CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2019-00444-01 (2562-2024) Demandante: Elizabeth Toro de Lemos Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño Decisión: Sentencia de segunda instancia Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 Elizabeth Toro de Lemos, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad del Oficio S-2018-747921-0101 de 14 de diciembre de 2018 expedido por el ICBF, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar en su favor las sumas causadas por 1 Samai-expediente digital 002. 2 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF concepto de la prima técnica por evaluación del desempeño equivalente al 50% del salario mensual, conforme a los Acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017;
(ii) pagar los valores reconocidos conforme el IPC; (iii) sufragar los intereses comerciales y moratorios; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y (iv) pagar los honorarios profesionales del abogado, los gastos y emolumentos propios del proceso. Los hechos en que se fundan las súplicas de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante destacó que se encuentra nombrada por concurso de méritos en el ICBF desde el 2 de noviembre de 1983 y hasta la fecha de la presentación de la demanda, ocupando el cargo de Defensor de Familia (nivel profesional).
Precisó que, ha obtenido calificaciones iguales o superiores al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas anualmente, porcentaje que constituye el mínimo requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997, por cumplir con los requisitos o exigencias establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.
Señaló que, el 30 de octubre de 2016 presentó reclamación ante el instituto demandado, la cual fue negada por el Oficio S-2018-747921-0101 de 14 de diciembre de 2018. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Los actos acusados violaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 6°, 13, 25, 53, y 209 de la Constitución Política; del 1° al 6 Lit. c) del Decreto 1661 de 1991; 1°, 5° y 9° inc. 3 del Decreto 2164 de 1991; 1° inc. 3 del Decreto 2573 de 1991 y demás disposiciones concordantes. 3 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 3 Como concepto de violación indicó que, la convocada infringió las normas supralegales y legales citadas al desconocer el derecho de la demandante a la prima técnica por evaluación de desempeño, pues al cumplir los supuestos de hecho que éstas consagran (90% en su calificación de servicios) debió proceder al reconocimiento respectivo. 2.
Contestación de la demanda El ICBF2, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones al considerar: No le asiste derecho a la actora a reclamar la prima técnica por evaluación del desempeño, dado que, no existe normativa en el ICBF que soporte tal reconocimiento (Acuerdo 41 de 1994). Aunado a ello, tampoco cumple con los requisitos de mantener una calificación equivalente al 90% del puntaje de la calificación de desempeño desde “1991 hasta la fecha, ni permaneció en el cargo desempeñado para la época que invoca le asistía el derecho”.
Concluyó que el Oficio S-2018-747921-0101 de 14 de diciembre de 2018 está debidamente motivado, su contenido se circunscribe de manera clara, precisa y expresa en el marco del ordenamiento jurídico aplicable respecto de la reclamación de prima técnica bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991, toda vez que la accionante fue inscrita en el Sistema de Carrera Administrativa de conformidad con lo establecido en la Ley 61 de 1987, y los artículos 1° y 2° del Decreto 573 de 1988 por “disposición legal” y no por concurso de méritos.
También que “en los periodos 2010 a 2011 y 2013 a 2017 no registra evaluación se desempeñó laboral”. Así mismo, que de acuerdo con la naturaleza de la entidad, la prima técnica bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991 operó en dos niveles; y posteriormente, con la expedición del Decreto 1724 de 1997 podían disfrutar de la prima técnica únicamente los niveles “directivo, asesor o ejecutivo”, y en su artículo 4°, consagró un régimen de transición con el propósito de respetar los 2 Samai-expediente digital 002. 4 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF derechos de quienes a pesar de no ocupar los niveles referidos y se encontraban devengando la prima técnica antes de la expedición del decreto, continuaran disfrutando de dicho beneficio mientras no se perdieran o extinguieran los requisitos y condiciones que le fueron exigidos para el reconocimiento del derecho. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda en consideración a los siguientes argumentos3: Elizabeth Toro de Lemos solicita el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, a la que aduce tener derecho por haber laborado en el ICBF en el cargo de Defensor de Familia en propiedad, desde el 2 de noviembre de 1983, y cumplir con los requisitos del Decreto 1661 de 1991, siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997.
Refirió que, obra certificación expedida por el Grupo Gestión Humana del IBF, que da cuenta que la actora labora al servicio de dicho instituto desde 1983 ocupando el cargo de Defensor de Familia. También, constancia laboral expedida por la CNSC que advierte que aquella se encuentra inscrita en dicho cargo en carrera administrativa, esto es, en vigencia del Decreto 1661 de 1991.
Precisó que, el artículo 5° del Decreto reglamentario 2164 de 1991 señala los requisitos que se requieren para la concesión de la prima técnica por evaluación de desempeño, así: “(i) Que la persona desempeñe un cargo en propiedad, los cargos del “nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor” cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y (ii) Que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento 3 Samai-índice 002. 5 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 5 (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.” (Negrilla de la Sala).
Destacó que, el certificado expedido por la CNSC da cuenta que el cargo de Defensor de Familia ejercido por la demandante es de “nivel Profesional”; y en tal sentido, no cumple con el primero de los requisitos exigidos anteriormente. Empero, satisface el segundo, pues desde su vinculación ha superado las evaluaciones de desempeño en porcentaje superior al 90%.
Por consiguiente, negó las súplicas de la demanda al considerar que el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño inicialmente se concedía únicamente en favor de quienes desempeñaran los empleos de “Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional”, y que en la última reglamentación proferida por el ICBF se consagró exclusivamente para aquellos funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel “Directivo y Asesor” adscritos al despacho del Director General de dicha entidad.
Sin embargo, adujo que de aplicarse el régimen de transición “al no encontrarse acreditado que a la actora se le hubiere reconocido la prima técnica bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991”, (requisito exigido por el régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997 para su reconocimiento y pago), tampoco ostenta este derecho.
Con todo, que dichos requisitos no son excluyentes; y en tal sentido, debe acreditar el cumplimiento de ambos. Condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante4, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al manifestar que tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por evaluación de desempeño al cumplir con 4 Samai-índice 002. 6 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF lo ordenado en el Decreto 1661 de 1991 y hacer parte del régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997; esto es “(…) estar ocupando un cargo en propiedad de cualquier nivel durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991; estar inscrita en carrera administrativa antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; y haber sido calificada con puntajes iguales o superiores al 90% entre los años 1991 a 1997 (…)”.
En suma, por desempeñar en propiedad un cargo del nivel “profesional” con anterioridad al “11” (sic) de julio de 1997 (fecha en que se expidió el Decreto 1724 de 1997), se ubica dentro de aquellos empleos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. 5. Trámite de segunda instancia Por auto de 18 de junio de 20245, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico 5 Samai índice 004. 7 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 7 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se analizará si Elizabeth Toro de Lemus tiene derecho a que el ICBF, le reconozca en su favor, la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 correspondiente al 50% de la asignación básica mensual, la cual fue negada por la entidad mediante el acto administrativo demandado.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: (i) De la prima técnica por evaluación del desempeño; (ii) Hechos probados; y (iii) Caso concreto. 2.2.1. De la prima técnica por evaluación del desempeño La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Con la expedición de la Ley 60 de 19906 el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la 6 LEY 60 DE 1990 Artículo 2o.
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.
(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. 8 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.
En atención de ello, el artículo 9° del Decreto Ley 1661 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica precisando que “dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.
De ahí que, la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los cargos del nivel “directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo”, pero las entidades podían limitar la prestación a determinados niveles, dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; por ende, se permitía a cada ente regular internamente, de conformidad con los anteriores criterios, si se reconocía y a qué empleos, cargos y niveles se concedería, siempre dentro del margen previsto por el legislador7.
Así mismo, el Decreto 2164 de 1991 precisó que la prima técnica por evaluación del desempeño sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad los cargos antes enunciados; cuya cuantía se determinaría por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores. Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de las disposiciones generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, que establecía los 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de noviembre de 2023 radicado 63001- 23-33- 000-2018-00146-01 (3872-2019). 9 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 9 niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores: calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
(…) Artículo 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.”. La modificación contenida dentro de esta normativa en cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles “profesional, técnico, administrativo y operativo”, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, a sus niveles “Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes”.
En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente,8 la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Empero, en el artículo 4 se estableció una transición y se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes de los señalados en él, “que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación”, en 8 Artículo 10º del Decreto Ley 1661 de 1991 y Artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año. 10 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones señaladas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.
Ahora bien, y respecto a la interpretación del Decreto 1724 de 1997, esta Colegiatura señaló que los beneficiarios de la prima técnica por evaluación de desempeño que no pertenecían a los niveles “directivo, asesor o ejecutivo”, mantendrían el derecho si cumplían los siguientes requisitos9: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. (Sombreado del despacho). Seguidamente, se expidió el Decreto 1336 de 2003 disposición que en su artículo 1° limitó los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica, decreto que fue modificado por el Decreto 2177 de 2006 en el sentido aumentar a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991 y respetar el régimen de transición consagrado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.
Al mismo tiempo, frente a la interpretación del artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, esta Corporación precisó que para el reconocimiento de la prima técnica “no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. El derecho se concreta primero con la creación de la prima técnica por parte del 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente 1892-04. 11 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 11 legislador y segundo con la reglamentación interna que haga el Jefe del Organismo, requisito indispensable con el fin de establecer las condiciones que regirán esta prestación10”.
El Consejo de Estado11 al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido lo siguiente: “En último lugar, la Sala advierte que la línea hermenéutica de esta Corporación conlleva a establecer que, si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no había regulado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño para el nivel profesional, se concluye que al entrar en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no habría un derecho adquirido objeto de protección, motivo por el cual sería improcedente el reconocimiento de la prestación reclamada”.
(Negrilla del despacho). Tal, postura vino hacer reiterada en época más reciente diciendo que12: “(…) De conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF, se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño se reglamentó sólo para los empleos de secretaria general, jefe de oficina y director regional, de tal suerte que los demás empleos no fueron objeto de dicha prestación, incluidos los desempeñados por las demandantes.
Por ende, en ningún momento se contrariaron las disposiciones normativas y el marco jurisprudencial sobre la materia al negar su reconocimiento, pues, al ser el ICBF una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y financiera, personería jurídica, patrimonio independiente, tenía competencia para regular la prima técnica dentro de los límites dispuestos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es en atención a las necesidades específicas y la política de personal que adoptó. Significa que si bien el legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica, lo cierto es que también facultó a la entidad para considerar los aspectos de orden fáctico y presupuestal a los que hace alusión el ordenamiento positivo.
No se trata entonces de un derecho adquirido que pueda predicarse respecto de todos los empleos del ICBF, como lo pretenden hacer ver las demandantes, pues su reconocimiento depende, entre otros factores, del ejercicio de la facultad legal otorgada a la entidad por virtud de los Decretos 1661 y 2164 de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 31 de julio de 2008 radicado 08001233100020020257101 (0712-2007) 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo del 21 de noviembre de 2018 radicado 11001-03- 15-000- 2018-03774-00. 12 Radicado 63001- 23-33-000-2018-00146-01 (3872-2019), de 16 de noviembre de 2019. 12 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 1991, por lo que no estaba en la obligación de reconocer este concepto en favor de sus empleados”.
(sombrado fuera de texto).
2.2.2. POR MEDIO DE LOS ACUERDOS 04 DE 1993, 03 DE 1994, 19 DE 2000 Y 01 DE 2017, FUE REGLAMENTADA LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO EN EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF). Conforme con lo anterior, el Acuerdo 04 de 1993 en el artículo 1° instituyó la prima técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño para los empleos de “secretario general y jefe de oficina de la planta de la entidad”.
También, en el artículo 2° de dicha regla estableció los factores de valoración para la evaluación de desempeño de los empleos (secretario general y jefe de oficina) y en el artículo 4° se refirió a la forma como se desarrollaba la evaluación de desempeño. Así mismo, el canon 1° del Acuerdo 03 de 1994 reza “Prima Técnica, mediante el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de Director Regional de la Planta de Personal del ICBF, la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica mensual del cargo de Director Regional”.
Posteriormente, el artículo 1° del Acuerdo 19 del 2000 determinó que: “Prima Técnica mediante el criterio de Evaluación del Desempeño para el empleo de Director Seccional de la Planta de Personal del ICBF la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica del cargo de Director Seccional.
PARÁGRAFO: Mientras subsista la restricción al Presupuesto del ICBF el porcentaje máximo para la asignación de Prima técnica a los Directores Seccionales no podrá exceder del 30% de la asignación básica mensual”. Las anteriores determinaciones fueron derogadas por el Acuerdo 01 de 2017 que a la letra dice: 13 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 13 “Que se considera pertinente unificar y especificar los criterios para la asignación de Prima Técnica y la ponderación de los factores para su otorgamiento, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras, debido al cambio normativo presentado en los acápites anteriores.
Que en mérito de lo expuesto, ACUERDA: CAPÍTULO I. PRIMA TÉCNICA Y CRITERIOS PARA SU OTORGAMIENTO. ARTÍCULO 1o. PRIMA TÉCNICA. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, que estén nombrados en titularidad en empleos del nivel Directivo y Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del Director General del ICBF”.
(Sombreado de la Sala) 2.3. Hechos probados Resolución 0386 de 17 de octubre de 198313 expedida por el ICBF, por medio de la cual nombró en provisionalidad a Elizabeth Toro de Lemos en el cargo de Defensora de Familia, código 3015, grado 7, en el Centro Zonal de Tuluá. Tomó posesión del cargo el 31 de octubre de 1983 (Acta No. 96).
Acta No. 285 por medio de la cual la demandante tomó posesión del cargo de Defensora de Familia 3125-09. Incorporada por Resolución 809 de 23 de mayo de 199014. Resolución 8093 de 199115 emitida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, a través de la cual actualiza la inscripción en el escalafón de carrera administrativa a la señora Toro de Lemus. 13 Samai-expediente digital-002. 14 Samai-expediente digital-002. 15 Samai-expediente digital-002. 14 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF Acta No. 169 de 17 de diciembre de 199316, por medio de la cual la actora tomó posesión del cargo de Defensora de Familia 3125-14, en el Centro Zonal 4 de Protección Centro - Regional Valle.
Acta No. 0180 de 30 de noviembre de 199517, por medio de la cual la actora tomó posesión del cargo de Defensora de Familia 3125-16, en la planta global de la Regional Valle. Acta No. 132 de 31 de julio de 199818, por medio de la cual la actora tomó posesión del cargo de Defensora de Familia 3125-18, en el Centro Zonal de Protección Centro- Regional Valle.
Certificación de 30 de julio de 2018 expedida por el Grupo Gestión Humana del ICBF – Regional Valle del Cauca19, de la que se desprende la siguiente información: 16 Samai-expediente digital-002. 17 Samai-expediente digital-002. 18 Samai-expediente digital-002. 19 Samai-expediente digital-002. 15 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 15 Certificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la CNSC20, que da cuenta que la actora se encuentra inscrita en el cargo de Defensora de Familia (carrera administrativa) desde el año 1989: Actuación administrativa Reclamación de 30 de octubre de 201621, por medio de la cual la señora Toro de Lemus pidió ante la entidad demandada el reconocimiento de la Prima Técnica por Evaluación del Desempeño. Oficio S-2018-747921-0101 de 14 de diciembre de 2018 expedido por el ICBF22, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño a Elizabeth Toro de Lemus, al considerar que: “(…) en el evento de considerarse que el derecho a la prima técnica con base en el régimen de transición persiste pese a no haberse materializado en el disfrute de la prima técnica antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, también lo es entonces que dicho derecho puede perderse … 20 Samai-expediente digital-002. 21 Samai-expediente digital-002. 22 Samai-expediente digital-002. 16 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF Si bien en el escrito de reclamación se señaló que sus representados obtuvieron calificaciones superiores al 90% en el año anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 con su régimen de transición y posterior a este, de acuerdo a la certificación expedida por la Dirección de Gestión Humana luego de verificar en las correspondientes hojas de vida, se tiene lo siguiente: (…) La señora Elizabeth Toro de Lemus en los periodos entre 2010 a 2011 y 2013- 2017 no registra evaluaciones de desempeño laboral (…).
Como se señaló al inicio de esta respuesta, los reclamantes fueron Inscritos en el Sistema de Carrera Administrativa de conformidad con lo establecido en la Ley 61 de 1987 y los artículos 1°y 2° del Decreto 573 de 1988, es decir, el ingreso a carrera fue por una disposición legal y no por un concurso de méritos (…)”. 2.4. Caso concreto El a quo negó las súplicas de la demanda, al considerar que el certificado expedido por la CNSC da cuenta que el cargo de Defensor de Familia ejercido por la demandante es de “nivel Profesional”; y en tal sentido, no cumple con el primero de los requisitos exigidos en la norma.
Empero, satisface el segundo, pues desde su vinculación ha superado las evaluaciones de desempeño en porcentaje superior al 90%. Ahora bien, de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales en armonía con los medios de prueba que reposan en el proceso, la Sala destaca que en el sub examine se debe analizar si Elizabeth Toro de Lemus tiene derecho o no al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño; esto es, examinar si el cargo que desempeña como Defensora de Familia (en atención a la reglamentación interna del ICBF), le permite ser acreedora del beneficio del cual ruega amparo.
