de la mercancía en el territorio colombiano. Aunque la cláusula 5 del contrato indica que la tarifa se calcula con base en el valor de las ventas netas de los productos licenciados, esto no significa que se trate de la reversión de un pago por la reventa de los productos importados, sino que solo se trata de una fórmula para determinar un rubro cuyo concepto fue claramente delimitado y que corresponde a actividades de publicidad.

Los actos acusados dicen que la tarifa de comercialización internacional debe asimilarse al pago de regalías a pesar de que fueron pactados de forma distinta. En efecto, las regalías fueron reguladas en la cláusula 8 del contrato de licencia, donde se pactó el pago del 6% de las ventas netas de la mercancía licenciada con el fin de retribuir el uso de intangibles como la marca y el know how, así como los derechos para distribuir calcetines en Colombia y Venezuela, para celebrar contratos de mercadeo en eventos deportivos y para manufactura de productos en el territorio colombiano. Por lo anterior es que el estudio técnico elaborado por Daniel Zolezzi indicó que no existe ninguna conexión entre el uso de las marcas, las patentes y los derechos de autor con los gastos publicitarios, de tal forma que la inclusión de la tarifa de comercialización internacional para el reajuste del valor en aduana de la mercancía importada es arbitraria.

Insistió en que la cláusula 5 del contrato de licencia regula el pago por actividades de publicidad internacional, lo cual no hace parte del valor en aduanas porque no es un concepto ajustable sustancialmente ni es asimilable a las regalías. Por su 2 SAMAI. Índice 2. PDF 2. Páginas 4 a 5. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 parte, la cláusula 8 del convenio regula este último aspecto, por lo que remunera la utilización de un intangible (marca y know how), tal como se deriva de la definición de la cláusula 1 del contrato de licencia y de definiciones realizadas por instituciones como la ANBPI, la OMPI y USLEGAL.

Puso de presente que la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló, en la sentencia del 11 de julio de 2013 (exp. 19153), que el pago de regalías únicamente debe incluirse al valor en aduana cuando se refiera al pago por el uso de marcas, patentes y derechos de autor. Aseguró que las transferencias económicas realizadas por Adidas Colombia Ltda. en favor de Adidas AG por concepto de publicidad no corresponde a cánones o derechos de licencia, según lo demuestra el certificado del revisor fiscal aportado con la demanda y el estudio técnico antes referido.

Así las cosas, manifestó que no existe prueba alguna que acredite que se realice algún pago al proveedor de bienes de Panamá, lo que tampoco permite asimilar la tarifa de comercialización internacional con las regalías. Los actos acusados dicen que la cláusula 1 del contrato de licencia definió el Know How incluyendo los planes de mercadeo nacional e internacional, por lo que dicho concepto no puede separarse de la tarifa pactada.

Pero, en este caso no existe un plan de mercadeo, entendido como un documento escrito donde se definen los objetivos comerciales y se incluye un trazo de la publicidad y promoción que realizará la empresa. Es más, no es obligatorio que exista un documento similar para manufacturar o distribuir un producto, por lo que el mismo contrato de licencia señala que las actividades descritas son realizadas a discreción del licenciante, por lo que el licenciatario no tiene derecho a obtener detalles de los gastos actuales y planeados por su desarrollo.

Además, la autoridad aduanera no tuvo en cuenta que la publicidad no es ni puede ser secreta ya que su propósito es que sea conocida por todos, por lo que son conceptos completamente diferentes. 2. Infracción de las normas superiores: normas violadas por la adición de la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana de la mercancía importada.

El artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y el artículo 18 de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la CAN señalan que el valor de transacción debe reajustarse con el producto de la reventa solo cuando se revierta directa o indirectamente al vendedor. Con base en esta norma, el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Aduanas (en adelante OMA) señaló en el Estudio de Caso 2.1 que para reajustar el valor en aduana con el valor de la reventa revertido debe existir una interdependencia entre el beneficio neto y el valor de transacción, para lo cual se debe utilizar una fórmula que fue omitida por la DIAN.

Además, la venta de la mercancía es realizada por Adidas Latín América con domicilio en Panamá, mientras que la licenciante es Adidas AG con domicilio en Alemania, por lo que el pago de la tarifa a esta no revierte en el valor de reventa al vendedor. Por su parte, en la situación 2 del Caso 2.2 el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA se indicó que, cuando el importador allega prueba de que el Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pago no está relacionado con la reventa, no puede considerarse que el precio se revierte en el sentido del artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Aseguró que el certificado expedido por Latín América, según el cual las ventas realizadas a Adidas Colombia Ltda. no están sometidas a condición alguna, es prueba suficiente de que el valor de la reventa no se revierte de ninguna forma al vendedor, ni directa ni indirectamente. Puso de presentes que la tarifa de comercialización internacional es pagada a Adidas AG, lo cual no supone ningún beneficio para el vendedor, que es Adidas Latín América.

Sostuvo que la certificación de KPMG contiene rubros de productos que no corresponden a mercancía importada, como la Maratón de Boston o el Campeonato Mundial de Pista y Campo, lo que evidencia que se remuneran actividades de publicidad, sin que se revierta algún valor en beneficio del vendedor. Insistió en que la publicidad internacional pagada no genera beneficios al vendedor, Adidas AG no traslada el pago de esa publicidad a sus filiales, Adidas Colombia Ltda. no pagó a sus proveedores por la gestión de la publicidad, no existe pacto escrito o verbal que establezca que el pago de la tarifa de comercialización internacional es condición para el suministro de la mercancía. Así, está probado que las ventas hechas por Adidas Latín América a Adidas Colombia Ltda. no están sujetas a ninguna condición. De otro lado, señaló que el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC prevé que el valor de transacción consiste en el precio realmente pagado o por pagar, al cual solo se podrá adicionar los conceptos previstos en el artículo 8.

En concordancia, el artículo 8.1.c prevé que no se añadirán los derechos de reproducción de la mercancía al país de importación ni el valor de la reventa, a menos que sea una condición. Por su parte, el comentario 16.1 de la Resolución Nro. 1684 estableció que las actividades que el comprador emprenda para promover la venta y distribución de la mercancía en el país de importación no constituyen pago indirecto al vendedor.

Norma que también fue prevista en las notas interpretativas del Acuerdo sobre Valoración. De otro lado, manifestó que la DIAN incurrió en una contradicción porque, por un lado, asegura que la tarifa de comercialización internacional debe incluirse en el concepto de regalías con base en el artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, y por el otro, sostiene que se trata de una reversión del valor de reventa al vendedor por lo que debe adicionarse al valor de transacción por el artículo 8.1.d del mismo Acuerdo.

Destacó que un mismo pago no puede ser objeto de ajuste por dos conceptos distintos porque el importador debe tener certeza sobre el valor objeto de fiscalización por la autoridad aduanera para poder ejercer su derecho de defensa, por lo que en este caso fue vulnerado el debido proceso de Adidas Colombia Ltda. En consecuencia, consideró que fue violado el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución y en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La actora reiteró que la situación 2 del Caso 2.2 el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA indicó que, cuando el importador allega prueba de que el pago no está relacionado con la reventa, no procede el ajuste del valor en aduana. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Manifestó que, según la DIAN, esta situación no es aplicable a este caso, pero esto no es cierto en la medida que los pagos realizados a Adidas AG corresponden a la publicidad y no tiene relación con la reventa del producto.

Sostuvo que el artículo 31 de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la CAN dijo que no hará parte del valor en aduana la actividad de publicidad que realice el comprador en el territorio aduanero comunitario, aunque beneficie al vendedor. A juicio de la actora, la DIAN inaplicó los artículos 6 y 95 de la Constitución, así como los artículos 1602 y 1618 del Código Civil, pues desconoció la voluntad de las partes del contrato de licencia y extendió su alcance al considerar que la tarifa de comercialización internacional hace parte del concepto de regalías.

