Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Demandado: MANUEL DE JESÚS DE ARMAS PINILLOS Temas: Auto que negó medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 28 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del demandado, GNR 68434 del 10 de marzo de 2015 y VPB 52888 del 17 de julio de 2015, las cuales confirmaron en todas y cada una de sus partes la primera.

Afirmó que el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos resultó de un error, en atención a que para la fecha de estructuración de la invalidez el beneficiario se encontraba válidamente afiliado al RAIS y no al RPM administrado por Colpensiones, pues la entidad obligada a efectuar el reconocimiento es aquella administradora a la cual se encontraba vinculado al momento de la estructuración, por lo que no le asiste la obligación de efectuar el reconocimiento prestacional.

Agregó que, de persistir los efectos de los actos administrativos, se seguirán pagando mesadas en favor de una persona que no tiene derecho a percibir la pensión, dineros que muy difícilmente se podrán recuperar, con lo que se causan graves y enormes perjuicios a la entidad que afectan la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada precisó que no resultaba evidente la contradicción entre los actos demandados con las normas invocadas en su fundamento de derecho, por lo que no se ve clara cuál es la trasgresión de ese ordenamiento superior que se señala, teniendo en cuenta que la parte demandante sólo expuso una situación fáctica, como es el reconocimiento de la pensión de invalidez, condición que no es suficiente ni conlleva por sí sola la infracción de las normas enunciadas en la solicitud.

Precisó que la entidad pretende, como restablecimiento del derecho, la devolución de los dineros que ha cancelado al demandado por conceptos de retroactivos y mesadas pensionales reconocidas a través de órdenes judiciales, teniendo en cuenta que la parte demandante fue vencida en juicio, en donde tuvo la oportunidad de controvertir todas las pruebas aportadas, además los dineros que reclama Colpensiones en la demanda fueron obtenidos de buena fe, ya que se encuentran precedidos de tres fallos judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de auto del 28 de septiembre de 2021, negó el decreto de la suspensión provisional. Para el efecto, sustentó que analizados los argumentos expuestos por la parte demandante no se desarrolló un concepto de violación que le permitiera al despacho vislumbrar la necesidad y urgencia de la medida, en el sentido de que se ordene la suspensión provisional de los actos administrativos que reconocen al demandado una pensión de invalidez que fue discutida en proceso ordinario laboral identificado con radicado 47001310500320150016400, el cual surtió todas las instancias siendo la primera tramitada en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, la segunda por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, en el cual se dispuso condenar al pago de la pensión de invalidez en favor del señor Manuel de Armas en cuantía de $1.441.579, a partir del 6 de julio de 2009; la suma de $120.920.496.00 por concepto de retroactivo y al reconocimiento de intereses moratorios a partir del 3 de octubre de 2014 y hasta el cumplimiento de la obligación; y la casación ante la Corte Suprema de Justicia, la cual decidió no casar el recurso extraordinario interpuesto por la aquí demandante.

Agregó que el alegato sobre la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad a la fecha de la estructuración de la invalidez no implica de manera automática que los actos administrativos adolezcan de nulidad, pues los mismos se expidieron en razón de un hecho administrativo y en cumplimiento de fallos judiciales, de ahí que, respecto de la suspensión de las resoluciones atacadas deberá estudiarse en el curso de la litis, por cuanto ese es precisamente el fondo del asunto, sin perjuicio de que posteriormente puedan acaecer situaciones que nuevamente hagan necesario el estudio del decreto de una cautela.

Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSOS PRESENTADOS Colpensiones presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Hizo referencia a los requisitos normativos para el decreto de las medidas cautelares, para luego aducir que el reconocimiento de la pensión de invalidez resultó de un error, en atención a que para la fecha de estructuración de la invalidez el señor Manuel de Jesús se encontraba válidamente afiliado al RAIS y no al RPM administrado por Colpensiones, pues la entidad obligada a efectuar el reconocimiento es aquella administradora a la cual se encontraba vinculado al momento de la estructuración. De otra parte, afirmó que no le asiste razón al tribunal cuanto sostiene que no se satisfacen los requisitos para el decreto de la medida, teniendo en cuenta el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, además, en el escrito de la medida fueron detalladas cada una de las razones por las cuales es viable la imposición de la cautela.

Explicó que en la demanda se expusieron todas las normas que desvirtúan la legalidad de los actos administrativos cuya nulidad se pretende, adicionalmente, en la solicitud de la medida se incluyeron cada una de las razones por las cuales era necesario cesar los efectos de estas a fin de evitar que se sigan generando efectos adversos para la entidad.

PRONUNCIAMIENTO REPOSICIÓN El tribunal, mediante auto del 25 de abril de 2022, no repuso la decisión, al considerar que la providencia se encuentra ajustada al ordenamiento procesal vigente en tanto que, si bien es cierto que dentro del escrito de demanda se diseñó un acápite destinado a explicar las razones por las cuales debía accederse a la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones proferidas en el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor del demandado, no es menos cierto que dichos argumentos no logran probar el perjuicio irremediable que se le está causando a la entidad demandante.