Ello, toda vez que de conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF (004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017), el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño en principio se concedía a quienes desempeñaran los empleos de “secretario general, jefe de oficina, director regional y 17 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 17 director seccional”.
Sin embargo, en la última reglamentación proferida por la misma entidad (Acuerdo 001 de 2017) se limitó a los “funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel directivo y asesor adscritos al despacho del director general”. Luego, de analizados los medios de prueba obrantes en el plenario y teniendo en cuenta que Elizabeth Toro de Lemus respalda su solicitud en el régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, se tiene que para el periodo en que estuvieron vigentes los Decretos 1661 y 2164 de 1991 ocupa los siguientes cargos: Así las cosas, la señora Elizabeth Toro de Lemus no tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño; dado que, la reglamentación interna del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no dispuso la concesión de tal prestación para el empleo que ejerce como Defensora de familia, pues aquel es considerado de nivel profesional.
Luego, tal circunstancia exime que se proceda a estudiar los demás presupuestos para la concesión del beneficio pedido. El Consejo de Estado respecto del reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño del ICBF, ha enseñado que23: “(…) En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus 23 Radicado 08001-23-33-000-2016-01085-01 (2271-2018), de 11 de abril de 2019.
MP Sandra Lisseth Ibarra Vélez. 18 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. 26. Y agregó: «(…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento. 27.
De acuerdo a lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio.
En la misma providencia el Consejo de Estado, señaló lo vigente al interior del ICBF: “28. Específicamente en lo que hace referencia al ICBF, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, su junta directiva expidió los Acuerdos «4 de 1993» y «3 de 1994», a través de los cuales reglamentó el otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en favor de los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, en los siguientes términos: (…) 29.
El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 199914, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida. 30.
Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y con él se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos».
De lo 19 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 19 anterior, se observa que el nivel profesional fue excluido de la prima técnica. Dice la norma: «ARTÍCULO 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público». b) Evaluación del desempeño». 32.
Finalmente, fue proferido el Decreto Reglamentario 1164 de 2012 en virtud del cual, el Gobierno Nacional introdujo la última reforma, a la fecha, al régimen de prima técnica, específicamente en lo que a la prima técnica por evaluación de desempeño se refiere, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°. Modifícase el Artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: ARTÍCULO 5°.
De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al 90%. (…)
PARÁGRAFO: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente Artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, 20 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida".
(…) 33. Así las cosas, de conformidad con el Decreto Reglamentario 1164 de 2012 en lo que tiene que ver con la prima técnica «por evaluación de desempeño», por este criterio tendrán derecho los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad. 34.
A través del Acuerdo 1° de 2017, el ICBF reglamentó el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: «(…) ARTÍCULO 1o. Prima Técnica. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, que estén nombrados en titularidad en empleos del nivel Directivo y Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del Director General del ICBF.
PARÁGRAFO. Aquellos servidores públicos a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente Artículo o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el mismo, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del Instituto o hasta que se den las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 del Decreto 1336 de 2003. (…) 35. Conforme a las normas señaladas la Sala evidencia que el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño inicialmente 21 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 21 se concedía únicamente en favor de quienes desempeñaran los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, y que en la última reglamentación proferida por el ICBF se consagró exclusivamente para aquellos funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel «Directivo y Asesor» adscritos al despacho del Director General de dicha entidad. 36.
No obstante lo anterior, la constante en los diferentes actos administrativos que han sido expedidos para reglamentar el otorgamiento del incentivo analizado al interior del ICBF es la concerniente a que el servidor obtenga calificación de servicios en porcentaje inferior al 90%, en el último periodo evaluado o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó”.
(Resaltado de la Sala). En esos términos, no le asiste razón a la actora al insistir en el reconocimiento de la prima reclamada, pues dada la naturaleza de los cargos que ha ostentado no resulta beneficiaria de ello. 2.5. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse 22 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso24.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, la Sala revocará la condena impuesta a la parte demandante en primera instancia y se abstendrá de condenar en costas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia, salvo la condena en costa que se revoca y, en su lugar, se dispone no condenar en costas a la demandante.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 24 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33- 33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 23 Número interno: 2562-2024 Demandante: Elizabeth Toro de Lemus Demandado: ICBF 23 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.