De igual modo, sostuvo que la DIAN omitió realizar un estudio de valor de la mercancía de forma previa a la formulación del requerimiento especial aduanero, por lo que desconoció el artículo 173 de la Resolución Nro. 4240 del 2000, en concordancia con los artículos 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso y los artículos 3, 40 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.

Violación del derecho al debido proceso: irregularidades procedimentales cometidas por la DIAN en el acto que decidió el recurso de reconsideración. La actora aseguró que, en el recurso de reconsideración contra el acto inicial, propuso como motivo de inconformidad que la DIAN no valoró el material probatorio aportado con fundamento en las reglas de la sana crítica.

Al resolver este punto, la autoridad aduanera se limitó a señalar que no se solicitó la práctica de nuevas pruebas y que, por lo tanto, no existía la vulneración alegada por la recurrente, en especial cuando los documentos aportados habían sido valorados debidamente. Según la demandante, lo anterior demuestra que no fueron resueltos todos los cargos propuestos en la reconsideración, pues la DIAN se limitó a realizar un pronunciamiento simplificado y a descartar el motivo de inconformidad sin exponer suficientemente sus razones.

De otro lado, aseguró que la DIAN desconoció el principio de correspondencia del artículo 711 del Estatuto Tributario porque la resolución que decidió el recurso de reconsideración modificó las consideraciones que habían sido expuestas en la liquidación oficial de revisión de valor con relación a lo siguiente: i) modificó la sustentación de la adición de la tarifa de comercialización internacional del artículo 8.1.d al artículo 8.1.c; ii) por primera vez afirmó que la publicidad internacional era una condición de la venta; iii) asimiló, también por primera vez, la tarifa de comercialización internacional con el concepto de regalías; iv) aseguró que la publicidad internacional incluye el plan de mercadeo y que integra el know how; y v) manifestó que la licenciante y el licenciatario tienen vinculación porque «son de la misma familia». 4.

Infracción de las normas superiores: normas violadas por la adición del valor en aduana por el concepto de regalías. Aseguró que el artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración y el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la CAN disponen que los cánones y derechos de licencia únicamente pueden adicionarse al valor de transacción cuando i) están relacionados con la mercancía valorada, ii) constituye una condición de la venta, iii) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se basa en datos objetivos y cuantificables y iv) no están incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

Afirmó que el pago de las regalías no tiene relación con la mercancía importada porque se debe pagar por todos los productos licenciados, lo que incluye a los bienes importados en otros periodos y los manufacturados en Colombia. En efecto, la cláusula 8 del contrato de licencia expresamente señaló que se retribuye i) el uso de las marcas en el territorio colombiano, ii) el uso del Know How en el territorio colombiano, iii) el derecho de distribución exclusiva de calcetines en Colombia y no exclusiva en Venezuela, iv) el derecho de celebrar contratos de mercadeo en eventos deportivos en territorio colombiano y v) el derecho no exclusivo a manufacturar productos de la marca Adidas en Colombia.

Ahora, aunque existe una vinculación empresarial, el vendedor y el licenciante son sujetos distintos, por lo que la cláusula 9 del contrato de licencia señala que el retraso en el pago de las regalías causa intereses de mora, pero no impide la celebración de contratos de compra y venta con otras empresas, vinculadas o no, ni el uso de la marca, de tal modo que no es condición de la venta.

Además, Adidas AG no puede imponer ninguna condición para la venta porque no es la vendedora, sino Adidas Latín América, que dejó constancia de que las ventas realizadas a Adidas Colombia Ltda. no están sujetas a condición porque están dispuestos a realizarlas, aun cuando no paguen las regalías a la sociedad matriz. Indicó que la DIAN realizó el ajuste tomando como base el total de las regalías pagadas en el primer trimestre de 2015, pero no tuvo en cuenta que dicho concepto no solo se paga por los productos importados, sino también por los manufacturados en el territorio nacional.

Además, no toda la mercancía fue objeto de reventa, pues algunos productos fueron entregados de forma gratuita en diferentes patrocinios, como en la Media Maratón de Bogotá. De esta forma, a su juicio, la DIAN adicionó el valor de mercancía que no tenía valor comercial alguno, lo que también acredita que no utilizó datos objetivos y cuantificables.

La DIAN no valoró que, como lo certificó el agente de aduanas, una parte de la mercancía importada fue almacenada en sus instalaciones por 7 meses, por lo que el valor pagado por concepto de regalías en el primer trimestre de 2015 no tiene relación con los productos importados. Con base en lo anterior, concluyó que la DIAN no acreditó los requisitos para reajustar el valor en aduana de la mercancía importada entre el tercer y cuarto trimestre de 2013 con base en las regalías pagadas por Adidas Colombia Ltda. a Adidas AG.

Aseguró que no hubo un pago directo porque las regalías fueron pagadas a Adidas AG, no a Adidas Latín América, según consta en los formularios cambiarios. Y tampoco existió un pago indirecto porque el pago de regalías a la empresa alemana no beneficia de ninguna manera a la vendedora en Panamá. Así las cosas, considera que se desconoció el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues los actos acusados no sustentaron suficientemente este punto.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la DIAN interpretó de forma errada las Opiniones Consultivas 4.10, 4.11 y 4.15 de la OMA, pues con base en ellas debió Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 evidenciar que Adidas AG no es el fabricante o proveedor de la mercancía, de tal modo que el pago realizado por concepto de regalías no constituye ningún tipo de contraprestación por la venta.

Señaló que la autoridad aduanera valoró indebidamente las pruebas, en especial el Contrato de Licencia, los formularios cambiarios, el certificado del revisor fiscal y las declaraciones de retención en la fuente. 5. Falsa motivación: insuficiente motivación para ordenar la adición del valor en aduana por el concepto de regalías. La demandante manifestó que los actos acusados consideraron que el pago de regalías, al igual que la tarifa de comercialización internacional, era una condición de la venta porque el contrato de licencia prevé que su incumplimiento causa el pago de intereses, pero no tuvo en cuenta que no daría lugar a su terminación, e incluso se pactó expresamente que se mantiene la facultad para importar bienes.

De igual modo, expuso que la DIAN, sin fundamento, aseguró que la omisión de incluir el pago de regalías en el valor en aduana desconocía el régimen de precios de transferencia de los artículos 260-2 y 260-3 del Estatuto Tributario, pero no tuvo en cuenta que esto no es correcto porque incrementaría la rentabilidad para efectos de determinar el impuesto sobre la renta, la compañía podría realizar una segmentación analizando en forma independiente sus operaciones y no habría operación de egreso por concepto de regalías al analizar la compañía. Finalmente señaló que la autoridad aduanera no analizó correctamente las pruebas del expediente, pues de haberlo hecho tendría que concluir que no existe condición de venta, tal como se pactó en el contrato de licencia y como se puede concluir al examinar las declaraciones de retención en la fuente y el certificado del operador logístico. 6.

Infracción de las normas superiores: no procede la imposición de la sanción prevista en el numeral tercero del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999. El artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la facultad sancionatoria de las autoridades caduca 3 años después de ocurrido el hecho, la conducta o la omisión sancionable.

A su vez, el artículo 478 del Estatuto Aduanero dispone que la facultad sancionatoria de la autoridad aduanera caduca transcurridos 3 años contados desde la realización del hecho o de la omisión infractora. En el caso en examen, las declaraciones de importación objeto de fiscalización fueron presentadas entre el 6 de enero y el 31 de marzo de 2015, mientras que la liquidación oficial fue notificada el 22 de marzo de 2018.