Indicó que resultaba imperioso determinar sin margen de duda las infracciones de las que se acusa a los actos administrativos que son objeto de control de legalidad, siendo este un requisito fundamental para el decreto de la medida, lo cual no sucedió en el caso bajo estudio. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de la suspensión provisional del acto demandado.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, este auto se profiere por Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem.

Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Debe en el caso concreto suspenderse provisionalmente los efectos de las Resoluciones GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014, GNR 68434 del 10 de marzo de 2015 y VPB 52888 del 17 de julio de 2015, por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En atención a los elementos fácticos y normativos que se evidencian en el caso concreto no hay lugar a suspender provisionalmente los efectos de las resoluciones por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos, con fundamento en los argumentos que a continuación se amplían.

Estudio normativo de las medidas cautelares1 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. 1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass.

Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y, de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud4. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Caso bajo estudio Según la solicitud de medida cautelar, Colpensiones pide la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor del señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos, GNR 68434 del 10 de marzo de 2015 y VPB 52888 del 17 de julio de 2015, las cuales confirmaron en todas y cada una de sus partes la primera.

Como fundamento de la petición indicó que el reconocimiento pensional obedeció a un error, teniendo en cuenta que para la fecha de estructuración de la invalidez el señor Manuel de Jesús se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y no al régimen de prima media administrado por Colpensiones. En consecuencia, la entidad obligada al pago de la prestación periódica es aquella a la cual se encontraba vinculado el demandado.

En este punto es importante aclarar, en atención a los argumentos expuestos por el tribunal en el auto recurrido, que la Resolución SUB 261332 del 20 de noviembre de 2017 corresponde al acto administrativo que Colpensiones expidió en cumplimiento de unos fallos judiciales proferidos por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, manifestación administrativa que si bien es enjuiciada a través del presente medio de control, según se observa en la demanda, no forma parte de la cautela pretendida por Colpensiones.

Es decir, no se pide la suspensión provisional de sus efectos, por lo que el planteamiento de que el reconocimiento pensional fue debatido judicialmente no corresponde abordarlo en este escenario, porque los actos sobre los cuales se pide la medida fueron los que reconocieron la pensión de invalidez y, se reitera, la Resolución SUB 261332 del 20 de noviembre de 2017 fue la que se profirió en cumplimiento de unas decisiones judiciales que ordenaron el reconocimiento a partir del 6 de julio de 2009, el retroactivo y unos intereses (se destaca en este punto que la Resolución GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014 ordenó el pago a partir del 1.° de octubre de 2014).

Ahora bien, otro de los puntos que consignó el tribunal para negar la cautela consiste en que la entidad no desarrolló un concepto de violación que le permitiera vislumbrar la necesidad y urgencia de la medida provisional, argumento que el recurrente reprocha bajo el presupuesto de que en el escrito de la medida fueron detalladas cada una de las razones por las cuales es viable.

Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este aspecto debe considerase que lo que impone la norma procesal sobre el decreto de la medida, como en el presente caso de la suspensión provisional, es un estudio preliminar sobre la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, de lo cual puede concluirse que el análisis involucra no sólo la lectura de lo consignado en la petición cautelar sino de los argumentos expuestos de manera general en la demanda, sin que ello se traduzca en un examen minucioso de las causales de nulidad invocadas, el cual no es propio de esta etapa procesal, pero que permitirá, se insiste, de manera anticipada, abordar la petición de cautela deprecada con una perspectiva más amplia del objeto del litigio.

Así las cosas, revisados los elementos probatorios que hasta esta etapa obran en el expediente y de manera particular los actos administrativos que se acusan y frente a los cuales se reclama la medida cautelar, se tiene lo siguiente: - Mediante Resolución GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014 Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez al señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos.

En dicha decisión administrativa se consignaron las siguientes consideraciones como sustento del reconocimiento pensional. Veamos: Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 4,982 días laborados, correspondientes a 711 semanas. Que nació el 8 de abril de 1965 y actualmente cuenta con 49 años de edad. Que obra concepto emitido por JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION (sic) DE INVALIDEZ DEL MAGDALENA en el cual se califica una pérdida del 52.14% de su capacidad laboral estructurada el 6 de julio de 2009 mediante dictamen No (sic): 339414 del 13 de febrero de 2014.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por la cual se modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, “tendrá derecho a la pensión de invalidez, el afiliado al sistema que declarado inválido, acredite las siguientes condiciones: Invalidez causada por enfermedad o accidente que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […] Esta pensión estará a cargo de: ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA COLPENSIONES 4982 $1,866,793.00 - A través de Resolución GNR 68434 del 10 de marzo de 2015 se desató el recurso de reposición interpuesto y se confirmó la decisión. - Por Resolución VPB 52888 del 17 de julio de 2015 se decidió el recurso de apelación confirmando el acto administrativo de reconocimiento.

Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal como se indicó líneas atrás y conforme lo prevé el artículo 231 del CPACA, cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez realice la confrontación de la decisión demandada con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, sólo después de llevar a cabo este ejercicio se podrá determinar si es viable o no acceder a la cautela deprecada.

En el caso bajo estudio, el alegato de Colpensiones y del cual desprende la petición de suspensión de los efectos de los actos referidos en precedencia, se centra en que, para la fecha de estructuración de la invalidez del demandado, éste no se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrada por la entidad demandante, por lo que no es la obligada al pago de la prestación. Para el efecto, se sustenta en el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, el cual consagró lo siguiente:

ARTÍCULO 42. Traslado entre entidades administradoras. El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.

La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.

En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones. Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior.

Preliminarmente, esta Subsección estima que de la confrontación de la norma anterior con el acto acusado -es del caso aclarar que la norma transcrita no señala nada en materia de competencia para el reconocimiento pensional de invalidez- no se advierte la transgresión alegada por la parte demandante que permita decretar la suspensión provisional de los efectos de las decisiones cuestionadas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que en esta etapa temprana del proceso no se cuenta con los elementos de juicio necesarios para determinar si le asista razón o no a Colpensiones en su alegato, comoquiera que se hace imperioso el debate jurídico y probatorio con respecto a los hechos que sustentan la cautela y, en general, el medio de control impetrado: a) Aquí es importante resaltar que, según el auto de pruebas APSUB 433 del 27 de febrero de 2020 que reposa en el expediente, Colpensiones en el proceso de revisión de la pensión de invalidez y luego de la expedición del dictamen 3543467 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 7 de enero de 2020, mediante el cual se determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 60.26% del señor Manuel de Jesús de Armas Pinillos (recuérdese que en el reconocimiento inicial realizado a través de Resolución GNR 332937 del 24 de septiembre de 2014 el porcentaje correspondió al 52.14%) con fecha de estructuración del 6 de julio de 2009, advirtió que no era la entidad de previsión competente para el reconocimiento pensional, de ahí que haya impetrado la presente acción judicial para discutir el punto. b) Por otro lado, no puede perderse de vista que en el presente caso se encuentra en discusión un derecho pensional de invalidez que no es dable desconocerse sin un estudio riguroso del caso, por lo que no es posible conceder la medida, tal como fue pedida por la entidad, sin garantizar el derecho que le asiste al pensionado, comoquiera que se trata de un sujeto de especial protección. Repárese que la parte demandante en ningún momento solicitó la vinculación del fondo privado de quien considera tiene la obligación de continuar el pago de la prestación periódica, por cuanto se limitó a señalar que «[…] muy a pesar de que la entidad competente para efectuar el estudio y reconocimiento prestacional es COLFONDOS, como administradora del RAIS, al tener vigente la afiliación en dicho régimen, para el momento en que le fue estructurada la pérdida de capacidad laboral, esto es, el 09 de julio de 2009, por el traslado al Régimen de Prima media realizada el 02 de junio de 2009 se hizo efectiva a partir del 01 de agosto de 2009, es decir con posterioridad a la estructuración […]».

En otros términos, Colpensiones, quien se encuentra instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, conforme al artículo 2.º Constitucional, desconoció que, al solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, podría dejar desprotegida a una persona que amerita un trato especial por parte del Estado, que presenta una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y que en la última revisión, según observa la Subsección, presentó una variación del 52.14% al 60.26%.Situación que no es de pasar por alto, para el análisis que se efectúa en la presente providencia. Bajo este entendido, lo pretendido necesariamente implica un debate jurídico y probatorio que no puede ser desatado bajo los presupuestos que se evidencian en el caso concreto, en donde, como se indicó atrás, el alegato propuesto por Colpensiones no evidencia los presupuestos contenidos en la norma para acceder a la cautela pedida, pues, se insiste, para desatar el presente asunto se requiere de otros elementos de juicio que permitan resolver la cuestión propuesta por la demandante, pero, en todo caso, garantizando el derecho pensional de que goza el beneficiario, máxime cuando la discusión en el presente asunto se reduce a definir a partir de cuándo surte efectos un traslado de régimen pensional, para determinar el competente en el reconocimiento periódico, a pesar de que se encuentra más que demostrado una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Así, debe destacarse que los actos de los cuales se pide la suspensión provisional de sus efectos reconocen un derecho pensional el cual involucra necesariamente otros conceptos de raigambre constitucional que, para su Radicado: 47001-23-33-000-2021-00046-01 (3699-2022) Demandante: Colpensiones 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eventual variación, requieren de un estudio minucioso y riguroso no sólo de todos los presupuestos fácticos y jurídicos alegados por las partes, sino de un debate procesal y probatorio que finalmente permitirán al juez desatar la cuestión puesta a su consideración. En suma, los planteamientos propuestos por la entidad recurrente contra la decisión de no conceder la cautela pedida no permiten arribar a una conclusión diferente a la que llegó el tribunal.

En conclusión: no resulta procedente en el caso bajo examen la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos atacados por Colpensiones, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de septiembre de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 28 de septiembre de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente