Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) Demandante: Carlos Alfonso Osorio Torres Demandado: Colpensiones Tema: Incompatibilidad de la indemnización sustitutiva con la pensión de vejez.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Carlos Alfonso Osorio Torres interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Se declare la nulidad de las Resoluciones SUB 325862 del 28 de noviembre de 2019, SUB 24163 del 28 de enero de 2020 y DPE 3701 del 4 de marzo de 2020 proferidas por Colpensiones a través de las cuales se negó el pago de la indemnización sustitutiva.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones expedir un acto administrativo por el que se reconozca y ordene el pago de la indemnización sustitutiva por las 2.347,43 semanas cotizadas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) Que el demandante trabajó 21 años, 5 meses y 6 días como médico especialista en el Instituto de Seguros Sociales -ISS-.
Que por Resolución 4828 de 1993 el ISS (patrono) le reconoció pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 1993, compartida con el ISS (asegurador). Que trabajó para la Universidad del Valle entre el 16 de abril de 1970 y el 30 de diciembre de 2019 como docente. Que durante el tiempo de vinculación a las entidades estatales cotizó 2.347,43 semanas, las cuales no fueron tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión, pues esta tuvo en cuenta únicamente los años de servicios prestados al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca.
Que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva en atención a las semanas cotizadas que no fueron tenidas en cuenta para el reconocimiento pensional, la cual fue negada a través de los actos administrativos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículos 18, 37 y 141 de la Ley 100 de 1993 y artículos 138 y siguientes del CPACA.
Sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos al negar la indemnización con el argumento de que ya se cubrió el riesgo de vejez, toda vez que la pensión que recibe tiene como fundamento los años de servicios prestados al Estado en el Instituto de los Seguros Sociales, por lo que resulta compatible. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 27 de enero de 2022 y mediante auto del 4 de agosto de 2023 el tribunal vinculó a la UGPP.
Colpensiones se opuso a las pretensiones expresando que mediante Resolución GNR 356785 del 25 de noviembre de 2018, ordenó en reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Carlos Alfonso Osorio Torres, para subrogar al Instituto de Seguros Sociales (empleador) hoy UGPP, del pago de esta. Que las semanas cotizadas al sistema pensional cubren y garantizan el pago de la contingencia de vejez en modalidad de pensión, por lo que es incompatible, improcedente y manifiestamente contrario a la ley, reconocer una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Que las cotizaciones efectuadas al régimen de prima media con prestación definida, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) en virtud del mandamiento legal, son parte integral del patrimonio autónomo constituido para la garantía y el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez reconocida.
Que si los aportes no fueron tenidos en cuenta en la prestación se podrá reliquidar la prestación incluyendo los mismos. Que lo solicitado contraría lo normado por el artículo 128 de la Constitución Política, pues está prohibido expresamente percibir doble asignación del tesoro público y más aún cuando lo que se pretende cumple idéntica función y/o cubre la misma contingencia - vejez.
La UGPP indicó que el demandante cuenta con el reconocimiento de una mesada pensional en el sector público por el ISS patrono hoy asumida por Colpensiones y que es de carácter compartida con la UGPP. Que el mandato constitucional del artículo 128 consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones, considerando que el demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva porque se incurriría en la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, toda vez que pretende la indemnización sustitutiva por los aportes que hizo al ISS como trabajador de ese instituto afiliado al riesgo de vejez y por su vinculación laboral a la Universidad del Valle.
Que por disposición del artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 la indemnización sustitutiva de vejez es incompatible con la pensión de vejez y que no se satisface el requisito de no tener pensión de vejez, hecho que sustenta la indemnización sustitutiva, precisamente como alternativa a la pensión. Que los aportes que hizo el demandante por su afiliación al ISS en el riesgo de vejez como empleado de ese instituto y de la Universidad del Valle corresponden al tiempo computado para pensión y conformaron el IBL que determinó la tasa de reemplazo para fijar la mesada pensional.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que prestó sus servicios al ISS como médico especialista desde el 7 de marzo de 1972 hasta el 28 de noviembre de 1993, por lo que el ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución 4828 del 7 de diciembre de 1993. Que Colpensiones mediante Resolución 356785 del 25 de noviembre de 2016 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) reconoció la pensión de vejez de carácter compartido y dejó en suspenso la inclusión en nómina, dicho reconocimiento lo hizo con fundamento en el tiempo de servicio prestado en la Universidad del Valle así: 1998/10/01 1999/06/29 9 meses 1999/07/01 2003/03/29 3 años 9 meses 2003/04/01 2016/10/31 13 años 6 meses Total 18 años Que estuvo vinculado a la Universidad del Valle entre el 16 de abril de 1970 y el 30 de diciembre de 2018 esto es, por espacio de 49 años, 8 meses y 15 días, por lo que se debe preguntar ¿qué pasó con los restantes 31 años al servicio de la universidad? Que las semanas cotizadas a través de la Universidad del Valle deben ser devueltas bajo la modalidad de indemnización sustitutiva.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 6 de mayo de 2024. La UGPP allegó escrito en el que expuso que existe incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva de esta dentro del RPM, ya que el principal requisito para obtener la segunda es no haber logrado cumplir los requisitos para la pensión, de allí que las pretensiones no estén llamadas a prosperar como bien lo determinó el tribunal.
Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si hay lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reclamada por el señor Carlos Alfonso Osorio Torres.
Marco normativo y jurisprudencial En aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, en consecuencia, está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión.1 La anterior disposición fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 2001 el cual previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: como sustitutiva de la pensión de vejez, de la pensión de invalidez o de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993.
Así, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, según lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 4640 de 2005.
Aunado a lo anterior, el artículo 6 del precitado Decreto 1730 de 2001 previó: Artículo 6º- Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.
Con respecto a la procedencia de la indemnización sustitutiva, esta Subsección ha considerado:2 Por ende, acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales citados anteriormente, es claro para esta Subsección que la indemnización sustitutiva es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley -edad, capital o tiempo- para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema.
(Subraya fuera de texto) Entonces, la referida prestación se encamina principalmente a salvaguardar los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, debido a que han cumplido la edad para pensionarse, pero no se 1 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado 08001-23-33- 000-2013-00462-01 (3760-2015).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) encuentran en capacidad de continuar laborando para aportar al sistema de seguridad social o de cotizar como independientes.3 Resolución del caso concreto La Subsección encuentra según los elementos probatorios allegados, que Colpensiones a través de Resolución GNR 356785 del 25 de noviembre de 2016, reconoció al demandante una pensión de vejez de carácter compartido con fundamento en el Decreto 758 de 1990, al haber laborado 2.193 semanas y contar, para esa fecha, con 78 años de edad.
Que Colpensiones a través de las Resoluciones SUB 325862 del 28 de noviembre de 2019, SUB 24163 del 28 de enero de 2020 y DPE 3701 del 4 de marzo de 2020,4 negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez solicitada por el señor Carlos Alfonso Osorio Torres, teniendo en cuenta que previamente le había reconocido la prestación de vejez.
Con fundamento en lo expuesto y sin necesidad de mayores consideraciones, la Subsección comparte la decisión del tribunal que negó las pretensiones, porque, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia citada, se prevé el reconocimiento de la indemnización sustitutiva siempre y cuando no se acrediten los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de vejez.
Se advierte además que, el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la prestación5 y, en el presente caso, con ocasión de que el demandante ya goza de una pensión de vejez es improcedente la indemnización sustitutiva, así existan aportes que no hayan sido tenidos en cuenta como base para la liquidación del derecho a la citada pensión, evento en el cual corresponderá a interesado solicitar la reliquidación de su prestación por inclusión de estos aportes tal como lo manifestó Colpensiones, pero no la indemnización o devolución. Finalmente, respecto al argumento del recurso de apelación relacionado con las semanas cotizadas a través de la Universidad del Valle, la Subsección advierte que si la parte interesada considera que existe alguna irregularidad con respecto al tiempo incluido como laborado en la Universidad del Valle, según la resolución que otorgó la prestación de vejez, dicha situación no puede ser resuelta a través del 3 En similar sentido, ver la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 66001-23-33-000-2017-00521-01 (3657-2019). 4 Expediente digital índice 2 de SAMAI. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado 08001-23-33- 000-2013-00462-01 (3760-2015).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) presente medio de control, pues es una pretensión que no fue objeto de reclamación y decisión previa ante la demandada y tampoco fue invocada en esta demanda. Conforme a las razones anteriores, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones invocadas.
De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa.
Segundo: Sin condena en costas. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 76001-23-33-000-2020-01265-01 (2405-2024) Tercero: Se reconoce personería al abogado Edgar José Polanco Pereira, identificado con tarjeta profesional 140.742 del CS de la J para que represente los intereses de la UGPP.6 Cuarto: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 6 Índice 14 de SAMAI.