Por esto, la facultad sancionatoria de la DIAN caducó respecto de las declaraciones presentadas antes del 22 de marzo de 2015. Indicó que la notificación del requerimiento especial aduanero no interrumpe el término de caducidad porque con él solo se propone la sanción, por lo que la facultad sancionatoria únicamente se ejerce con la expedición de la liquidación oficial.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Además, en la sentencia del 29 de septiembre de 20093 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se determinó que la sanción se impone de forma oportuna cuando se notifica el acto administrativo sancionatorio inicial, no el que resuelve los recursos en vía gubernativa, pues solo así se garantiza que el afectado pueda ejercer su derecho de defensa.

De otro lado, expuso que el principio de buena fe del artículo 83 y el debido proceso del artículo 29 de la Constitución supone que la administración tiene la carga de demostrar la existencia de una infracción. En concordancia, el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 exige que las sanciones aduaneras sean impuestas demostrando que la conducta es antijurídica, es decir que se afectó el recaudo nacional.

Ahora, la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 señalaron que en Colombia no procede la responsabilidad objetiva. Así, la sanción impuesta desconoció los principios de buena fe y presunción de inocencia en la medida que la conducta de Adidas Colombia Ltda. no fue antijurídica porque no existió una conducta que afectara el recaudo nacional.

Lo anterior lo sustentó en que la DIAN no acreditó que Adidas Colombia Ltda. tuviera la intención de incumplir el pago de los tributos aduaneros, en especial cuando su objetivo no fue evadir sus obligaciones. Así mismo, destacó que la autoridad aduanera no aplicó la presunción de inocencia y el principio de buena fe a pesar de no existir una conducta lesiva por parte de la sociedad actora.

Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1. Sobre la adición de la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana de la mercancía importada. Sostuvo que la cláusula 5 del contrato de licencia indica que la tarifa de comercialización internacional remunera los beneficios de comercialización de los productos licenciados, no la publicidad internacional.

Es por esto que la tarifa se determina con base en las ventas netas, no con los gastos de una campaña publicitaria, al igual que se calculan las regalías pactadas en la cláusula 8 del mismo contrato. Indicó que, de conformidad con el artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, lo pagado por concepto de tarifa de comercialización internacional constituye 3 La demanda identifica esta providencia así: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 2003-00442-01. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. 4 La actora citó: Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 1996. 5 La actora citó las siguientes providencias, aunque con información incompleta: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 4936. Sentencia de 1994; ii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 5405. Sentencia de 1995; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 5884. Sentencia de 1995; iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 5852. Sentencia de 1996; v) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 5900.

Sentencia de 1996; vi) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 7751. Sentencia de 1996; vii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 7810. Sentencia de 1996; y viii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 7884. Sentencia de 1996. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 un precio de la reventa que se revierte directa o indirectamente al vendedor, pues Adidas Latín América es una filial de Adidas AG Insistió en que no es cierto que los actos administrativos acusados indicaran que la tarifa de comercialización internacional fuera asimilable a las regalías, sino que solo se puso de presente que ambos conceptos se calculan con base en las ventas netas de la importadora.

Los actos acusados no confundieron el know how con la publicidad internacional, sino que señalaron que no son separables porque se refieren al plan de mercadeo de los productos importados. Esta vinculación no afecta la utilización del método de valoración como lo determinó el estudio. La actuación de la DIAN cumplió con el Acuerdo sobre Valoración de la OMC y la Resolución Nro. 846 de la CAN y, por el contrario, la demandante pretende confundir la tarifa de comercialización internacional con el pago por actividades de publicidad internacional.

En el expediente consta que se hizo el estudio técnico de valor en aduanas de forma previa a la expedición del requerimiento especial aduanero y que la autoridad tributaria analizó cada una de las cláusulas del contrato de licencia. Sostuvo que la resolución que decidió el recurso de reconsideración estudió todos los motivos de inconformidad propuestos por la recurrente, por lo que no vulneró su derecho al debido proceso.

Así mismo, destacó que la liquidación oficial de revisión de valor y la resolución que decidió la reconsideración, se fundamentaron en los mismos hechos y las mismas pruebas que el requerimiento especial, por lo que no son actos incongruentes. 2. Sobre la falsa motivación la adición de las regalías al valor en aduana de la mercancía importada.

Los pagos por concepto de regalías están relacionados con el uso de la marca en el territorio de Colombia, por lo que debe adicionarse al valor en aduanas de la mercancía importada. El contrato de licencia no establece expresamente que el pago de las regalías sea condición de la venta, pero al hacerse este a una sociedad vinculada (Adidas Latin América) a la licenciante (Adidas AG), se evidencia que el pago corresponde a un derecho de distribución o reventa de la mercancía de forma indirecta.

Por lo anterior, las regalías tienen relación con la mercancía importada porque sin su pago no se puede utilizar la marca ni el know how para la distribución del producto en el territorio aduanero nacional, según lo previsto en la cláusula 10 del contrato de licencia. El ajuste fue calculado con base en datos objetivos y cuantificables, pues se fundamentó en las pruebas recaudadas en el expediente administrativo.

La Opinión Consultiva 4.10 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA señaló que el derecho a revender prendas importadas provistas con elementos protegidos por la marca constituye una condición de venta. Así mismo, la Opinión Consultiva 4.11 dijo que el pago de regalías a la empresa matriz de la vendedora también constituye una condición de reventa.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Indicó que los actos acusados no fueron proferidos en un trámite tributario relacionado con el régimen de precios de transferencia, por lo que este punto de la demanda no es relevante para el caso bajo examen.

Señaló que los actos administrativos acusados tienen sustento en las pruebas recaudadas y que fueron valoradas con base en las reglas de la sana crítica. 3. Sobre la sanción prevista en el numeral tercero del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999. Destacó que la sanción fue impuesta en la liquidación oficial de revisión de valor, por lo que el término de caducidad de la facultad sancionadora de la administración de 3 años debe contabilizarse hasta la notificación del requerimiento especial, según lo prevé el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 224 y 552 del Decreto 390 de 2019.

Para el caso bajo examen, señaló que las declaraciones de importación fiscalizadas fueron presentadas entre el 6 de enero y el 31 de marzo de 2015, mientras que el requerimiento especial aduanero fue notificado el 29 de diciembre de 2017, es decir dentro de los 3 años previstos por el legislador. En consecuencia, a su juicio, no operó la caducidad de la facultad sancionadora.

De otro lado, y según lo explicó la Corte Constitucional6, aseguró que el principio de buena fe no impide que las autoridades ejerzan sus funciones de fiscalización y sancionen las infracciones que encuentren probadas. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1.

Sobre el derecho al derecho al debido proceso. El Tribunal señaló que la resolución que decidió el recurso de reconsideración expuso las normas que la DIAN considera que aplican a este caso y las razones por las que las pruebas que obran en el expediente no eran idóneas para demostrar que la tarifa de comercialización internacional no debía ser adicionada al valor en aduana, por lo que no se configuró la causal de nulidad de falsa motivación. De otro lado, indicó que la liquidación oficial de revisión de valor fue acorde con el requerimiento especial aduanero, en cuanto que ambos propusieron la adición de la tarifa de comercialización internacional con fundamento en el artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. 2.

Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria. Manifestó que, en aplicación de los artículos 131, 478, 507 y 509 del Decreto 2685 de 1999, el término de caducidad de la facultad sancionatoria es de 3 años y se contabiliza desde la ocurrencia del hecho y hasta la notificación del requerimiento especial aduanero, tal como lo señaló la jurisprudencia del Consejo de Estado7. 6 La demandada citó la siguiente providencia: Corte Constitucional.

Sentencia T-460 de 1992. 7 Al respecto citó: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 76001-23-31-000-2008-00286-01 (22059). CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Con base en lo anterior, puso de presente que las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 6 de enero y el 31 de marzo de 2015, por lo que el término de caducidad de la facultad sancionatoria se cumplió entre el 6 de enero y el 31 de marzo de 2018.

Sin embargo, el requerimiento especial aduanero fue notificado el 29 de diciembre de 2017, de tal modo que no operó esta figura. 3. Sobre la adición de la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana de la mercancía importada. Sostuvo que está probado que la DIAN elaboró el estudio de valor de forma previa a la expedición de la liquidación oficial de revisión de valor, por lo que no incurrió en un vicio del procedimiento para adicionar la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana.

De otro lado, luego de exponer las normas que regulan la valoración en aduana, destacó que procede el método de valor de transacción porque la vinculación económica entre la importadora (Adidas Colombia Ltda.) y las vendedoras (Adidas Latín América y Adidas International Trading BV) con la matriz Adidas AG no alteró el precio realmente pagado o por pagar.

No obstante, destacó que en un caso idéntico al de la referencia que fue resuelto por el Tribunal8, se concluyó que el pago de este concepto a la matriz no es una condición para que las proveedoras vendan la mercancía importada. Además, consideró que la tarifa de comercialización internacional no revierte al vendedor porque su finalidad es pagar el costo de la publicidad internacional que beneficia a la importadora y porque el pago total se realiza a la matriz. 4.

Sobre la adición de las regalías al valor en aduana de la mercancía importada. Aseguró que, según las pruebas que obran en el proceso, el pago realizado por regalías está relacionado con la mercancía importada porque sin él no se puede hacer uso de la marca, aunque dicho pago no se haga a los proveedores sino a la matriz. Además, señaló que el pago de regalías es una condición para la venta porque su incumplimiento da fin al contrato de licencia de uso de la marca y, en consecuencia, la imposibilidad consecuente de comercializar los productos importados.

Así mismo, el valor adicionado en aduana se determinó con base en datos objetivos y cuantificables porque se utilizó como referencia la información suministrada por la demandante. Puso de presente que, aunque la actora asegura que el total del pago no corresponde a los productos importados, no allegó ninguna prueba de su afirmación ni de cuál es el monto del pago de regalías que corresponde a los productos manufacturados en Colombia. 5.

Sobre la procedencia de la sanción impuesta a la demandante. Adujo que, comoquiera que está probado que las declaraciones de importación omitieron adicionar al valor en aduana el pago efectuado por concepto de regalías, se demostró que Adidas Colombia Ltda. Incurrió en una infracción sancionable. 8 Sobre este punto citó la siguiente providencia: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sección Cuarta. Subsección A. Proceso: 25000-23-37-000-2019-00054-00. Sentencia del 29 de julio de 2021. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 6. Sobre la condena en costas. El Tribunal se abstuvo de imponer condena en costas porque no se demostró su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso Recursos de apelación Ambas partes apelaron con base en los siguientes argumentos: 1.

Apelación de la demandante. Adidas Colombia Ltda. solicitó que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Afirmó que el Tribunal interpretó de forma errónea el artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración de la OMC porque las regalías pagadas a Adidas AG no cumplen los requisitos para que sean adicionadas al valor en aduanas.

Para sustentar lo anterior, señaló que la mercancía importada no tiene relación con las regalías porque, según se acordó en el contrato de licencia, son una contraprestación por el uso de la marca en el territorio colombiano, el uso del know how, el derecho de distribución exclusiva de calcetines en Colombia, el derecho de distribución no exclusiva en Venezuela, la celebración de contratos de mercadeo en eventos deportivos locales y el derecho no exclusivo de manufacturar productos en Colombia.

Es decir, que el pago por concepto de regalías se relaciona al uso de la marca en productos importados y en productos manufacturados en Colombia. Indicó que el solo hecho de que las regalías se calculen con base en el valor bruto de ventas no significa que estén relacionadas con la mercancía importada, pues se trata de una simple fórmula que no califica su finalidad.

Aseguró que la Opinión Consultiva 4.5. refuerza la anterior afirmación, pues señala que en casos como el presente el pago por regalías no constituye una condición para la venta, pues se deberá pagar si se utilizan insumos comprados al titular de la marca o a proveedores locales. Destacó que el estudio realizado por Daniel Zolezzi y Julio Carlos Lascano concuerdan en que las regalías pagadas en el caso bajo examen no son susceptibles de adicionar el valor en aduana porque no tienen relación con la mercancía importada, pues recaen en los aspectos delimitados en el contrato y que fueron enunciados previamente.

Sostuvo que el a quo consideró que las regalías constituyen una condición para la venta sin ninguna prueba, sino que así lo asumió por el solo hecho que las empresas proveedoras y la licenciataria tienen vínculos económicos con la importadora. Además, no tuvo en cuenta que el contrato de licencia señaló que la omisión en el pago de las regalías no impediría a la importadora seguir adquiriendo bienes de la marca, sino que solo da lugar al pago de intereses moratorios.

Manifestó que, aunque Adidas Colombia Ltda. y Adidas AG tienen un vínculo económico, solamente la proveedora Adidas Latín puede establecer si el pago de las regalías son una condición para la venta. Sin embargo, el Tribunal no tuvo en cuenta que dicha sociedad certificó que no existe ninguna condición para vender sus productos a la demandante.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Puso de presente que el Tribunal consideró que el valor adicionado por concepto de regalías fue calculado con base en datos objetivos y cuantificables porque la DIAN se fundamentó en un certificado de KPMG.

Luego, la sentencia impugnada sostuvo que el valor que procede adicionar únicamente se conoce luego de realizada la venta de la mercancía. Empero, el a quo no tuvo en cuenta que no todos los productos importados son vendidos, pues algunos bienes corresponden a material promocional sin valor comercial, y que la DIAN no determinó si la regalía pagada en el primer trimestre de 2015 corresponde a la mercancía pagada en ese periodo o en periodos anteriores.

Afirmó que, con la demanda, aportó las pruebas requeridas para acreditar que el 13,58% de los productos importados no fueron vendidos y que el 27,13% de los bienes importados son vendidos luego de transcurridos 7 meses contados desde su nacionalización. De esta forma, concluyó que la temporalidad de sus operaciones hace imposible que la autoridad aduanera basara sus cálculos en datos objetivos y cuantificables, por lo que desconoció el artículo 26 de la Resolución 846 de 2004.

Con base en lo anterior, reiteró que no procede la adición del pago por concepto de regalías en el valor en aduanas de la mercancía importada. De otro lado, aseguró que la providencia apelada no analizó si el pago de las regalías constituye un pago directo o indirecto al proveedor. De haberlo hecho, habría encontrado que no se cumple este requisito del artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración de la OMC porque: i) el pago a Adidas AG no beneficia de ninguna manera al proveedor porque no le hace ninguna transferencia ni obtiene dividendos de sus utilidades, ii) el pago de las regalías no se hace a los vendedores de los productos, iii) no existe ningún acuerdo o contrato que impida realizar las ventas de los productos sin el pago correspondiente de regalías a un tercero y iv) los pagos por la mercancía y por las regalías son diferentes conceptos.

En tercer lugar, y con relación a la oportunidad para imponer la sanción, señaló que el Decreto 2685 de 1999 diferencia el término de firmeza de la declaración de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración aduanera. En consecuencia, aunque la sanción sea impuesta en la liquidación oficial de revisión de valor, es irrelevante cuando se surte la notificación del requerimiento especial, tal como lo reconoce la misma DIAN en el Oficio Nro. 041678 del 5 de julio de 2014 y la jurisprudencia del Consejo de Estado que fue citada en la demanda.

Por lo anterior, insistió en que la facultad sancionatoria de la DIAN, en el caso bajo examen, caducó frente a las declaraciones de importación presentadas antes del 22 de marzo de 2015, pues la liquidación oficial de revisión de valor fue notificada el 22 de marzo de 2018. 2. Apelación de la demandada. La DIAN solicitó negar todas las pretensiones por los siguientes motivos: Indicó que, según el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, procede la adición del valor en aduana de cualquier pago que revierta directa o indirectamente al proveedor del importador, excepto aquellos referidos a marcas, patentes o derechos de autor.

Sostuvo que el artículo 13 de la Resolución Nro. 1684 de 2014 de la CAN prevé que la sola existencia de un producto de la reventa implica un ajuste de valor según el Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, sin necesidad que dichos pagos se hayan pactado como condición para la venta.

Señaló que la sentencia de primera instancia incurrió en una contradicción porque, por un lado, sostuvo que el pago de la tarifa de comercialización internacional no revirtió a los proveedores, pero por el otro, afirmó que está probada la vinculación entre Adidas Colombia Ltda., Adidas Latín América y Adidas AG, lo que demuestra que si existió un pago que revirtió al vendedor.

Manifestó que las normas internacionales y las opiniones consultivas de la OMA permitieron que la DIAN adicionara la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana de la mercancía importada con fundamento tanto en el artículo 8.1.c como en el artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. Aseguró que no incurrió en falsa motivación porque los actos acusados expusieron los motivos de hecho y de derecho para ajustar el valor en aduana, para lo cual se fundamentó en el estudio técnico de valor que obra en el expediente administrativo.

Adujo que la autoridad tributaria no confundió la tarifa de comercialización internacional con las regalías, sino que concluyó que ambos pagos deben ser ajustados al valor en aduana por cumplir los requisitos del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. Finalmente, solicitó que se reitere la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, en la sentencia del 17 de agosto de 2017 en el proceso 25000-23-37-000-2015-00388-00; la cual fue reiterada por esa misma corporación en la sentencia del 20 de mayo de 2020 para el proceso 25000-23-37- 000-2017-00555-00.

Oposición a la apelación. Adidas Colombia Ltda. controvirtió los motivos de inconformidad propuestos en la apelación de la DIAN señalando que el Tribunal valoró correctamente las pruebas que le permitieron concluir que no procedía la adición de la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana pues, reiteró, su pago se realizó con el fin de remunerar las actividades de publicidad internacional realizadas por Adidas AG.

Además, indicó que la jurisprudencia que la DIAN solicitó que sea reiterada fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de tal modo que no es un precedente vinculante para el Consejo de Estado. La DIAN guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si es nula la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 1-03-241-201-640-01-0492 del 16 de marzo de 2018 y la Resolución Nro. 005033 del 28 de junio del mismo año, proferidas por la DIAN, según los cargos propuestos en los recursos de apelación presentados por ambas partes.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Se precisa que no serán analizados los cargos de nulidad relacionados con la violación del derecho al debido proceso, los cuales fueron negados por el Tribunal y frente a los cuales no se propuso ningún motivo de inconformidad por la parte actora. 1.

Sobre la adición de la tarifa de comercialización internacional al valor en aduana. La DIAN, en el recurso, afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta que está probado que la tarifa de comercialización internacional es un pago que revierte al vendedor, teniendo en cuenta que Adidas AG, Adidas Latín América y Adidas Colombia Ltda. están vinculadas entre ellas, tal como se expuso en el estudio técnico de valor.

Además, indicó que, de conformidad con el artículo 13 de la Resolución Nro. 1684 de 2014, no es necesario demostrar que existe un pacto expreso de que el pago constituye una condición de la venta para que proceda el ajuste del valor en aduana. Para decidir estos motivos de inconformidad, es útil tener presente que el artículo 8.1.d del Acuerdo sobre Valoración de la OMC indica que al valor de transacción (que corresponde al realmente pagado o por pagar) debe adicionarse el valor de cualquier parte del «producto» de la reventa que revierta directa o indirectamente en el vendedor.

El artículo 12 del Anexo de la Resolución Nro. 846 de 2004 de la CAN, vigente para el momento de los hechos de la demanda, desarrolló esta norma para los países miembros y aclaró que el «producto» se refiere a la utilidad o ganancia obtenida por la reventa posterior a la importación, que los casos más representativos son aquellos en los que se pacta un reparto de un porcentaje de los beneficios entre el vendedor y el comprador, que no opera por el reparto de dividendos y que, si no puede hacerse el ajuste, no puede utilizarse el método de valor de transacción para determinar el valor en aduana del bien.

En concordancia, el artículo 182 de la Resolución Nro. 4240 del 2000 proferida por la DIAN señala que las reversiones del artículo 8.1.d del Acuerdo deben adicionarse al valor de transacción cuando se pacte alguna forma de reparto de beneficios entre el comprador y el vendedor o cuando se da un giro de utilidades por la reventa de la mercancía. Además, el artículo 8 del anexo de la norma comunitaria señala que los pagos indirectos son los realizados a un tercero en beneficio del vendedor o para satisfacer una obligación del vendedor como condición impuesta en la negociación y que son determinantes del precio total de las mercancías.

En el Estudio de Caso 2.2 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA9 (invocado por Adidas Colombia Ltda. en la apelación) señala que el artículo 8.1.d del Acuerdo no exige que el pago de la reversión sea condición para la venta, por lo que la mera existencia del producto da lugar a su inclusión para determinar el valor de transacción. 9 Las opiniones consultivas, los comentarios, las notas explicativas, los estudios de casos y los estudios del Comité Técnico de Valoración de la OMA que fueron incluidos en el anexo de la Resolución Nro. 846 de la CAN forman parte integral del reglamento comunitario.

Entre estas se encuentra el Caso 2.2. referido, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gace1103.pdf. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Aunque el Acuerdo sobre Valoración de la OMC no dispone condiciones del ajuste, el artículo 8 ibidem señala que únicamente procede la inclusión del producto basado en datos objetivos y cuantificables, por lo que si no es posible determinar su valor al momento de la importación es necesario aplazar su determinación durante un término razonable para la obtención de la información requerida.

En concordancia con esta precisión, el artículo 27 de la Resolución Nro. 846 de la CAN señala que cuando no se conozca el valor exacto de las reversiones al momento de la importación por consistir en un porcentaje del valor de la reventa de la mercancía, se podrá hacer una estimación provisional en la declaración andina del valor advirtiendo esta circunstancia. Al examinar las pruebas que obran en el expediente, se observa que el artículo 5 del contrato de licencia establece lo siguiente: «ARTÍCULO 5 TARIFA DE MERCADO INTERNACIONAL

5.1. EL LICENCIATARIO [Adidas Colombia] le pagará al LICENCIANTE [Adidas AG] como remuneración por los beneficios de la comercialización obtenidos bajo este CONTRATO, una tarifa de comercialización internacional (“TCI”) igual al cuatro por ciento (4%) de las VENTAS NETAS de los PRODUCTOS y PRODUCTOS LICENCIADOS. 5.2 las siguientes actividades por parte del LICENCIANTE están cubiertas por la TCI: a. Firma y manejo de los contratos con los atletas, equipos y federaciones deportivas que tengan significancia regional o global y cuya reputación puede ser explotada ventajosamente en el TERRITORIO en la promoción, venta y distribución local y el suministro de materiales (por ejemplo, apariciones/eventos) destacando los atletas, equipos y federaciones en la promoción y venta de los PRODUCTOS; b. Firma y manejo de los contratos para el patrocinio de eventos (incluyendo sin limitación los juegos olímpicos, la copa mundial de fútbol, el campeonato europeo y otros regionales, la liga de campeones de fútbol u otros activo de comercialización que el LICENCIANTE considere de valor similar) cuya reputación pueda ser explotada ventajosamente en el TERRITORIO, y, suministrar materiales y oportunidades (por ejemplo, adidas – patrocinador oficial/ socio de …) destacando los eventos en promoción y venta de los PRODUCTOS; c. Creación de conceptos y slogans para las campañas de publicidad globales y regionales y suministro de materiales asociados y demás soporte para la publicidad de los PRODUCTOS en el TERRITORIO; d. Creación y mantenimiento de un portal en internet de adidas al cual se puede acceder en el TERRITORIO y que soporte y fortalezca la capacidad del LICENCIATARIO para la promoción y venta de los PRODUCTOS en el TERRITORIO; e. Beneficiarse de la organización del LICENCIANTE y/o la participación en ferias comerciales internacionales y reuniones de mercadeo»10.

Además, en el numeral 1.15 de la cláusula 1 del mismo contrato se define la expresión «VENTAS NETAS» como «los ingresos brutos de todas las ventas de los PRODUCTOS y PRODUCTOS LICENCIADOS recibidos por el LICENCIATARIO o las sucursales del LICENCIATARIO a clientes independientes, menos impuestos de ventas, declaraciones de impuestos, rebajas, descuentos en efectivo, descuentos comerciales otorgados y tomados, los fletes y seguros si se facturaron por separado o excluidos específicamente del precio de venta »11.

De acuerdo con lo anterior, está probado que la sociedad actora paga el 4% de sus ventas netas de los productos licenciados en favor de Adidas AG por concepto de tarifa de comercialización internacional, con lo cual retribuye la actividad de 10 SAMAI. Índice 2. PDF 3. Páginas 374 a 376. 11 SAMAI. Índice 2. PDF 3. Página 348. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 publicidad internacional o regional realizadas por la licenciante a nivel global, tales como i) la firma y manejo de contratos y patrocinio de eventos con atletas, equipos y federaciones deportivas de importancia regional o global, ii) la creación de conceptos y eslóganes para campañas de publicidad globales, iii) el patrocinio de reconocidos deportistas y equipos deportivos internacionales, iv) la asistencia a eventos deportivos globales como los Juegos Olímpicos o la Liga de Campeones, y v) campañas de publicidad globales y la creación de la página web que permite el acceso en el territorio.

Ahora, en sentencias del 27 de octubre de 202212, esta Sección decidió casos idénticos entre las mismas partes, en los que se examinó la legalidad de la liquidación oficial de revisión de valor respecto a otras declaraciones de importación. En esa ocasión13, la Sala analizó el contrato de licencia expuesto y concluyó que «Resulta claro que el objeto de dichos pagos se diferencia del de las regalías o cánones que también debe pagar la demandante de conformidad con el mismo contrato, pues estas últimas remuneran a la sociedad licenciante por el derecho otorgado para la explotación de propiedad intelectual.

Según el artículo 8, las regalías corresponden a la contraprestación a favor de la sociedad licenciante por el derecho a usar las marcas de su propiedad y su know-how en Colombia, cuestión diferente e independiente de la remuneración derivada de la actividad de publicidad internacional que desarrolla la licenciante». De igual forma, en dicha providencia se expuso que «La remuneración por concepto de publicidad no se encuentra incluida en el artículo 8 de del Acuerdo de Valor de la OMC como un rubro susceptible de añadirse al valor en aduana, por lo que las erogaciones que tienen por objeto cubrir tales gastos no podrían añadirse al valor en aduana.

El hecho de que la tarifa de comercialización internacional se liquide con base en un porcentaje de las ventas efectuadas por la demandante no supone una reversión en sí misma, pues el contrato de licencia acude a esa fórmula para efectos de calcular su valor, mas no como una participación en las ventas de las mercancías importadas efectuadas por la demandante».

Estas conclusiones son aplicables a este caso, de tal forma que no procede la adición de lo pagado por concepto de tarifa de comercialización internacional al valor en aduana de la mercancía importada. De otro lado, se advierte que la DIAN, en la apelación, solicitó que se reitere la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencias del 17 de agosto de 2017 y del 20 de mayo de 2020.

Sin embargo, como lo indicó Adidas Colombia Ltda. en la oposición a la apelación de la demandada, dichas providencias no constituyen precedente vinculante para el Consejo de Estado porque fueron proferidas por autoridades judiciales que son de inferior jerarquía. Por el contrario, las sentencias antes referidas del 27 de octubre de 2022 proferidas por esta Sección si constituyen un precedente horizontal y vinculante que debe ser acatado para este caso, en aplicación del principio de igualdad.

Por lo expuesto, la apelación de la DIAN no prospera. 2. Sobre la adición de las regalías. La demandante afirmó que el pago de las regalías pactadas en la cláusula 8 del contrato de licencia no cumple los requisitos para su adición al valor en aduanas. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2017-00207-01 (25552).

Sentencia del 27 de octubre de 2022. CP: Milton Chaves García y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-017-00555-01 (25565). Sentencia del 27 de octubre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2017-00207-01 (25552).

Sentencia del 27 de octubre de 2022. CP: Milton Chaves García Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Antes de analizar los motivos de inconformidad concretos propuesto por la actora, debe tenerse presente que el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 de la CAN, en concordancia con el artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración, señala que los cánones y derechos de licencia consisten en el pago de los derechos de propiedad intelectual necesarios, entre otros, para vender los productos importados con el uso de marcas, de patentes y de cualquier otro derecho previsto en la Decisión 486 de la CAN.

Ahora, el pago debe cumplir los siguientes requisitos para que este concepto sea adicionado al precio de transferencia: i) estar relacionado con la mercancía valorada, ii) constituir condición para la venta, iii) estar basado en datos objetivos y cuantificables y iv) no estar incluido en el precio realmente pagado o por pagar. La Opinión Consultiva 4.10 del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMA14 señaló que el pago de un derecho de licencia por revender prendas importadas con la marca constituye condición de venta porque no es posible realizar la compra de los productos sin dicha marca.

Además, la Opinión Consultiva 4.11 del mismo Comité indicó que cuando el pago de la licencia no sea exigido por el vendedor, sino por su matriz, se considerará relacionado con la mercancía importada porque sin su pago no puede utilizarse la marca. En concordancia, el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 de la CAN señala que los requisitos consistentes en que el canon o derecho de licencia esté relacionado con la mercancía y que sea condición para la venta se consideran cumplidos por el pago a un tercero, siempre y cuando dicho tercero se encuentre vinculado al vendedor, caso en el que no es necesario que el contrato establezca de forma expresa que el pago del canon es condición para la venta.

También indica que cuando el canon o derecho de licencia se determine con base en un porcentaje sobre la reventa de la mercancía, evento en el que no se conoce su valor al momento de la importación, se puede realizar la anotación expresa en la declaración andina del valor para ajustar el importe de forma provisional. Con base en lo anterior, la Sala analizará el cumplimiento de los cuatro requisitos previstos en el artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, conforme con los argumentos concretos propuestos por la apelante.

Sobre los primeros dos requisitos, consistentes en que el canon o derecho de licencia esté relacionado con la mercancía y que sea condición para la venta, la apelante sostuvo que el pago de las regalías no solo retribuye el uso de la marca por la mercancía importada, sino también por la mercancía manufacturada en Colombia, según se pactó en el contrato de licencia. En este sentido, a su juicio, debe aplicarse la Opinión Consultiva 4.5 del Comité Técnico de Valoración de la OMA, que indicó que el canon no constituye condición de la venta cuando se paga para el uso de la marca, sin que sea relevante si los productos son importados u obtenidos de proveedores locales.

Además, la actora sostuvo que el pago de regalías no revierte a la vendedora porque no obtiene ningún beneficio ni algún reparto de utilidades por parte de Adidas AG. 14 Se reitera que las opiniones consultivas, los comentarios, las notas explicativas, los estudios de casos y los estudios del Comité Técnico de Valoración de la OMA que fueron incluidos en el anexo de la Resolución Nro. 846 de la CAN forman parte integral del reglamento comunitario.

Todas las opiniones consultivas que serán analizadas en este proyecto pueden ser consultadas en el siguiente enlace: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gace1103.pdf. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Al respecto, el numeral 8.2 de la cláusula 8 del contrato de licencia señala que el pago de las regalías cubre los siguientes derechos: i) utilizar la marca dentro del territorio colombiano, ii) utilizar los conocimiento técnicos dentro del territorio colombiano, iii) la distribución exclusiva en el territorio colombiano y la distribución no exclusiva de medias en el territorio venezolano, iv) celebrar acuerdos de mercadeo deportivo en el territorio colombiano y v) la fabricación no exclusiva en el territorio colombiano, conforme con la cláusula 2.

Así las cosas, es cierto que el contrato de licencia señala que la tarifa debe ser pagada por la venta de cualquier producto que utilice la marca licenciada, sea importado o manufacturado en Colombia. No obstante, esta cláusula no demuestra que Adidas Colombia Ltda. haya manufacturado mercancía en el territorio nacional. El hecho de que el contrato de licencia habilite a la sociedad colombiana para manufacturar mercancía en el país, no es prueba de que así se haya hecho, ni de que los pagos que fueron adicionados al valor en aduana por la DIAN incluyeron los pagos por la mercancía que no fue importada.

Se destaca que la carga de probar este aspecto le corresponde a Adidas Colombia Ltda., no solo porque los actos acusados se presumen legales, sino porque la afirmación realizada no es indefinida y, por lo tanto, debe ser probada, según lo señala el artículo 167 del Código General del Proceso. Además, es esa sociedad la que la que tiene en su poder la información necesaria para discriminar por cuales productos fueron pagadas las regalías en el primer trimestre de 2015.

Precisamente por esto es que el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 de la CAN señala que el importador podrá estimar provisionalmente el valor de los cánones o derechos de licencia al momento de presentar la declaración, permitiendo que luego de realizar la reventa determine de forma definitiva el valor correcto. Pese a esto, no hay prueba de que Adidas Colombia Ltda. haya estimado provisionalmente el valor de las regalías y haya ajustado posteriormente el valor de la mercancía en aduana a la realidad.

Ahora, la Opinión Consultiva 4.5, el Comité Técnico de Valoración de la OMA señaló lo siguiente: «OPINIÓN CONSULTIVA 4.5 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA SEGÚN EL ARTÍCULO 8.1 c) DEL ACUERDO 1. El fabricante extranjero M es propietario de una marca comercial protegida en el país de importación. El importador I fabrica y vende bajo la marca comercial de M seis tipos de cosméticos.

I debe pagar a M un canon que representa un 5% de su volumen de venta anual bruto de cosméticos con la marca comercial de M. Todos los cosméticos se fabrican según la fórmula de M a base de ingredientes obtenidos en el país de importación, salvo uno para el cual M vende, normalmente, los ingredientes esenciales. ¿Qué trato ha de aplicarse al canon, habida cuenta de los ingredientes importados? 2.

El Comité Técnico de Valoración en Aduana expresó la opinión siguiente: El canon debe pagarse a M tanto si I utiliza los ingredientes de M como si utiliza los suministrados por proveedores locales; por lo tanto, el canon no constituye una condición de venta de las mercancías y, a efectos de valoración, no puede añadirse de conformidad con el artículo 8.1 c) al precio realmente pagado o por pagar».

Esta opinión consultiva analiza si procede la adición de lo pagado por concepto de cánones al valor en aduana de un ingrediente importado y utilizado en la producción del bien final en el país importador, ante lo que concluyó que esto no procede si el Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 pago de las regalías debe hacerse también en el evento de que el ingrediente sea obtenido de proveedores locales.

Empero, este no es el caso objeto de esta providencia, puesto que no está en discusión el valor en aduanas de ingredientes importados, sino de bienes finales, sobre los cuales Adidas Colombia Ltda. no tiene derecho exclusivo de fabricación, según la cláusula 8 del contrato de licencia. Además, se reitera que no está probado que la demandante efectivamente haya fabricado mercancía en Colombia y que el pago realizado por concepto de regalías corresponde a la venta de esos productos.

De otro lado, Adidas Colombia Ltda. afirmó que el pago de regalías no es condición para la venta porque la cláusula 9 del contrato de licencia prevé que el incumplimiento solo tiene como consecuencia el reconocimiento y pago de intereses. En concordancia, señaló que el contrato de compraventa internacional no prevé que el pago de regalías a la sociedad matriz es condición para la venta y que la misma vendedora certificó que el pago de regalías no constituye una condición para la venta.

Para resolver estos puntos, se pone de presente que en el expediente no obra copia del contrato de compraventa de la mercancía importada, por lo que no puede verificarse su contenido. Ahora, Adidas Colombia Ltda. y Adidas Latín América están vinculadas a la sociedad matriz, Adidas AG, según consta en la traducción oficial del reporte de la auditoría realizada por KPMG Alemania a Adidas AG15.

Entonces, aunque Adidas Latín América certificó que las ventas realizadas a Adidas Colombia Ltda. no existió ninguna condición para la venta16, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 y la Opinión Consultiva 4.11 del Comité Técnico de Valoración en Aduana, esto no es cierto, pues el pago de las regalías se hace a una empresa vinculada a la vendedora con el fin de poder utilizar la marca, aun cuando dicha condición no esté expresa en ningún contrato.

Esta conclusión se refuerza en que, si bien es cierto que el numeral 9.2 de la cláusula 9 del contrato de licencia estipula que el retraso del vendedor no afecta las compras o ventas a empresas vinculadas o no vinculadas17, también lo es que el numeral 10.3 de la cláusula 10 señala que el incumplimiento en el pago superior a 10 días da lugar a la terminación unilateral del contrato por Adidas AG y que, en consecuencia, se revertirán los derechos de licencia al licenciante, lo que impide el uso de la marca18.

En el concepto técnico rendido por Daniel Zolezzi se afirmó que el pago de las regalías pactadas en el contrato de licencia no constituyen una condición para la venta porque se debe pagar aunque no se importen productos, sino también cuando los productos son manufacturados en el territorio nacional19. Sin embargo, como lo indicó el Comité Técnico de Valoración en Aduana en la Opinión Consultiva 4.11, el pago de cánones o derechos de licencia por revender prendas importadas con la marca constituye condición de venta porque no es posible realizar la compra de los productos sin dicha marca.

En consecuencia, contrario a lo dicho por el concepto 15 SAMAI. Índice 2. PDF 3. Página 568. 16 Ibidem. Página 478. 17 Ibidem. Página 396. 18 Ibidem. Página 401. 19 Ibidem. Página 463. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 técnico, las circunstancias propias de este caso permiten afirmar que el pago de regalías por parte de Adidas Colombia Ltda. es una condición para la venta porque no es posible utilizar la marca que se encuentra en las prendas importadas en caso de incumplimiento del pago.

Además, se reitera que no está probado que la demandante efectivamente haya fabricado mercancía en Colombia y que el pago realizado por concepto de regalías corresponde a la venta de esos productos. En cuanto al tercer requisito para la adición de los cánones o derechos de licencia al valor en aduanas, que consiste en que se utilicen datos objetivos y cuantificables, la apelante afirmó que la DIAN no pudo desagregar lo pagado por regalías de la mercancía importada de lo pagado por la mercancía manufacturada en Colombia.

Además, indicó que la autoridad aduanera no pudo verificar cuál fue el destino de la mercancía importada en el periodo fiscalizado, lo cual es relevante porque una parte fue utilizada para patrocinios en el país, de tal forma que esos productos no fueron vendidos. La apelante también afirmó que el operador logístico certificó que la mercancía importada en el periodo fiscalizado permaneció en bodega y no fue vendida en ese mismo lapso, de tal modo que el valor pagado acreditado por KPMG Alemania, utilizado por la DIAN, no se corresponde a las mercancías importadas en ese mismo periodo.

Sobre estos argumentos, se reitera que Adidas Colombia Ltda. no cumplió su carga de la prueba por cuanto no demostró que las regalías pagadas en el primer trimestre de 2015 corresponden a la reventa de mercancías diferentes a las importadas en el periodo fiscalizado, a pesar de que ella es la que tiene la información para determinarlo, por lo que el artículo 26 de la Resolución Nro. 846 de la CAN le ordena hacer una estimación provisional al momento de la presentación de la declaración. De igual forma, en el expediente no existe alguna prueba que permita determinar si algunos productos importados en ese periodo fueron entregados gratuitamente por la realización de patrocinios.

En cuanto al certificado expedido por la empresa de logística, ella no da certeza sobre las afirmaciones de la demandante porque expresamente señala que tomó como muestra el 100% de la mercancía depositada durante todo el año 2015, lo que significa que incluye periodos diferentes al fiscalizado, y se limita a afirmar que «si bien se presentaron casos donde la mercancía fue despachada a los pocos días de haber ingresado a la bodega, en otros casos, los productos no fueron despachados sino hasta [7] meses después de su registro de ingreso tal y como se puede apreciar en los soportes que se adjuntan en esta validación bajo el Anexo No. 3»20.

A pesar de que dicha certificación señala que se adjunta el Anexo Nro. 3, ese documento no fue aportado con la demanda y tampoco obra en el expediente administrativo. Ahora bien, al certificado analizado se anexó el documento denominado Anexo Nro. 1, en el cual consta que en el año 2015 Adidas Colombia Ltda. vendió el 86,41% de la mercancía almacenada, que el 27,31% de los productos se vendieron luego de transcurridos 7 meses contados desde su depósito y que el 13,58% de los bienes no fueron vendidos21.

Empero, al igual que el texto del certificado, este documento hace referencia a los productos almacenados que fueron vendidos durante todo el 2015, sin que permita determinar los bienes que fueron importados y vendidos en 20 Ibidem. Página 538. 21 Ibidem. Página 542. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 el primer trimestre de dicho año, que corresponde al periodo fiscalizado en los actos acusados.

Frente al cumplimiento del cuarto requisito del artículo 8.1.c del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, el recurso de apelación no formuló ningún motivo de inconformidad concreto, sino que se limitó a reiterar que no procede el ajuste del valor en aduana, por lo que se tiene por cumplido. Por lo expuesto, este cargo de la apelación de Adidas Colombia Ltda. no prospera. 3.

Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. El artículo 478 del Estatuto Aduanero establece que la facultad sancionatoria de la autoridad aduanera caduca en el término de 3 años contados a partir de la comisión del hecho u omisión que constituye infracción, pero si la conducta es de ejecución sucesiva o permanente, el término se contabilizará desde la ocurrencia del último hecho u omisión. Además, indica que cuando no sea posible determinar la fecha de ocurrencia de los hechos, el término de caducidad de la facultad sancionatoria se contabiliza desde que la administración aduanera tuvo conocimiento de la infracción. Dicha norma no establece qué evento interrumpe el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la autoridad aduanera, por lo que son aplicables las reglas generales del procedimiento administrativo sancionatorio de la Ley 1437 de 2011, que en el artículo 52 dispone que dentro del término de caducidad debe expedirse y notificarse el acto administrativo.

Esta interpretación es acorde con la jurisprudencia de esta Sección aún en vigencia del Código Contencioso Administrativo. En efecto, en sentencia del 29 de septiembre de 201122, se afirmó que, si bien es cierto que el requerimiento especial aduanero anuncia las posibles sanciones, también lo es que con la notificación de la liquidación oficial se ejerce la facultad sancionadora de la autoridad aduanera, de tal modo que esta impide que opere la caducidad.

De forma posterior a esta providencia, la Sección modificó su postura y consideró que, si la potestad administrativa sancionatoria de la DIAN se ejerce dentro de un proceso de determinación oficial de valor de las mercancías importadas, el límite temporal para el ejercicio de esa potestad estaba dado por el término de firmeza de las declaraciones de importación modificadas23.

No obstante, la postura de la sentencia del 29 de septiembre de 2011 fue retomada recientemente, en sentencia del 27 de octubre de 202224, en la que se indicó que: «la Sala procede a rectificar su posición anterior, para retomar la tesis según la cual el término de caducidad de tres años con que cuenta la administración para imponer sanciones en materia aduanera bajo el régimen dispuesto en el Decreto 2685 de 1999 corre de manera independiente al término de firmeza de las declaraciones aduaneras.

En todo caso, se tiene que la potestad sancionatoria solo se entiende plenamente ejercida por la administración con el acto oficial que la impone, por lo que el término de caducidad para su imposición corre a 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000- 2008-01 (17970). Sentencia del 29 de septiembre de 2011.

C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 22059. Sentencia del 22 de octubre de 2020. CP: Milton Chaves García. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2017-00207-01 (25552). Sentencia del 27 de octubre de 2022.

CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 partir del momento de la comisión del hecho, y se interrumpe con la notificación de la liquidación oficial de revisión de valor, cuando se impone en ese acto» Así las cosas, tal como lo puso de presente Adidas Colombia Ltda. en su apelación, el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la autoridad aduanera no se interrumpe con la notificación del requerimiento especial aduanero, sino solo con la notificación de la liquidación oficial.

Hecha la anterior precisión, se observa que, según la liquidación oficial de revisión de valor, las 1220 declaraciones fiscalizadas fueron presentadas por la demandante entre el 6 de enero y el 31 de marzo de 201525, de tal modo que el término de caducidad de la facultad sancionadora frente a cada una de ellas operó entre el 6 de enero y el 31 de marzo de 2018.

Por su parte, la liquidación oficial de revisión de valor indicó que la notificación se surtiría por correo, según lo previsto en el artículo 664 del Decreto 390 de 2016, el cual dispone que la notificación se entenderá surtida en la fecha de recibo del acto administrativo por el interesado, de acuerdo con la certificación expedida por parte de la entidad designada para tal fin.

Teniendo esto presente, se advierte que la liquidación oficial de revisión de valor fue notificada mediante correo entregado a la demandante el 22 de marzo de 2018, según lo acreditó la empresa de correos26. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la facultad sancionadora de la DIAN operó frente a 1160 declaraciones de importación, las cuales fueron presentadas antes del 22 de marzo de 2015.

Por lo expuesto, este cargo de la apelación de la actora prospera. 4. Sobre la condena en costas. No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

Conclusión. Atendiendo lo expuesto anteriormente, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada para ajustar el restablecimiento del derecho procedente porque, además de la exclusión del valor en aduana la tarifa de comercialización internacional y la disminución consecuente de la sanción impuesta, la autoridad aduanera debe tener en cuenta la caducidad de la facultad sancionatoria en las declaraciones de importación que fueron presentadas antes del 22 de marzo de 2015.

Finalmente, se confirmará en lo demás la sentencia impugnada y no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 25 SAMAI. Índice 2. PDF 3. Páginas 95 a 117. 26 SAMAI.

Índice 2. Carpeta 10. Carpeta de antecedentes. PDF del Tomo 3. Página 373. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00667-01 (27005) Demandante: Adidas Colombia Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 10 de marzo de 2022, los cuales quedarán así: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la DIAN practicar una nueva liquidación oficial de revisión de valor que reliquide el arancel e IVA a cargo de la demandante por las declaraciones de importación a las que se refieren los actos acusados sin adicionar al valor en aduana lo pagado por concepto de tarifa de comercialización internacional y que determine la sanción únicamente frente a las declaraciones de importación en las que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria, acorde a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia». 2.

Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Aclara Voto